STS, 17 de Noviembre de 1999
| Ponente | JOSE FRANCISCO QUEROL LOMBARDERO |
| ECLI | ES:TS:1999:7297 |
| Número de Recurso | 43/1999 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación número 1/43/99, que ante esta Sala pende, interpuesto por Don Eusebio, contra la sentencia procedente del Tribunal Militar Territorial Cuarto, de fecha 9 de septiembre de 1.998, en las diligencias preparatorias número 42/11/97, seguidas contra dicho recurrente por el delito de ausencia de destino. Han sido partes, el recurrente citado representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Martínez del Campo y defendido por el Letrado Don Valentín Sebastián Pardo y el Ministerio Fiscal. Han dictado sentencia los Excmos. Sres. arriba mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ FRANCISCO QUEROL LOMBARDERO
La sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos:
"Que al ex marinero de la Armada D. Eusebio, incorporado a filas el 7 de Noviembre de 1.996, destinado en la Escuela de Transmisiones y Electrónica de la Armada (ETEA), se le concedían desde el mes de Diciembre diversos permisos semanales motivados por el grave estado de salud que padecía su esposa, cada uno al solicitarlo, debía estar acompañado de justificante que acreditara la enfermedad aludida, remitido mediante el oportuno fax a su Unidad. Al fallecimiento de su esposa el 7 de enero de 1.997, y como persistieran circunstancias similares en una hija suya, de la misma forma, se le siguieron concediendo los permisos semanales; a finales del mes de abril del mismo año, al no mandar los sucesivos partes médicos, que se requirieron oportunamente, se le dio como ausente de su destino a partir del 6 de mayo de 1.997, permaneciendo en ignorado paradero y fuera de todo control militar hasta su detención el 4 de junio de 1.997 por las fuerzas de la Policía Nacional, para su ingreso en el Establecimiento Penitenciario de Málaga, en calidad de preso, en Diligencias Previas nº 396/97 y a disposición del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ronda (Málaga)".
El Fallo de la sentencia recurrida, es el siguiente:
"Que debemos condenar y condenamos al entonces Marinero de reemplazo de la Armada D. Eusebio
, como autor responsable de un delito consumado de "Ausencia injustificada de Unidad" previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que viene siendo acusado, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la principal; siéndole de abono el tiempo de privación o restricción de libertad que hubiera podido sufrir por estos mismos hechos.
No procede declaración de responsabilidades civiles".
Contra dicha sentencia preparó e interpuso el procesado recurso de casación que fundamentó en los siguientes motivos:
Motivo Primero: Por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24, punto 2, de la Norma Fundamental, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 325, inciso último, de la Ley Orgánica Procesal Militar. Se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Eusebio al haber sido condenado el recurrente sin haberse desarrollado en el Juicio Oral actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente para enervar el citado derecho.
Motivo Segundo: Subsidiario del anterior. Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la norma procesal, por aplicación indebida del artículo 119 bis del Código Penal Militar.
Por el Ministerio Fiscal, en su escrito solicitó acuerde la estimación del primero de los dos motivos de casación formulados, casando la sentencia de instancia y dictando en su lugar otra por la que se absuelva al procesado del delito de abandono de destino que se le imputaba o en su defecto que desestime el articulado en segundo lugar, y se confirme la mencionada resolución judicial .
Señalado para deliberación y votación el día 16 de noviembre de 1.999, tuvo lugar este acto con el siguiente resultado:
Sostiene el primero de los motivos de este recurso que se ha vulnerado la presunción de inocencia al haber sido condenado el recurrente sin haberse desarrollado en el Juicio Oral actividad probatoria de cargo suficiente, ya que, como se desprende del acta, la única actividad probatoria en el juicio oral fué la del interrogatorio del procesado, sin más prueba testifical ni documental.
Comparte este criterio el Ministerio Fiscal, en la detallada exposición de las causas en virtud de las cuales fundamenta su adhesión al primer motivo del recurrente, si bien lo que sustancialmente se desprende de sus alegatos no es propiamente la ausencia de prueba de cargo, sino que debe excluirse, toda aquélla practicada fuera del juicio oral, sin las garantías de la contradicción y sin la directa e inmediata intervención de las partes.
Examinada el acta del Juicio Oral, de la misma se evidencia que la única diligencia de prueba practicada es la declaración del procesado, sin haberse reproducido prueba alguna de las practicadas durante al substanciación del proceso (ni documental, ni testifical). Así, pues, como punto de partida, habremos de atenernos tan solo a la resultancia del Juicio Oral para analizar el problema acerca de si la misma se desprende o no ese mínimo que evite el vacío probatorio de cargo que determine la aplicación de la presunción de inocencia.
A la hora de aceptar como probados o improbados los hechos que pudieran ser constitutivos del delito de que se trata (ausencia injustificada de la Unidad) ha de tenerse en cuenta que el tipo delictivo no exige tan solo que se haya producido la falta de presencia del procesado en la unidad de su destino, sino que exige además que tal falta de presencia (o ausencia) sea injustificada. Es cierto que la injustificación, por su aspecto negativo, basta que no quede probada para que quede descartada. En principio, como hecho obstativo, la carga de la prueba que justifique la ausencia del destino, correspondería a quien la alega, y, de no probarse, dicha ausencia, rebasados los plazos legales, sería punible.
Siguiendo en esta línea, cabe decir que, aunque el único elemento probatorio válido sea en este caso la declaración del procesado, si de tal declaración resulta el reconocimiento de haber estado ausente de su unidad de su destino en el tiempo y en las circunstancias que se expresan en la declaración de hechos probados, no existe la carencia de prueba efectuada por el tribunal no aparece carente de base el relato de hechos probados.
Los defectos que señala el Ministerio Fiscal, respecto a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, más que referirse a la propia declaración de hechos probados, atienden a las razones que se aducen en los "Fundamentos de Convicción", donde además de referirse a la declaración del inculpado, se citan determinados documentos y folios del proceso que no han sido traídos al trámite contradictorio del Juicio Oral.
La Sala, en este sentido, es conforme con la opinión del Ministerio Fiscal, de que la única prueba que cabe valorar en este caso es la practicada en el Juicio Oral; es decir la declaración del procesado, más, no por ello, como se ha apuntado anteriormente, se ha vulnerado la presunción de inocencia.
No hay discrepancia sustancial entre lo que expone el procesado y lo que relata la sentencia recurrida en su declaración de hechos probados en cuanto al elemento primero y esencial para la tipicidad del delito, porque la determinación del tiempo transcurrido sin la presencia del inculpado en la Unidad de su destino es en ambos casos coincidentes. Las diferencias entre una y otras versiones se refieren a otras circunstancias concurrentes, alguna de ellas no reconocidas por el imputado y apreciadas por el Tribunal de Instancia con base en otros elementos probatorios que no han sido objeto de su reproducción contradictoria en el Juicio Oral. Pero tales circunstancias como hemos de analizar seguidamente, no alteran dicho presupuesto fáctico, porque se refieren a la determinación de si ha existido o no causa justificada para la falta de presencia. Cuestión ésta que, por referirse a uno de los elementos del delito tiene más relación, con el segundo de los motivos de este recurso, por afectar a la tipicidad.
Tanto el procesado como la sentencia recurrida parten del supuesto de que, al menos inicialmente, los propios mandos consideraban justificada la no presencia de aquél en su destino, lo que expresamente autorizaban ante las graves enfermedades padecidas por su mujer y su hija. Aunque el dato no se ha calibrado en la sentencia en su verdadero alcance, es evidente que la situación de necesidad en que se encontraba el procesado no desapareció con el fallecimiento de su esposa (hecho probado) sino que continuó como consecuencia de la también grave enfermedad de su hija. Esta circunstancias fué también considerada por sus superiores que le siguieron concediendo permisos semanales, hasta que (según expone la sentencia, aunque en el acto de la vista lo niega el procesado) por dejar de remitir el marinero Eusebio los partes médicos semanales se le dio como ausente de su destino el 6 de mayo de 1.997, hasta el día 4 de junio de 1.997, en que fué detenido por la Policía.
Sostiene el procesado que su hija falleció el 16 de julio de 1.997 (circunstancias no recogida en los hechos probados de la sentencia recurrida). En cualquier caso -y a pesar de que esta última fecha cobra especial importancia si se tiene en cuenta que es posterior a la detención del procesado y, por tanto, hasta ese momento subsistía el motivo que justificaba su ausencia del destino- es evidente que las circunstancias que habían determinado que el mando autorizase la falta de presencia del marinero inculpado siguieron produciendose durante todo el transcurso de la ausencia.
Pudiera alegarse que la situación del procesado quedó desligitimada desde que sus superiores así lo determinaron, no por haber cesado las causas que la motivaban, sino por incumplir el deber que se le había exigido de remitir los sucesivos partes médicos. Más, en este caso, a juicio de la Sala, no era el incumplimiento de tal deber la causa de la ausencia del procesado, porque la justificación no dependía de tal requisito, sino de la doble situación de enfermedad grave y fallecimiento de su mujer y la igualmente grave y más duradera enfermedad de su hija . La necesidad surgía de los hechos - hechos gravísimos y lamentables- y no de lo que los superiores del procesado pudieran ordenar. Si hubo omisión de cumplimiento de tales órdenes, pudiera producirse otro tipo de responsabilidad, posiblemente en vía disciplinaria, pero ello no afecta a los elementos típicos del delito del artículo 119 bis del Código Penal Militar.
Procede, pues, la estimación del recurso.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos estimar el presente recurso de casación número 1/43/99, interpuesto por Don Eusebio
, contra la sentencia procedente del Tribunal Militar Territorial Cuarto, de fecha 9 de septiembre de 1.998, en las diligencias preparatorias número 42/11/97, seguidas contra dicho recurrente por el delito de ausencia de destino y que debemos casar y casamos dicha sentencia dictando a continuación la procedente con arreglo a derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Francisco Querol Lombardero, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
Recurso de casación número 1/43/99, interpuesto por Don Eusebio, contra la sentencia procedente del Tribunal Militar Territorial Cuarto, de fecha 9 de septiembre de 1.998, en las diligencias preparatorias número 42/11/97, seguidas contra dicho recurrente por el delito de ausencia de destino. Han sido partes, el recurrente citado representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Martínez del Campo y defendido por el Letrado Don Valentín Sebastián Pardo y el Ministerio Fiscal. Han dictado sentencia los Excmos. Sres. arriba mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ FRANCISCO QUEROL LOMBARDERO
Se da por reproducido el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia rescisoria.
Se dan por reproducidos los de la sentencia rescisoria.
Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito.
No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar
En consecuencia,
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al procesado Don Eusebio, del delito de "ausencia injustificada de Unidad" del artículo 119 bis del Código Penal Militar por el que ha sido acusado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Francisco Querol Lombardero, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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