STS, 2 de Octubre de 2000

El Tribunal Militar Territorial Quinto dictó sentencia el día 11 de noviembre de 1999,

en las Diligencias Preparatorias nº 51/21/98, que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"PRIMERO.- Que el 5 de agosto de 1998, D. Pedro Enrique, a la sazón Soldado de reemplazo con destino en la Unidad de Servicios del Acuartelamiento de Ingenieros de La Cuesta, se ausentó sin autorización de su Unidad tras ser sancionado con un arresto permaneciendo fuera de todo control militar desde dicha fecha hasta el 16 de noviembre de 1998, en que fue detenido.

Tras reintegrarse a su Unidad por indicación del Servicio de Psicología que detectó en él una personalidad inmadura e inestable, se le cambió de su destino inicial, en la cocina, donde había prestado servicios hasta que se ausentó, al cuidado de los jardines del Acuartelamiento.

Ha sido examinado por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Las Palmas el 8 de noviembre de 1999; no se le ha apreciado enfermedad mental ni trastorno de la personalidad que afectara sus capacidades de conocer o decidir en relación con la conducta observada. También fue objeto, de un análisis de orina en dicha fecha en el que se le apreció presencia de cocaína y cannabis.

El inculpado ha sido ejecutoriamente condenado a una pena de 100.000 pesetas de multa por delito de robo en sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tenerife como consecuencia de la causa núm. 211/96 del Juzgado de Instrucción num. 9 de dicha ciudad".

En la citada sentencia, en su parte dispositiva se señala:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al inculpado, Soldado, en fecha de autos, D. Pedro Enrique, como autor responsable de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 Bis del Código Penal Militar, sin apreciar la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y sin que sea de exigir cantidad alguna en concepto de responsabilidades civiles. Para el cumplimiento de la pena le servirá de abono el tiempo de privación o restricción de libertad que hubiera sufrido en su caso por razón de este procedimiento".

Notificada la sentencia a las partes, la representación del interesado formuló ante el Tribunal sentenciador, escrito --que no figura en los autos-- en el que solicitaba la "rectificación en el error en que incurrió dicha sentencia, verificando si dicho error proviene de la sentencia o incurrió en error quien escribió acta en el juicio oral".

El error denunciado --según el auto que resolvió la solicitud formulada-- se concretaba "en que la atenuante alegada en el acto del juicio oral por la letrado, del artº 22.2 del Código Penal Militar (de haber mediado provocación) y se menciona la eximente del nº 1 del artº 20 del Código Penal (anomalía o atenuación psíquica que impida comprender la ilicitud del hecho a actuar conforme a esa comprensión) que no se citó".

El Tribunal Militar Territorial Quinto por auto de dos de diciembre de 1999 acordó no haber lugar a efectuar rectificación ni aclaración alguna en relación con la sentencia dictada en las Diligencias Preparatorias nº 51/21/98 en las que fue condenado Pedro Enrique como autor de un delito de abandono de servicio.

La representación del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, teniéndose por preparado el mismo por Auto del Tribunal Militar Quinto de fecha 5 de enero de 2000, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala a fin de ejercitar sus respectivos derechos. Por medio de escrito, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 6 de junio de 2000, la Procuradora Dª Paloma Rubio Peláez, interpuso en representación de don Pedro Enrique, el anunciado recurso de casación.

En el citado recurso se han articulado cuatro motivos de casación:

1. - Por quebrantamiento de forma, del artº 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. - Por quebrantamiento de forma, del artº 857.3º de la misma Ley.

3. - Por infracción de ley del artº 849.1º de la citada Ley en relación con el quebrantamiento de precepto constitucional (artº 24.1 y 2 de la Constitución).

4. - Por infracción de ley del artº 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 23 de junio de 2000 solicitó la desestimación de los cuatro motivos de casación formulados.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no considerándola tampoco necesaria la Sala, por providencia de fecha 7 de julio de 2000 se declaró el recurso admitido y concluso y se señaló para deliberación y fallo el día 27 de septiembre de 2000 a las 12,00 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Al amparo del artº 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se articula por el recurrente el primer motivo de casación sobre la base de que dos testigos, propuestos por la defensa del interesado a fin de que declararan en el juicio oral seguido en la instancia, y cuya prueba fue admitida, no comparecieron en la vista y el Tribunal no aceptó la suspensión solicitada por la defensa. Esta considera que el testimonio de aquéllos era fundamental, ya que podían esclarecer las circunstancias que rodearon y determinaron los hechos enjuiciados, conculcándose, con tal negativa de suspensión, los preceptos del artº 24.1 y 2 de la Constitución, de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia produciéndose indefensión para el interesado; se alega asimismo que se hizo "constar a los oportunos efectos, la protesta de la letrada defensor, según consta en el acta".

Ante tal argumentación la Sala ha de poner de relieve determinadas circunstancias que concurren en el asunto planteado y que pueden ser determinantes para la conclusión a que haya de llegarse respecto a la estimación o desestimación del motivo de casación que examinamos. Tales circunstancias son las siguientes:

1. Que en términos estrictos no se trata en el presente caso de una auténtica "denegación de alguna diligencia de prueba", a la que hace referencia el artº 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la prueba propuesta por la defensora del interesado fue admitida --como la misma reconoce-- por el Tribunal "a quo".

   Se trata realmente de una cuestión sobre la procedencia o no de la suspensión del juicio oral, aunque, en efecto, el resultado de la decisión del Tribunal de no suspender el mismo, es el de que no llegó a practicarse, ante él, parte de la prueba testifical, que en su día fue admitida. b) Que la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé entre los casos de posible suspensión del juicio oral, la no comparecencia de los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes, pero establece para ello que "el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos".

   En el presente supuesto sólo existe la escueta referencia que se contiene en el Acta del juicio, de que la "defensa considera esencial el testimonio del ex-Soldado Rosendo, y a pesar de ello el Tribunal no considera pertinente la suspensión".

   En tal sentido, cierto es que el Tribunal Constitucional ha señalado que la declaración de impertinencia por el Tribunal "a quo" ha de ser razonada en términos que posibiliten su control y en el presente caso -aún salvada la diferencia apuntada anteriormente de que no se produjo propiamente una declaración de impertinencia de prueba, sino un acuerdo de no suspensión del juicio oral-- no existe ni en la sentencia ni en la referencia del Acta del juicio razonamiento expreso alguno sobre la decisión adoptada por dicho Tribunal "a quo" y ello podría llevar a considerar que, en efecto, se habría podido lesionar el derecho de defensa del acusado.

   Ahora bien, es indudable que para que el Tribunal de instancia pueda razonar sobre la propuesta de la defensa ha de contar con los elementos de juicio necesarios en que basar tal razonamiento y en tal sentido la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo viene exigiendo que por parte del acusado ha de desarrollarse --ante una denegación de prueba testifical-- una doble actividad: formular protesta formal por tal causa y que se de a conocer al Tribunal "a quo" el contenido del medio probatorio denegado, así como los extremos que habrían de ser sometidos al interrogatorio de testigos incomparecientes.

   De la escueta referencia a que antes hacíamos alusión que se contiene en el Acta del juicio --aceptada y suscrita por la defensa del encausado-- podría deducirse, en una interpretación amplia, que se formuló la protesta formal ante la no suspensión del juicio oral que había sido solicitada (considerando como tal la expresión que figura en dicha Acta que "la defensa considera esencial el testimonio del ex-Soldado Rosendo "), pero indudablemente lo que no consta es que la representación del encausado pusiera de relieve el contenido del medio probatorio que resultó no practicado, con los extremos que habrían de ser sometidos a los testigos que no comparecieron al acto de juicio oral, lo que conlleva que no pueda efectivamente razonarse con fundamentos explícitos el criterio del Tribunal de instancia para defender la suspensión solicitada del juicio oral y consecuentemente la no realización de la práctica de la prueba testifical propuesta.

   Ello no obstante, aún admitiendo en favor del condenado, (y a pesar de la inactividad de su defensa al no presentar los extremos sobre los que debían manifestarse los testigos no comparecientes) que el Tribunal de instancia no explicitó las razones por las que no accedió a la suspensión del juicio con la consiguiente falta de práctica de parte de la prueba testifical, esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias nºs. 40/1986 de 1 de abril y 51/1985 de 10 de abril) ha de analizar si la prueba que no llegó a practicarse reunía los requisitos que de manera constante se vienen exigiendo por la jurisprudencia para la estimación del motivo de casación amparado en el artº 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que son según la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1999:

   "a) Que la prueba denegada merezca la calificación de "pertinente" es decir, que tenga relación con lo que es objeto del juicio y constituya "thema decidendi" (Sentencia del Tribunal Constitucional nº 51/1985 de 10 de abril).

2. Que tenga "relevancia" lo que es apreciable cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal significativa, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no si la omisión de su práctica no influyó en el contenido de ésta (SS. TC. 116/1983 de 7 de diciembre; 51/1985 de 10 de abril; 45/1990 de 15 de marzo).

3. Que sea "necesaria" es decir, tenga utilidad para los intereses de la defensa de quien lo propone (Sentencia de 7 de febrero de 1995) de modo que su omisión le cause indefensión (Sentencias de 7 de febrero y 8 de noviembre de 1992 y 15 de diciembre de 1994)"

   Pues bien, en el presente caso, la "pertinencia" de la prueba fue aceptada por el propio Tribunal de instancia, por lo que cabría tener por cumplido el primero de los requisitos citados, pero sin embargo esta Sala entiende que no concurren los dos restantes.

   En efecto, en cuanto a la "relevancia" y "necesariedad" de la prueba no practicada resulta que:

   - En la declaración del ex-Soldado Rosendo en el sumario --y que fue leída y dada por reproducida en el juicio oral, según consta en el acta del mismo-- aquél hizo constar "que no sabe nada en relación con la ausencia del citado Soldado, -- Pedro Enrique -- y que el citado, por lo menos al declarante, no le dijo nada sobre sus intenciones de abandonar el Acuartelamiento".

   - Al no constar los extremos sobre los que hubieron podido declarar los testigos no comparecidos, por no haberlos puesto de relieve la defensa del inculpado no puede --como ya ha quedado expuesto anteriormente--deducirse ni la relevancia ni la necesariedad de tales testimonios, ya que por un lado, en los hechos imputados --ausencia sin autorización de la Unidad desde el día 5 de agosto de 1998, hasta el 16 de noviembre del mismo año, día en que fue detenido el encausado-- escasa o nula consecuencia penal significativa podía tener la declaración de los testigos ausentes, cuando uno de ellos ya había manifestado que no sabía nada en relación con la ausencia del encartado y con respecto al otro testigo --el DIRECCION000 don Armando -- su posible testimonio, tampoco aparece como relevante o necesario, pues aparte de que sí consta la declaración en el juicio oral de otros mandos de la Unidad, resulta que el imputado no cita en sus declaraciones al indicado DIRECCION000 como relacionado con él, haciéndolo, sin embargo, reiteradamente del DIRECCION001 don Miguel Ángel que sí prestó testimonio en el juicio oral.

   Todo ello lleva a esta Sala a considerar que, en efecto, los testimonios que dejaron de emitirse no reunían los requisitos de relevancia y necesaridad con especial significación y trascendencia para el resultado del juicio que se llevó a cabo, por lo que si bien es cierto que el Tribunal de instancia no expresó las razones para no acordar la suspensión del juicio oral, por su parte la defensa del interesado no aportó la menor luz que justificara la procedencia de tal suspensión, por lo que como señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1985, "tanto uno como otro comportamiento no pueden llevar sanción tan grave y drástica como la de la nulidad de todas las actuaciones y su reposición al estado antecedente al de la celebración del juicio", máxime, añadimos nosotros, cuando la prueba testifical que no llegó a practicarse no aparece como relevante ni necesaria.

   El primer motivo de casación ha de ser, por tanto, desestimado.

Al amparo del artº 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formula el segundo motivo de casación ya que, a juicio del recurrente, en la Sentencia impugnada no se resolvieron todos los puntos que fueron objeto de alegación en la instancia y en concreto la aplicación de la atenuante analógica del artº 21.6 del Código Penal Común y la atenuante del artº 22.2 del Código Penal Militar y, por el contrario, el Tribunal "a quo" señala que fueron alegadas la eximente del artº 20.1º y la atenuante del artº 20.2º del Código Penal, alegaciones estas que no fueron formuladas por la defensa, y añade: "convirtiéndose así la sentencia en una total confusión, conforme se deduce de la lectura del Acta".

Realmente ha de coincidir esta Sala con la afirmación hecha por el recurrente de que se ha producido confusión en el procedimiento seguido pero esa "total confusión" no ha de referirse a la sentencia propiamente dicha, como se alega, sino debida también a la actuación de la defensa del recurrente, desde la firma y aceptación del Acta del juicio oral (que, tampoco es, en efecto, un modelo de claridad) al no hacer constar por diligencia a continuación de la misma los motivos en que ahora funda sus protestas, según determina el artº 320 de la Ley Procesal Militar.

Ha de partirse, por tanto, ineludiblemente del contenido de tal Acta que fue aceptada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la propia defensa del imputado.

Pues bien, en dicha Acta se hace constar:

1. Que "el Ministerio Fiscal y defensa elevan a definitivas sus conclusiones".

2. Que "la defensa solicita, la libre absolución en base a la argumentación que lee y que básicamente se trata de no haber quedado probada la culpabilidad del inculpado, que adolece de deficiencia psicológica desde la niñez y además es consumidor de drogas y alcohol".

3. Que "por todo ello la defensa solicita la libre absolución de su defendido y, en caso de condena, que se aprecie la circunstancia de miedo insuperable 20.6 C.P., eximente incompleta 21.1 en relación con el 20.2; atenuante analógica 21.6 y atenuante del C.P.M. 22.2".

Pues bien, en este segundo motivo de casación el recurrente se limita a exponer, como ha quedado reseñado, que la Sentencia no ha resuelto la alegación sobre la atenuante analógica del 21.6 del Código Penal y la atenuante del artº 22.2 del Código Penal Militar.

Con respecto a la primera y dado que en este motivo no se concreta ni especifica a qué circunstancia de atenuación habrá de referirse la analógica que se dice no contestada no puede en este motivo concreto hacerse pronunciamiento y en consecuencia desestimar tal alegación, por su total inconcreción. En cuanto a la ausencia de contestación en la Sentencia impugnada de la atenuante prevista en el artº

22.2 del Código Penal Militar, ciertamente ha de significarse que en el Acta del juicio se hace referencia a que en el informe leído por la defensa se hizo constar que en caso de condena se apreciara, entre otras posibles, la citada de "haber procedido por parte del superior inmediato provocación o cualquiera otra actuación injusta que naturalmente haya producido en el sujeto un estado pasional o emocional intenso". Y en la Sentencia impugnada (Fundamento Jurídico Tercero) se dice inicial y genéricamente que "no concurren ni son de apreciar circunstancias que modifiquen o eximan de responsabilidad criminal del inculpado", pasando posteriormente a referirse a la no aplicación "de la atenuante del nº 1 del artº 21 del Código Penal en relación con el mismo número del artº 20 del mismo, ni menos aún la eximente prevista en este último".

Asimismo se hace constar que "la referencia a la eximente del nº 2 del artº 20 del Código Penal o la que con carácter subsidiario se hace a la atenuante homóloga del nº 2 del artículo del mismo ha de correr la misma suerte" y por último, se hacen consideraciones sobre la alegada eximente de miedo insuperable, pero, en efecto, no se hace una específica mención a la aplicación o nó de la atenuante del artº 22.2 del Código Penal Militar.

Ante tal situación han de plantearse los efectos que esa omisión de referencia específica a tal atenuante pueden producírsela en vía casacional en la que nos encontramos y concretamente si la misma puede generar el quebrantamiento de forma en que se fundamenta este motivo.

En tal sentido hay que reseñar que la doctrina jurisprudencial ha venido insistiendo en que para que pueda considerarse la existencia de incongruencia omisiva es necesario que concurran tres requisitos: a) que la cuestión que se considere que no se ha resuelto por el Tribunal se haya planteado en el momento y forma oportunos; b) que se trata de una cuestión de derecho y no de hecho y c) que la misma no haya encontrado respuesta en el Tribunal ni expresa, ni tácita.

En el presente caso, es indudable la concurrencia de dos de los últimos requisitos citados, en tanto en cuanto la cuestión que se plantea en este motivo de casación es la falta de respuesta a una cuestión de derecho (la posible aplicación de la atenuante prevista en el artº 22.2 del Código Penal Militar) y que, en efecto, tal cuestión no encontró respuesta del Tribunal ni expresa ni tácita.

Quedaría por dilucidar si el planteamiento de la parte se efectuó en "el momento y forma oportunos" y en tal sentido el Excmo. Sr. Fiscal Togado mantiene que tal requisito no se produjo, ya que la defensa del acusado "se limitó en el acto del juicio a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales y en éstas no había hecho sino seguir la línea tradicional de oponerse a las correlativas del Fiscal, negando en principio el hecho e invocando expresamente el principio de presunción de inocencia, extremos a los que respondió el Tribunal", añadiendo que "la Sala no tenía que contestar sino a las pretensiones de la defensa deducidas formalmente y en el momento procesal oportuno y no a las simples alegaciones expuestas en el escrito leído como informe".

La Sala no puede compartir tal criterio del Ministerio Fiscal, ya que ha de entenderse que las pretensiones del interesado no pueden considerarse agotadas en el momento en que se declara por la defensa del mismo que se elevan a definitivas las conclusiones provisionales que se formularon anteriormente, sino que tales pretensiones han de entenderse también efectuadas a lo largo de la exposición que se haga en defensa de los intereses del acusado cuando expresamente se planteen en el acto del juicio oral.

En el supuesto examinado y según se deduce del Acta del juicio oral --aceptada y suscrita tanto por el Tribunal como por todas las partes intervinientes-- "la defensa solicita la libre absolución de su defendido y en caso de condena que se aprecie la eximente de miedo insuperable, artº 20.6 C.P., eximente incompleta 21.1, en relación con el 20.2, atenuante analógica 21.6 y atenuante del C.P.M. 22.2".

Siendo ello así, es indudable que como petición inicial se planteó por la defensa del acusado la de la libre absolución de su patrocinado (coincidiendo con ello con la formulación de las conclusiones provisionales después elevadas a definitivas) pero consta expresamente que igualmente planteó --para "en caso de condena"-- la pretensión que se apreciaran las circunstancias modificativas que han quedado expuestas, y tal pretensión no puede entenderse como formulada fuera del "momento y forma oportunos", pues se realizó como ha quedado dicho, dentro del propio acto del juicio oral y en uso del fundamental derecho de defensa.

Abona esta tesis además, el hecho de que en la propia Sentencia el Tribunal "a quo" da respuesta a alguna de las peticiones efectuadas dentro del mismo contexto por la defensa (y que no habían sido planteadas tampoco en las conclusiones provisionales) ya que, en efecto, se hace expresa mención en la Sentencia a que "no cabe admitir la existencia del nº 1 del artículo 21 del Código Penal en relación con el mismo número del artº 20 del mismo y menos aún la eximente prevista en este último", así como la referencia a "la eximente del núm. 2 del artículo 20 del Código Penal, o la que con carácter subsidiario se hace a la atenuante homóloga del número 2 del artículo del mismo" y, por último, se contesta igualmente a la eximente de miedo insuperable. Sin embargo, no se hace constar referencia alguna a la petición de que se aplicara la atenuante prevista en el artº

22.2 del Código Penal Militar y cuya pretensión sí se efectuó, según queda reflejado -- como reiteradamente ya se ha expuesto-- en el Acta del juicio oral.

Con este contenido del Acta resulta realmente incomprensible que en el Auto del Tribunal de 2 de diciembre de 1999 se haga constar que la defensa "nada dijo que permitiese concebir ni siquiera remotamente la posibilidad de la existencia de provocación por parte de un superior" cuando la referencia al artº 22.2 del Código Penal Militar, pidiendo que se aprecie la atenuante contemplada en dicho precepto, no puede tener otra interpretación que la indicada posible existencia de provocación por parte de superior.

En consecuencia, al no resolverse la cuestión jurídica de si concurre o no la atenuante invocada, ello hace incurrir a la sentencia de instancia en quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, ya que como señalan las Sentencias de esta Sala de 19 de mayo y 5 de octubre de 1994, "es sabido que la moderna doctrina jurisprudencial, en aplicación del artº 24.1 de la Constitución y artº 11.3 de la L.O.P.J. se ha apartado de la antigua doctrina de la "desestimación implícita" conforme a la cual la incongruencia omisiva no se daba cuando la tesis adoptada por el Tribunal y el fallo resultante eran incompatibles con la cuestión planteada por la parte, sosteniéndose hoy en día por el contrario que las pretensiones deducidas por las partes han de ser admitidas o rechazadas expresamente mediante resoluciones jurídicamente motivadas, ya que las denegaciones implícitas resultan incompatibles con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Según lo expuesto procede la estimación del motivo casacional articulado con las consecuencias prescritas en el artº 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de anulación de la sentencia y devolución de la causa al Tribunal de instancia para que proceda a dictar otra conforme a derecho, dando adecuada y explícita respuesta a todas las cuestiones de derecho oportunamente planteadas por las partes, aún cuando ello lamentablemente implique una demora en la resolución definitiva.

La estimación del segundo de los motivos de casación articulado hace innecesario entrar en el examen del tercero y cuarto motivos de casación formulados por infracción de ley.

En consecuencia,