STS, 22 de Diciembre de 1995

PonenteJOSE JIMENEZ VILLAREJO
ECLIES:TS:1995:6606
Número de Recurso51/1995
ProcedimientoCASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIA
Fecha de Resolución22 de Diciembre de 1995
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso contencioso-disciplinario militar tramitado ante esta Sala con el número 2/51/95, interpuesto por D. Rafael contra resolución del Excmo.Sr.Ministro de Defensa dictada el 24 de Octubre de

1.994 en el expediente gubernativo 10/93, y contra la de la misma Autoridad de 20 de Febrero de 1.995 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, en que le había sido impuesta la sanción disciplinaria de separación del servicio, habiendo estado representado el recurrente por el Procurador D.José Luis Ferrer Recuero y habiendo sido parte recurrida el Ilmo.Sr.Abogado del Estado, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ JIMÉNEZ VILLAREJO que expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El día 3 de Diciembre de 1.990 la Audiencia Provincial de Bilbao dictó Sentencia en la causa penal nº 23 de 1.989, del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Bilbao, en que condenó al Guardia Civil D. Rafael, como autor de un delito de homicidio en grado de frustración, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, a la pena de siete años de prisión mayor. Interpuesto recurso de casación contra la mencionada Sentencia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo declaró no haber lugar a dicho recurso en Sentencia de 22 de Octubre de 1.992. El Consejo de Ministros, en su reunión de 23 de Diciembre de 1.994 acordó conceder a Rafael un indulto parcial y conmutar la pena impuesta en la Sentencia primeramente citada por otra de cuatro años de prisión. Previamente, y a raíz de haberse producido el hecho que dio lugar a la causa penal se le incoó a Rafael expediente disciplinario por falta grave nº 278/88 que quedó paralizado cuando se tuvo conocimiento de que se tramitaba un procedimiento judicial por los mismos hechos y que se reanudó cuando alcanzó firmeza la Sentencia recaída en el mismo, dictándose resolución el 25 de Febrero de 1.993 por el Director General de la Guardia Civil, en que se acordó la terminación del expediente sin declaración de responsabilidad, razonándose en el segundo fundamento de Derecho de dicha resolución que "en el caso presente todo indica que el comportamiento del acusado ha quedado suficientemente castigado en la vía criminal, sin que deba serle exigida además responsabilidad disciplinaria", aunque en el fundamento cuarto se añadía que ello debía entenderse "sin perjuicio de las consecuencias que en el orden disciplinario pueda producir la concreta existencia de la sentencia condenatoria". Hechos que esta Sala declara probados.

SEGUNDO

En la Sentencia dictada el 3 de Diciembre de 1.990 el Tribunal declaró probados los siguientes hechos: "El inculpado Rafael, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22,15 horas del día 15 de Diciembre de 1.988, cuando se encontraba en el interior del Bar "Biotz Alai" sito en Algorta C/ Bolue nº3, observó la presencia de un joven a quien no conocía y que llevaba un macuto, estimando que le miraba de manera extraña. Minutos después, sobre las 22,30 horas, abandonó el establecimiento y cuando llegaba a las inmediaciones del Bar "Irrintizi" sito en la c/Bolue nº3, se detuvo y esperó al joven que observó en el primer establecimiento mencionado, quien resultó ser Guillermo, a quien requirió se identificara afirmando ser Guardia Civil, iniciándose entre ambos una fuerte discusión que devino en forcejeo en el transcurso del cual el joven golpeó con la bolsa que portaba a Rafael, esquivando éste el golpe, perdiendo el equilibrio y cayendo al suelo, lesionándose en el codo izquierdo. Desde esta posición y mediando entre ambos una distancia de metro y medio extrajo su arma reglamentaria, pistola Star 30-M número NUM000, efectuando un disparo fallido contra el cuerpo de la víctima que impactó en la persiana del bar Irrintzi, traspasándola rompiendo el cristal superior de una de las ventanas para terminar alojándose en el techo del establecimiento, y un segundo disparo a la misma distancia del joven y que le impactó con orificio de entrada a la altura del costado izquierdo y de salida en base de hemitorax derecho provocando la ruptura del bazo, lo que determinó que el mismo fuera extirpado, curando de sus lesiones en 47 días, durante los que precisó asistencia periódica y estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante 30 días restándole como secuelas : Cicatriz por drenaje en hemitórax e hipocondrio de 2 cm., cicatriz de 1 por o,5 cm. correspondientes al orificio de entrada en el costado izquierdo, cicatriz de 1,5 por 1 cm., correspondiente al orificio de salida y cicatriz por laparatomía abdominal de 20 cm. El procesado fue asistido en el Hospital de Cruces sobre las 23,48 horas presentando contusión en el codo izquierdo de la que curó en 14 días necesitando asistencia periódica y no estando incapacitado para sus ocupaciones habituales. El establecimiento Irrintzi, resultó con daños, debidamente abonados a su propietario, por la Cía. de Seguros Mapfre Industrial S.A. en la cuantía de 94.450 ptas.".

TERCERO

Por resolución del Director General de la Guardia Civil de 3 de Marzo de 1.993 y a la vista de las Sentencias anteriormente reseñadas, se acordó incoar expediente gubernativo nº 10/93 al Guardia Civil Rafael por falta muy grave prevista en el art. 9º.10 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, por aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo, que lleve aparejada la privación de libertad". Dicho expediente concluyó por Resolución del Excmo.Sr.Ministro de Defensa de 24 de Octubre de 1.994 en que se acordó imponer al expedientado la sanción disciplinaria de separación del servicio. Interpuesto recurso de reposición contra dicha Resolución, fue desestimado por nuevo acuerdo de 20 de Febrero de este año, que se notificó al interesado el 21 de Marzo siguiente.

CUARTO

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 9 de Mayo del año en curso, el Procurador D.José Luis Ferrer Recuero, en nombre de D. Rafael, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar contra la Resolución administrativa que le impuso la sanción de separación del servicio y la desestimatoria del recurso de reposición. Reclamado el expediente gubernativo y recibido en esta Sala, se le puso de manifiesto a la Defensa del recurrente para que dedujese la oportuna demanda, lo que hizo mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 15 de Junio. En la demanda se solicita se deje sin efecto las Resoluciones recurridas y se declare que no procede imponer al recurrente sanción alguna o, subsidiariamente, que la sanción debe limitarse a la de suspensión de empleo por tiempo de cuatro años. Considera el demandante que las Resoluciones recurridas son contrarias a Derecho por cuanto: 1º vulneran el principio "non bis in idem" toda vez que en un procedimiento sancionador anterior se consideró que la conducta determinante de la condena penal no era merecedora de sanción disciplinaria; y 2º infringen el principio de proporcionalidad que requiere la acomodación de la sanción a la naturaleza de los hechos y a su transcendencia real, para lo que debe ser tenida en cuenta, en el caso, la conmutación que, por vía de indulto, se ha producido en la pena impuesta al demandante.

QUINTO

El Ilmo.Sr.Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 7 de Julio, solicita que se desestime el recurso por ser las Resoluciones impugnadas conformes a Derecho. En relación con la pretendida infracción del principio "non bis in idem", alega el Abogado del Estado que no hay tan infracción ya que el expediente 278/88 concluyó sin declaración de responsabilidad disciplinaria que dimanase sólo del delito cometido el 15 de Diciembre de

1.988 determinante de la condena penal que es, a su vez, ya firme, la que constituye el ilícito disciplinario determinante de la sanción impuesta. En relación con la asimismo pretendida infracción del principio de proporcionalidad, señala la misma representación que la sanción de separación impuesta "es proporcional a la gravedad extrema y peculiar índole del delito por el que fue condenado" el demandante.

SEXTO

Recibido el pleito a prueba, se admitió y practicó toda la que propuso el demandante, acordándose para ello prorrogar el período probatorio legalmente establecido, tras lo cual y no habiéndose solicitado la celebración de vista por ninguna de las partes, se concedió a las mismas el plazo legal para formular conclusiones que fueron evacuadas por medio de escritos, que tuvieron entrada en este Tribunal el 27 de Octubre el del recurrente y el 20 de Noviembre próximo pasado el del Abogado del Estado, en los cuales ambas partes reiteraron sus alegaciones y pedimentos. Por Providencia de 22 de Noviembre se señaló el pasado día 19 de Diciembre para deliberación y fallo, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dos son los argumentos en que se apoya la pretensión del demandante de que sean declarados nulos, por contrarios a Derecho, tanto el acuerdo en que le fue impuesta la sanción disciplinaria de separación del servicio como la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el anterior. De un lado, se dice que ha sido infringido el principio "non bis in idem" porque el acuerdo sancionador ha recaido en un expediente gubernativo que se ha incoado y tramitado tras haberse concluido, sin declaración de responsabilidad disciplinaria, otro expediente seguido por los mismos hechos. De otro, se alega subsidiariamente que en todo caso se ha quebrado, con la imposición de la sanción, el principio de proporcionalidad, de observancia exigida por el art. 5 LORDGC, por cuanto no se ha tenido en cuenta que la grave pena privativa de libertad, impuesta al recurrente en la sentencia dictada por la jurisdicción penal ordinaria, ha sido conmutada por otra sensiblemente inferior al serle concedida la gracia de un indulto parcial.

SEGUNDO

La primera alegación del demandante carece de fundamento. Con motivo de la comisión de los hechos por los que posteriormente fue condenado el demandante en sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao, se le instruyó el expediente disciplinario número 278/88 por si aquellos hechos habían podido constituir la falta grave de "llevar a cabo acciones contrarias a la disciplina militar susceptibles de producir descrédito o menosprecio de las Fuerzas Armadas", prevista en el art. 9.18 LORDFA entonces aplicable a los miembros de la Guardia Civil. Paralizado dicho expediente como consecuencia de la tramitación del procedimiento judicial y reanudado cuando en el mismo alcanzó firmeza la Sentencia condenatoria, se dictó la resolución de 25 de Febrero de 1.993 en que se acordó la terminación del expediente sin responsabilidad. Dos afirmaciones muy de tener en cuenta se hacían en la fundamentación jurídica de aquella resolución: por una parte, se decía que "en el caso presente todo indica que el comportamiento del acusado ha quedado suficientemente castigado en la vía criminal, sin que deba serle exigida, además, responsabilidad disciplinaria"; por otra parte, se hacía constar que lo antes expuesto había de entenderse "sin perjuicio de las consecuencias que en el orden disciplinario pueda producir la concreta existencia de la sentencia condenatoria". Lo primero significaba inequívocamente que la Administración militar no estimaba que del hecho cometido por el demandante se hubiese de derivar, además de la responsabilidad criminal declarada por la jurisdicción, responsabilidad disciplinaria por la falta grave antes mencionada, como hubiese sido en principio posible en virtud de la conocida compatibilidad entre las sanciones de uno y otro orden. Lo segundo no era una "reserva de acciones", como caprichosamente lo denomina el demandante, sino una alusión, en rigor innecesaria y por lo demás escasamente relevante, a la responsabilidad disciplinaria que una autoridad distinta a la que dictaba aquella resolución podría exigir al demandante, no por la falta grave que se pensó en un primer momento podría constituir el hecho enjuiciado en la Sentencia condenatoria, sino por la falta muy grave prevista en el art. 9.10 LORDGC que objetivamente constituía el pronunciamiento de la propia sentencia. No ha existido, pues, infracción del principio "non bis in idem" porque el objeto del expediente disciplinario que concluyó sin declaración de responsabilidad de esta índole fue distinto del que dio lugar al expediente gubernativo en que ha recaido la resolución sancionadora que en este procedimiento se impugna. En el primero, el hecho a sancionar era la conducta del demandante que la jurisdicción penal consideró integrante de un delito de homicidio en grado de frustración. En el segundo, el hecho a sancionar ha sido la pura y simple existencia de la sentencia condenatoria. La distinción no es, en modo alguno, artificiosa ni la diversa conclusión que han tenido uno y otro expediente supone una contracción en el "modus operandi" de la Administración, si bien el contenido de la resolución que puso fin al primero no podrá dejar de tener alguna influencia, como veremos a continuación, en la respuesta que demos a la pretensión subsidiaria del demandante.

TERCERO

Las faltas muy graves pueden ser sancionadas disciplinariamente, según el art. 10.3 LORDGC, con las sanciones de pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo por tiempo que puede oscilar entre un mes y un año y separación del servicio, enumeración legal que sigue un orden inverso al de la gravedad de los respectivos correctivos. En principio, no parece desproporcionado que una condena por homicidio frustrado a siete años de prisión mayor lleve, en vía disciplinaria, a imponer la más grave de las sanciones previstas para las faltas muy graves, esto es, la de separación del servicio. Esta Sala lo ha entendido así en más de una ocasión. No obstante, entendemos que en el presente caso el juicio de proporcionalidad no debe ser formulado haciendo abstracción de dos circunstancias concurrentes a las que debe darse una cierta relevancia. Ante todo, hay que tener en cuenta que la pena de siete años de prisión impuesta al demandante, en la sentencia que ha dado origen a la falta muy grave cuya sanción se discute, ha sido conmutada por otra de cuatro años en virtud del Real Decreto en que se le ha concedido el indulto parcial de la pena. Aunque la tipificación de la falta muy grave del art. 9.10 LORDGC está construida sobre la condena impuesta por la sentencia, no parece que se deba prescindir, por completo y en todo caso, de la aminoración de la pena eventualmente efectuada por vía de indulto, en la medida en que éste puede tener -y en la mayoría de los casos tiene- el sentido de que la pena resultante por aplicación estricta de la ley ha sido considerada, en concreto, excesiva. Si así fuere -y esta Sala tiene la convicción de que así ha sido en el indulto concedido al demandante- la sustitución de la pena impuesta por otra menos grave implicaría lógicamente la declaración, por parte del Titular del derecho de gracia, de que aquella primera pena no es la que personalmente merece el autor del delito. Y dicha declaración no siempre puede dejar de ser tenida en cuenta en el momento de extraer la pertinente consecuencia disciplinaria de la condena penal puesto que ésta ha quedado sensiblemente matizada por quien tiene potestad constitucional para hacerlo. Y en segundo lugar, tampoco parece deba menospreciarse, en la elaboración del juicio de proporcionalidad entre la falta muy grave imputada, con incuestionable fundamento, al demandante y la sanción que le debe ser impuesta, la declaración expresada por la administración militar en la resolución de 25 de Febrero de 1.993, que puso fin al expediente disciplinario 278/88 seguido primeramente contra el demandante. Aunque, como ya hemos dicho, una cosa es el hecho delictivo y otra, muy distinta, la sentencia en que el mismo se enjuicia y su autor es condenado, no parece muy razonable que si la Administración militar no consideró necesario, en aquella resolución, castigar disciplinariamente el hecho, por haber quedado "suficientemente castigado en la vía criminal", elija más tarde, en la resolución impugnada en este recurso, la más grave de las sanciones disciplinarias que pueden ser impuestas por el hecho objetivo de la condena. Porque ni puede decirse en rigor que con la condena se haya "cometido" una nueva falta -lo más exacto sería decir que con la condena ha "surgido" una nueva falta a la realidad jurídica sin intervención directa e inmediata de su autor- ni es del todo exacto que quepa establecer, en la práctica, una nítida e insalvable frontera entre el hecho penalmente castigado y el de la sentencia condenatoria que por su causa sobrevenga. Esto último lo demuestran, entre otras muchas, las sentencias de esta misma Sala de 18 de Mayo y 23 de Junio de 1.992, citadas por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, en las cuales se encarece la gravedad y transcendencia social de los hechos que dieron lugar a la condena para justificar la proporcionalidad de la sanción disciplinaria de separación del servicio que a continuación se impuso en razón de la sentencia dictada contra el expedientado.

CUARTO

Las consideraciones expuestas en el Fundamento jurídico anterior nos llevan a la conclusión de que, en el presente caso, la sanción de separación del servicio no guarda la debida proporción con la entidad de la falta muy grave en que incurrió el demandante y que, en consecuencia, dicha sanción debe ser considerada contraria a Derecho en tanto se encuentra en contradicción con el mandato de proporcionalidad contenido en el art. 5º LORDGC, mandato que no es sino reflejo, obviamente, de la supremacía del valor de la justicia que, de acuerdo con el art. 1º.1 CE, ha de inspirar tanto el ordenamiento jurídico, como los actos de los poderes públicos en que el mismo encuentre aplicación. La señalada conclusión debe traducirse lógicamente, a la luz del art. 495. a) LPM, en la anulación del acto recurrido y, de forma congruente con la pretensión deducida en el proceso, en la declaración de que la sanción proporcional y conforme a Derecho debe ser la de suspensión de empleo por un período de cuatro años, con arreglo a lo dispuesto en el art. 16.1 LORDGC, durante cuyo tiempo quedará el demandante privado de las funciones propias de su empleo con los demás efectos que se prevén en dicho precepto.

QUINTO

No procede hacer pronunciamiento sobre costas ya que la Justicia Militar se administra gratuitamente con arreglo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y 454 de la Ley Procesal Militar.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto por la representación procesal de D. Rafael contra la Resolución del Excmo.Sr.Ministro de Defensa de 24 de Octubre de 1.994 en que se acordó su separación del Instituto de la Guardia Civil y contra la de la misma autoridad de 20 de Febrero de 1.995, que desestimó el recurso administrativo interpuesto contra la anterior, resoluciones que declaramos en parte contrarias a derecho y en consecuencia anulamos parcialmente, declarando así mismo que la sanción que debe ser impuesta al recurrente, por la falta muy grave que le ha sido apreciada, es la de suspensión de empleo durante un período de cuatro años, para cuyo cumplimiento se tendrá en cuenta el tiempo que el recurrente haya estado suspendido de empleo en ejecución de la sentencia penal recaída en la jurisdicción ordinaria y separado del servicio en ejecución de la sanción dejada sin efecto; debiendo ser el recurrente repuesto en el servicio activo de la Guardia Civil con las consecuencias administrativas y económicas que sean procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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