STS, 4 de Octubre de 1999

Ponente:CARLOS GARCIA LOZANO
Número de Recurso:118/1998
Procedimiento:RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO
Fecha de Resolución: 4 de Octubre de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº 2/118/98 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Guardia Civil don Juan Carlos en su propio nombre y derecho contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 31 de julio de 1998 dictada en Expediente Gubernativo nº 132/96, por la que se le impuso la sanción extraordinaria de separación del servicio como incurso en la falta muy grave tipificada en el artº 9, nº 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consistente en "observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institución que no constituyan delito", habiendo sido parte, además del recurrente el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. que arriba se expres an,, bajo la ponencia del Sr.D. CARLOS GARCÍA LOZANO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 6 de septiembre de 1996 el Director General de la Guardia Civil ordenó la incoación de Expediente Gubernativo con el nº 132/96 para determinar si la conducta seguida por el Guardia Civil don Juan Carlos, con destino en la 111ª Comandancia de la Guardia Civil (Madrid-Interior) pudiera estar incurso en la falta muy grave prevista en el nº 8 del artº 9 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil bajo el concepto de "observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio y dignidad de la Institución que no constituyan delito".

SEGUNDO

Tramitado el Expediente con arreglo a las previsiones de la citada Ley de Régimen Disciplinario, el día 31 de julio de 1998, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, previo informe de su Asesor Jurídico y de conformidad con el mismo y con los emitidos por el Consejo Superior de la Guardia Civil y por el Excmo. Sr. Ministro del Interior, dictó resolución imponiendo al encartado la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias a la dignidad de la Institución que no constituyan delito" prevista en el artº 9, nº 8 de la Ley Orgánica 11/1991 de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

TERCERO

Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, que se recogen en el antecedente de hecho segundo de la resolución sancionadora y que esta Sala estima también probados son los siguientes:

"Mediante nota informativa nº 3576, de fecha 25 de junio de 1996, la Jefatura de Información de la Dirección General de la Guardia Civil remitió a la Jefatura de la 111ª Comandancia (Madrid-Interior) un documento anónimo recibido en la misma en el que se exponía la preocupación de los vecinos del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM001, de Mirasierra (Madrid), por las visitas "sospechosas" que recibía el Guardia expedientado, destinado en la 10ª Compañía de la citada Unidad, dedicada exclusivamente a la protección de Magistrados y Fiscales de la Audiencia Nacional, el cual tenía alquilado un piso en el portal NUM000, NUM003, de dicho inmueble. En la referida nota informativa se interesaba la remisión de un informe sobre las causas que habían motivado el anónimo.

En vista de lo anterior, se ordenó al Servicio de Información de la Comandancia el establecimiento del oportuno dispositivo, el cual permitió conocer lo siguiente: - Que el Guardia Juan Carlos habita la vivienda antes reseñada en régimen de alquiler, por la que paga la cantidad de 145.000 pesetas mensuales.

- Que el propietario del citado piso es D. Cesar, con D.N.I. NUM002, el cual manifestó a los componentes del Servicio de Información (folio 104) que alquiló el piso al Guardia Juan Carlos y que éste le dijo que vivirían con él su novia y una amiga de ésta, y que el alquiler sería pagado de forma compartida por los tres, no pidiéndole aval por ser Guardia Civil y no creerlo necesario. También explicó que, cuando tuvo conocimiento del malestar existente entre los vecinos, se puso en contacto con el Guardia Juan Carlos, manifestándole éste que una de las chicas que residen en el piso trabaja en una discoteca y por ese motivo regresaba a altas horas de la madrugada. El Sr. Cesar aseguró que no conoce la identidad de las chicas que residen con el citado Guardia. Estas manifestaciones fueron ratificadas posteriormente ante el instructor del procedimiento (folio 143).

- Que las personas que conviven con el encartado en el citado domicilio son D. Jorge y D. Miguel Ángel, a los que siempre se les ha visto usando vestimenta femenina, saliendo habitualmente, entre las 24'00 y las 2'00 horas, del citado domicilio, dirigiéndose a la zona comprendida en las calles Miguel Angel, Almagro y Paseo de la Castellana, o también la de Paseo de Rosales y Parque del Oeste, donde permanecen hasta las 5'00 o las 6'00 horas, regresando a su domicilio, siendo habitualmente trasladados y recogidos por el Guardia Juan Carlos . Tales zonas son conocidas por la asistencia de travestidos que se prostituyen y buscan allí posibles clientes, actividad que también es desarrollada por D. Miguel Ángel y D. Jorge, los cuales se hacen llamar Melones y Flaca, respectivamente.

Tanto el propietario del piso, como el resto de las personas que vivían en el inmueble conocían la condición de Guardia Civil del expedientado.

Como el llamado Miguel Ángel era menor de edad, se participaron los hechos a la Autoridad Judicial, acordándose por auto de 2 de agosto de 1996 del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid que se adoptaran las medidas conducentes a que el menor no permaneciera en la situación en que se encontraba, por lo que se montó el correspondiente dispositivo, que dio como resultado la detención de los dos travestidos y la de otra persona que en ese momento pretendía obtener los servicios del menor

Posteriormente, por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid se instruyeron las diligencias previas nº 2975/96-X por un presunto delito de prostitución, las cuales fueron sobreseidas provisionalmente mediante auto de fecha 23 de noviembre de 1996.

El Guardia Civil Juan Carlos tiene anotadas en su documentación y no canceladas las siguientes sanciones disciplinarias:

- Con fecha 9 de agosto de 1996, siete días de arresto como autor de una falta leve del artículo 7.10 de la Ley Orgánica 11/1991.

- Con fecha 9 de agosto de 1996, ocho días de arresto como autor de una falta leve del artículo 7.16 de la Ley Orgánica 11/1991.

Dichas sanciones han sido objeto de recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario ante el Tribunal Militar Territorial Primero, de Madrid".

.

CUARTO

En la citada resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa se hacía constar "in fine" que "la presente resolución deberá ser notificada al encartado, significándole al tiempo, que contra la misma cabe interponer recurso de reposición ante el propio Ministro de Defensa en el plazo de un mes, con arreglo al artº 66 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil" (Folio 293 del Expediente Gubernativo).

En la notificación efectuada al interesado (Folio 299 del Expediente), a la que se acompaña copia certificada de la resolución ministerial, se dice en su párrafo 2: "contra dicha resolución podrá interponer Vd., si a su derecho conviniere, recurso de reposición ante el propio Ministro de Defensa en el plazo de UN MES contado a partir del día siguiente al en que reciba esta notificación, y por medio de escrito cursado a este Negociado de Procedimientos Sancionadores, por conducto reglamentario, sin perjuicio de la posibilidad de interponer recurso contencioso-disciplinario militar, en la forma y plazo previstos en el título IV del Libro IV de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, ante la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, de conformidad con lo señalado al efecto, en el artº 66.2 de la aludida Ley Orgánica 11/91". Dicha notificación fue efectuada con fecha 4 de septiembre de 1998. QUINTO.- El interesado, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 23 de octubre de 1998 interpuso ante esta Sala recurso contencioso disciplinario militar contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 31 de julio de 1998 por la que se le impuso la sanción de separación del servicio y solicitado a la Administración el Expediente Gubernativo nº 132/96, se concedió al recurrente el plazo de 15 días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el día 4 de marzo de 1999, habiendo formulado la citada demanda el interesado, en su propio nombre y representación y solicitando, por medio de otrosí el recibimiento del proceso a prueba.

SEXTO

Dado traslado de la demanda presentada al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, éste se opuso a la misma alegando, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso formulado por falta de interposición previa del recurso de reposición, así como la oposición al mismo por improcedencia del pronunciamiento de decisión revisora del acuerdo de separación del servicio impugnado por omisión absoluta de argumentación jurídica tendente a la procuración de tal finalidad y por inexistencia de violación del articulo 24.1 de la Constitución Española.

Asimismo se opuso la representación del Estado al recibimiento a prueba solicitado por el recurrente.

SEPTIMO

A la vista de la alegación formulada por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado sobre inadmisión del recurso contencioso disciplinario interpuesto por falta de interposición del recurso de reposición contra la resolución ministerial impugnada y habida cuenta del contenido de la notificación de la misma efectuada al interesado que, en principio, podía estimarse que se había inducido al mismo a posible confusión, y la también posible indefensión que ello conllevaría, la Sala, por providencia de 19 de abril de 1999 acordó dar audiencia a las partes a fin de que alegaran lo que estimaron procedente sobre la circunstancia planteada.

El interesado por medio de escrito de fecha 26 de abril de 1999 (con entrada en el Registro el día siguiente) solicitó que se procediera "a decretar la nulidad de las actuaciones desde la fecha de notificación de la Resolución contra la cual no se consigna la obligatoriedad de presentar Recurso de reposición previo al contencioso-disciplinario militar".

Por su parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por escrito que tuvo su entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el día 11 de mayo de 1999, alegó que el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, autoriza, previos los trámites subsiguientes acordar la nulidad de actuaciones siempre que la misma se refiera a actos judiciales pero no a las actuaciones administrativas preprocesales. Asimismo argumentó sobre la corrección del acto de notificación de la resolución impugnada señalando que "sin que tampoco resulte tal expresa referencia a la preceptividad (de interposición del recurso de reposición) del tenor literal de los artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica 11/1991, oponiéndose, por todo ello a la declaración de nulidad de la actuación posterior al trámite de notificación del acto administrativo impugnado".

OCTAVO

Por Auto de esta Sala de fecha 22 de junio de 1999 se acordó la denegación del recibimiento a prueba solicitado en el otrosí del escrito de demanda y contra tal auto formuló el interesado recurso de súplica. Dado traslado de este recurso al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, éste no formuló alegación alguna sobre el mismo y la Sala por Auto de 15 de julio de 1999 lo desestimó, acordando, al objeto de la continuación del proceso conceder a las partes un término común de díez días a fin de que formularan conclusiones sucintas acerca de los hechos y fundamentos jurídicos en que apoyan sus respectivas pretensiones.

NOVENO

Recibidos dichos escritos de conclusiones, la Sala por providencia de fecha 6 de septiembre de 1999 señaló para deliberación y fallo del recurso formulado el día 29 de septiembre de 1999 a las 11,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa y con arreglo a los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ha de abordar la Sala, como primera cuestión la relativa a la no interposición por parte del interesado del recurso de reposición contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa por la que se le impuso a dicho interesado la sanción de separación del servicio y ello por una parte, porque de las actuaciones se deduce claramente la inexistencia de tal recurso de reposición y de otra, porque tal circunstancia se alegó por la representación del Estado como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-disciplinario militar formulado contra tal resolución sancionadora.

Como atinadamente recoge el Ilmo. Sr. Abogado del Estado es doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 10 de julio, y 3 de octubre de 1998 y Auto de 10 de marzo de 1999) que contra una resolución sancionadora dictada, en casos como el presente, por el Excmo.. Sr. Ministro de Defensa es preceptiva la interposición del recurso de reposición administrativo para poder acudir a la via jurisdiccional contra tal resolución, entendiendo que si bien es potestativo para el sancionado el recurrir en reposición, el no hacerlo llevaría consigo la firmeza del acto administrativo, sin posibilidades de recurso jurisdiccional por no haber agotado la vía administrativa en el ejercicio de los recursos establecidos en las leyes.

En el citado Auto de 10 de marzo de 1999 se razona cumplidamente la citada doctrina cuando señala:

"Y ello lo ha entendido así la Sala por virtud de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley Procesal Militar, al señalar que "el recurso contencioso-disciplinario militar será admisible en relación con los actos definitivos dictados por las Autoridades o Mandos sancionadores en aplicación de la Ley Disciplinaria, que causen estado en vía administrativa. A estos efectos, se considera que causan estado los actos resolutorios de los recursos de alzada, súplica y reposición que se regulan en los artículos 50, 52 y 76 de la Ley Disciplinaria". La referencia a los citados artículos 50, 52 y 76 habrá de tenerse por hecha en este momento a los vigentes artículos 76, 78 y 79 de la nueva L.O. 8/1.998 de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que ha derogado la anterior L.O. 12/1.985 de 27 de noviembre, y por aplicación supletoria de la misma a la L.O. 11/1.991 de 17 de junio, han de ser necesariamente interpuestos si se quiere que la resolución sancionadora cause estado en la vía disciplinaria, exigencia indispensable para poder recurrir en vía jurisdiccional".

Pues bien, en el presente caso es evidente que no se formuló el recurso de reposición que con carácter preceptivo, como queda dicho, hubo de interponerse contra la resolución del Ministro de Defensa de 31 de julio de 1998 y ello lleva consigo no haberse agotado la vía administrativa por parte del sancionado y en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artº 465 de la Ley Procesal Militar, resultar inadmisible el recurso contencioso-disciplinario militar formulado directamente contra una resolución que no tenía el carácter de acto definitivo y, por tanto, no había causado estado en vía administrativa, por lo que, de acuerdo con lo establecido en el artº 492, apartado e) de la citada Ley Procesal Militar incurre en causa de inadmisibilidad.

Cierto es que en la notificación efectuada al interesado no se indicaba la preceptividad de la interposición del recurso de reposición, sino que se transcribía el contenido de lo dispuesto en el artº 66.1 de la Ley de Régimen Disciplinario y ello llevó a la Sala, ante la alegación hecha por el Abogado del Estado, a requerir a las partes que expusiesen lo que a su derecho conviniera con respecto a una posible nulidad de actuaciones o indefensión del notificado.

Pues bien, tenidas en cuenta por la Sala tales alegaciones, se estima que ha de aceptarse la tesis de la representación del Estado acerca de la concurrencia en el presente caso de la causa de inadmisibilidad del recurso prevista en el citado apartado e) del artº 492 de la Ley Procesal Militar y ello con base en las siguientes razones:

  1. Al notificársele al interesado la resolución sancionadora del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, se le acompañó --como así consta en la misma (folio 299 del Expediente Gubernativo)-- copia certificada de tal resolución ministerial y en la misma explícitamente se recoge que "la presente resolución deberá ser notificada al encartado significándole al tiempo que contra la misma cabe interponer recurso de reposición ante el propio Ministro de Defensa en el plazo de un mes, con arreglo al artº 66 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil", con lo que resulta manifiesto que el interesado fue instruído de forma clara y evidente de la vía que habría de seguir si su intención era la de impugnar la sanción que se le imponía; vía que voluntariamente dejó de utilizar, planteando de forma directa el recurso contencioso-disciplinario militar, y haciendo caso omiso de la expresa indicación que se contenía en la resolución sancionadora.

  2. El hecho de que en la notificación se le manifestara que podía interponer recurso de reposición, "sin perjuicio de la posibilidad de interponer recurso contencioso disciplinario militar" no puede suponer tampoco un defecto de la misma que pueda ocasionar indefensión al interesado, pues, por una parte, lo que se hace es recoger la locución que se contiene en el artº 66.1 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, pero por otra parte, en dicho artº 66.1 (y en la redacción vigente en el momento de dictarse la resolución sancionadora) se indicaba que "contra las resoluciones del Ministro de Defensa que impongan alguna de las sanciones previstas en esta Ley, sólo podrá interponerse recurso de reposición" recogiéndose a continuación la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional pero lógicamente cumpliendo los requisitos exigidos para el acceso a la misma y por ello en la propia notificación se le expone tal posibilidad pero indicando al interesado que debe hacerlo "en la forma y plazos previstos en el Título IV del Libro IV de la Ley Orgánica 2/1989 de 13 de abril, Procesal Militar, ante la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, de conformidad con lo señalado al efecto en el artº 66.2 de la aludida Ley Orgánica 11/1991 y en tal regulación se exige que para acudir a la vía jurisdiccional el acto que se recurra ha de tener el carácter de definitivo y haber causado estado en vía administrativa, circunstancia que no se daba en la resolución sancionadora del Ministro de Defensa de 31 de julio de 1998, susceptible de recurso de reposición

  3. El hecho de que el recurrente haya actuado en su propio nombre y derecho y sin asistencia letrada carece igualmente de virtualidad a los efectos de concurrencia de la causa de inadmisibilidad que ahora se examina, pues --como señala la Sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1998-- el artº 42 de la Ley Orgánica 11/91 dispone que el expedientado podrá contar con el asesoramiento de un Abogado o del militar que designe al efecto en todas las actuaciones a que de lugar el procedimiento y siendo una de ellas la de notificación de la resolución, es evidente que pudo acudir a la notificación con la asistencia letrada, si bien el derecho a que nos referimos quedó a la disponibilidad del interesado sin ejercitarlo por su propia voluntad.

En el folio 13 del Expediente Gubernativo consta que al notificársele al interesado el inicio del procedimiento sancionador se le hizo saber que, en su calidad de expedientado podría contar con el asesoramiento del Abogado o militar que al efecto designara, figurando la firma del Sr. Juan Carlos bajo la fecha 10 de septiembre de 1996 y haciéndose constar que el firmado era el duplicado, por lo que igualmente quedó en su poder un ejemplar de dicha notificación.

SEGUNDO

No siendo admisible el recurso contencioso disciplinario militar interpuesto, a tenor de lo establecido en el artº 465 de la Ley Procesal Militar, no cabe entrar en el examen de las alegaciones formuladas en el mismo.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos acordar y acordamos la inadmisión del recurso contencioso disciplinario militar nº 2/118/98 interpuesto por don Juan Carlos en impugnación de la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 31 de julio de 1998 en el Expediente Gubernativo nº 132/96 y por la que fue separado del servicio; inadmisión que procede declarar al no haber sido interpuesto previamente el preceptivo recurso de reposición contra la citada resolución ministerial, declarando de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos García Lozano, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.