STS, 30 de Septiembre de 1999

El Tribunal Militar Territorial Segundo, con fecha del 15 de Octubre de 1998, dictó Sentencia en el Sumario nº 26/14/97 declarando expresamente probados los siguientes Hechos:

" I) .- Que el Capitán de Artilleria DON Juan destinado en el momento de los hechos, como Jefe de la Bateria de Municionamiento del Grupo de Abastecimiento y Servicios NUM000 sito en la ciudad de DIRECCION000, con ocasión de celebrarse unos juegos cuarteleros en la meritada Unidad el día 19 de Abril de 1997 y consistentes, entre otras actividades, en alcanzar con la boca una moneda de cien pesetas que previamente habíase introducido en una olla llena de chocolate, ayudaba a los soldados participantes en los mismos en la operación de aprehender la moneda, y al llegarle el turno al Soldado Jose María fue asido por la cabeza por el procesado quien se la introdujo en la referida olla, mientras que recogiendo chocolate de ésta, bardunaba (sic) la espalda del soldado que se encontraba desnudo de cintura para arriba por haberse desprendido de la parte superior del chándal con el que había estado practicando deporte llegando, en un momento determinado, tras acariciarle la espalda a introducir la mano por debajo del pantalón acariciando los glúteos de Jose María, momento en el que éste sorprendido por la acción de su Capitán y hoy procesado, reaccionó y deshiciendose (sic) del mismo huyó del lugar de los hechos.

II) .- Con ocasión igualmente de los antedichos juegos, el procesado, Capitán de Artilleria Don Juan, habiendo constatado la tardanza en incorporarse a los mismos del Soldado José, tras encontrarlo, lo amonestó preguntándole dónde habia estado propinándole seguidamente dos bofetadas.

III) .- A este mismo soldado, en fecha no concretada, pero sí acreditado el hecho merced a las pruebas practicadas, el procesado como entendiera que llevaba las patillas excesivamente largas le tiró de las mismas mientras lo amonestaba llegandole a arrancar algunos pelos.

IV) .- Que en el transcurso de la noche de los dias seis a siete de mayo del mismo año, el hoy procesado Capitán Don Juan, ordenó la realización de un ejercicio de alarma contraincendios en el Polvorín del Hacho y, que, en un principio se llevaría a cabo por el personal procedente del acuartelamiento de " DIRECCION001 ". No obstante el procesado ordenó al Cabo Jose Luis que despertase al Soldado del acuartelamiento " Nota " Juan Ignacio que en ese momento desempeñaba el servicio de segundo imaginaria de guardia.

Una vez despertado dicho Soldado y, antes de partir para la realización de dicho ejercicio, el procesado mantuvo una conversación con el citado al que prometió hacerle más llevadero su Servicio Militar si hacia lo que él le pidiese.

Tras finalizar el ejercicio y llegar al acuartelamiento " Nota " el procesado ordenó al Soldado Juan Ignacio que lo acompañase a una nave y, una vez en la misma, le volvió a comentar que le haria pasar una "buena mili" si hacia lo que él le pidiese. Acto seguido marcharon ambos a unas dependencias que en ese momento se encontraban desocupadas exigiendole una vez en las mismas el procesado a Juan Ignacio que se "hiciese una paja" y comoquiera que el soldado no satisficiese sus deseos volvió a exigirle que se masturbara al mismo tiempo que agarraba violentamente al soldado por la comisola arrancándole un botón y, quitándole el ceñidor, empezó a desabrocharle el pantalón, momento éste en el que el Soldado logró zafarse del procesado y salir corriendo de la nave hasta llegar al Cuerpo de Guardia en estado de gran excitación con la camisola y el pantalón desabrochados y ceñidor y gorra en mano contando lo que habia sucedido al Cabo 1º de Guardia Don Jorge .

V) .- Que, en fecha no acreditada pero sí probado el acaeceimiento del hecho el procesado y, en el curso de unos ejercicios de aplicación consistentes en realizar flexiones en una barra, propinó un golpe con el puño cerrado en la zona testicular al Soldado Baltasar, cuando éste suspendido de la barra interrumpió la serie de flexiones al sentir cansancio.

VI) .- Que en fechas no determinadas el procesado se interesó en varias ocasiones, acerca de determinadas prácticas sexuales de los soldados Jose Manuel y Adolfo preguntándoles si se habian masturbado alguna vez."

Sobre la transcrita relación fáctica y con apoyo en los razonamientos que constan en la fundamentación juridica de la Sentencia, dicho Tribunal dictó el siguiente Fallo:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Capitán de Artilleria DON Juan, en los términos que siguen:

1. - Por los hechos jurídicamente calificados en el apartado PRIMERO a) de los fundamentos de derecho, como autor responsable de un delito consumado de "Abuso de Autoridad" del art. 104 del Código Penal Militar a la pena de SEIS MESES DE PRISION.

2. - Por los hechos jurídicamente calificados en el apartado 1º b) de los fundamentos de derecho, y, como autor responsable de un delito consumado de "Abuso de Autoridad" del art. 104 del Código Penal Militar, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION.

3. - Por los hechos jurídicamente calificados en el apartado 1º c) de los fundamentos de derecho de esta resolución, como autor responsable de un delito consumado de "Abuso de Autoridad" previsto y penado en el art. 104 del Código Penal Militar a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION.

   Todas estas penas principales, llevarán como accesorias las de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de no ser de abono para el servicio el tiempo de la condena según lo dispuesto en el art. 33 del Código Penal Militar. Todo ello sin que se aprecien circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y sin exigencia de responsabilidades civiles.

   Que igualmente debemos condenar y condenamos al procesado, Capitán de Artilleria DON Juan :

1. - Por los hechos jurídicamente calificados en el apartado SEGUNDO a) de los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia y, como autor responsable de un delito consumado de "Abuso de Autoridad" en su modalidad de "tratar a un inferior de manera degradante" previsto y penado en el art. 106 del Código Penal Militar, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN.

   2. - Que por los hechos jurídicamente calificados en el apartado SEGUNDO b) de los Fundamentos de Derecho de la presente resolución y, como autor responsable de un delito consumado de "Abuso de Autoridad" en su modalidad de "tratar a un inferior de manera degradante" del art. 106 del Código Penal Militar, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION. Estas dos penas principales llevarán aparejadas las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la suspensión de empleo en los términos de los arts. 28 y 31 del Código Penal Militar así como el efecto de no ser de abono para el servicio el tiempo de la condena según lo prevenido en el art. 33 del meritado Cuerpo Legal, todo ello sin que haya que apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni responsabilidades civiles que exigir.".

Notificada la Sentencia a las partes el Fiscal Jurídico Militar, mediante escrito de 5 de Noviembre de 1998, preparó Recurso de Casación frente a la misma anunciando como motivo de interposición lo dispuesto en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley al vulnerar la Sentencia cuestionada lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal común, por inaplicación de dicho precepto.

La representación procesal del condenado también anunció la interposición del Recurso de Casación por ocho motivos; el primero por quebrantamiento de forma del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo por violación de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y el octavo por infracción de Ley al amparo del art. 849. 1º de la citada Ley de Enjuiciamiento, por aplicación indebida del art. 104 del Código Penal Militar.

El Tribunal mediante Autos de fechas 19 y 27 de Noviembre de 1998, tuvo por preparados los Recursos deducidos; emplazando a las partes de comparecencia ante esta Sala en el plazo de quince dias para hacer uso de su derecho, ordenando la remisión de la certificación prevista en la Ley y elevando la causa para la sustanciación de las impugnaciones.

Comparecida ante esta Sala Quinta la representación procesal del condenado, se le dió traslado de las actuaciones para la formalización del Recurso de Casación anunciado, lo que llevó a cabo mediante escrito que tuvo entrada el 28 de Enero de 1999 en el Registro General del Tribunal Supremo; mientras que el Sr. Fiscal Togado, mediante escrito registrado el 23 de Diciembre de 1998, interesó que se le tuviera por desistido del Recurso anunciado, manifestando su decisión de no proceder a su formalización. La Sala mediante Auto de 13 de Abril de 1999 tuvo por desistido al Ministerio Fiscal y dispuso la continuación del trámite para la sustanciación del Recurso interpuesto por la representación del condenado.

Pasadas las actuaciones al Excmo.Sr. Fiscal Togado para instrucción del Recurso, mediante escrito registrado el 5 de Mayo de 1999 se opuso a la pretensión impugnatoria, solicitando la inadmisión de los motivos segundo a séptimo, de los establecidos en el escrito de formalización y, subsidiariamente, la desestimación de todos ellos. Trasladado que fue dicho escrito del Ministerio Fiscal a la representación del recurrente, por esta parte no se formularon nuevas alegaciones dictándose por la Sala Providencia de fecha 15 de Julio de 1999, mediante la que se designó como nuevo Ponente al Magistrado D. Angel Calderón Cerezo en sustitución del anteriormente designado D. Baltasar Rodriguez Santos, por jubilación de este último, pasando las actuaciones al Magistrado Ponente para el trámite de instrucción previsto en el art. 883 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por proveido de 22 de Julio de 1999 se tuvo por concluso el trámite del Recurso, y no habiendose solicitado por las partes celebración de vista ni considerándola necesaria la Sala, se señalo para deliberación y fallo del Recurso el día 23 de Septiembre de 1999 a las 10'30 horas, lo que se llevó a cabo con el resultado que se expresa en la parte dispositiva de la presente Sentencia, con apoyo en los siguientes.

El primero de los motivos de la pretensión impugnatoria deducida por la representación del procesado, se sustenta en el supuesto quebrantamiento de forma a que se contrae el art. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la Sentencia del Tribunal de la instancia todos los puntos que han sido objeto de la acusación y de la defensa.

Concreta la parte recurrente su crítica en que dicha Sentencia no se pronuncia sobre las objeciones puestas por la defensa, acerca de la eficacia incriminatoria derivada de la intervención en la causa, y en los antecedentes de la misma, por parte del Teniente Coronel Jefe del Grupo de Artillería del que dependía el Capitán condenado. En el decir del impugnante el Teniente Coronel habría actuado con animosidad hacia dicho Oficial, al encargar la práctica de una encuesta entre los soldados bajo el mando de éste, anónima y desprovista de garantias, mediante la cual se desvelaron los hechos que dieron lugar a la formación del proceso, y en definitiva, a la condena ahora cuestionada en Casación. Se adujo, a mayor abundamiento, que la hostilidad hacia el condenado por parte del Teniente Coronel que depuso en su contra, vendría determinada por la previa imposición por éste a su subordinado de una corrección disciplinaria, consistente en arrresto domiciliario de catorce días; sin que tales extremos hayan sido objeto de valoración y pronunciamiento por parte del Tribunal "a quo".

La desestimación del motivo se impone por las dos siguientes razones:

1. La imposición en el ejercicio de las funciones del mando de cualquier corrección disciplinaria, no implica en modo alguno la existencia de animadversión, odio u hostilidad hacia el sancionado, ni permite cuestionar de otro modo la rectitud de la actuación de quien corrige, ni resta credibilidad a las manifestaciones que el superior deba luego realizar respecto de la conduta observada por el subordinado, con motivo de los hechos objeto de corrección ni, en menor medida aún, con relación a hechos ajenos al correctivo de que se trate.

En el presente caso, y en lo que a la corrección disciplinaria se refiere, la rectitud con que en su día actuó el superior se evidencia a partir de la firmeza de lo acordado, ya que o bien aquella fue consentida o resultó luego confirmada en instancias superiores. Por lo que la aducida animosidad no puede tener su origen en el normal ejercicio del mando y sostener lo contrario, sin mayor fundamento, no pasa de ser una afirmación arbitraria.

En lo que se contrae a la práctica de la encuesta, como nuevo indicio de la supuesta animosidad del testigo de cargo, olvida el recurrente extremos acreditados en la causa que ponen de manifiesto como fue el propio Comandante General quien se interesó cerca del Coronel Jefe de la Unidad sobre el inusual número de soldados ingresados en la Sección de Psiquiatra del Hospital Militar, según declaración de dicho Coronel prestada en el acto del Juicio Oral (al folio 512 vuelto), y fue este último quien ordenó al reiterado Teniente Coronel la práctica de una información, que a su vez cumplimentó con fundamento en el resultado de la encuesta previa que éste mandó practicar entre los soldados, con cuyo motivo tuvieron ocasión de manifestarse sobre la situación en la Bateria, en lo que concierne al trato dispensado por el Oficial responsable de la misma.

Omite también el recurrente que el testimonio que se califica de hostil y animoso fue prestado formalmente en el acto del Juicio Oral, bajo los apercibimientos de incurrir su autor en responsabilidad penal por posible delito de falso testimonio sin que, por lo demás, se haya cuestionado por el recurrente la veracidad sustancial de lo declarado.

B) La denuncia de haber incurrido el Tribunal de la instancia en incongruencia omisiva carece asimismo de fundamento, en la medida en que la Sentencia que se cuestiona da respuesta motivada a todas y cada una de las pretensiones, tanto de la acusación como de la defensa, deducidas en el proceso. No se advierte por esta Sala de Casación que se haya afectado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que proclama el art. 24.1 de la Norma Fundamental ni que, en modo alguno, se haya causado indefensión al condenado. Dicha Resolución cumple la exigencia de motivación suficiente que para las Sentencias se establece por la Constitución (art.120.3), la Ley Organica del Poder Judicial (art.248.3) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art.242).

Tanto el Tribunal Constitucional, desde su Sentencia 24/1982 hasta la reciente 101/1999 de 31 de Mayo; como esta Sala en las suyas también recientes de 21 de Enero y 3 de Junio de 1999, tienen declarado con reiterada virtualidad que para la formación del juicio de congruencia, debe distinguirse entre las meras alegacionas deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, asi como de las causas de pedir; por cuanto que si respecto de estas últimas es preciso una respuesta explícita y pormenorizada de todas y cada una de ellas, resultando excepcional la respuesta tácita o implícita, cuya validez sin embargo ha de apreciarse en función de las circunstancias del caso y, en particular, del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial; no obstante tratandose de meras alegaciones no sustanciales, la satisfacción del derecho a la tutela jurisdiccional también puede obtenerse mediante contestaciones globales o genéricas. Criterio del que participa la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta en su Sentencia de 9 Diciembre de 1994.

En el presente caso, el reproche de la parte recurrente viene referido a que no se ha tomado en consideración el argumento de la defensa, consistente en la falta de credibilidad de uno de los testigos de cargo, mando superior del procesado, por la alegada animosidad del primero puesta de manifiesto, en el decir de la parte, tanto en la corrección disciplinaria que le impuso con anterioridad a la ocurrencia de los hechos enjuiciados, como por las circunstancias en que ordenó la realización de la encuesta entre los soldados, acerca de las condiciones en que se producía la prestación de su servicio militar, así como del informe luego remitido a la superioridad de ambos en el que se afirmaba que el Capitán bajo su mando deberia ser expulsado del Ejército.

La impugnación por este motivo no está justificada. El Tribunal de instancia no ha desconocido la relevancia de la intervención del Teniente Coronel Jefe del Grupo para formar su convicción acerca de los hechos que se declaran probados, y así lo explicita en el Hecho Segundo I de la Sentencia, si bién que la actuación del reiterado Teniente Coronel resultara debida en función del mando, al objeto de verificar las noticias sobre los sucesos anómalos que venían acaeciendo en la Bateria del procesado. Como se dice, la Sentencia destaca este extremo sin extraer conclusión alguna en orden a invalidar ni la intervención preprocesal del Oficial Superior, ni su testimonio en el acto del Juicio Oral que, ciertamente, forma parte del acervo probatorio sobre el que se sustenta la Sentencia cuestionada aunque no resulte único ni definitivo por cuanto que, como luego se dirá, cada uno de los episodios que se tienen por probados lo están en función no ya de lo declarado por el tantas veces aludido testigo, sino de otras pruebas concretas y precisas que se detallan y valoran a lo largo de los antecedentes de la Sentencia.

Como dijimos, el motivo debe ser desestimado.

El resto de los motivos que fueron objeto de formalización, desde el segundo al séptimo por abandono del anunciado como octavo radicado en supuesta aplicación indebida del art.104 del Código Penal Militar, coinciden en la invocación del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamada en art. 24.2 de la Constitución.

Aunque los motivos se articulan por separado, referidos a la supuesta falta de prueba de cada uno de los seis hechos que el Tribunal "a quo" tiene por acreditados y considera constitutivos de cinco delitos de Abuso de Autoridad (habiendo recaido absolución en cuanto al último de los hechos); el argumento es coincidente y procede por ello su examen conjunto.

Sobre la naturaleza, contenido y alcance del invocado derecho fundamental ha recaido copiosa doctrina del Tribunal Constitucional (desde la primera Sentencia 31/1981, de 28 de Julio, hasta las recientes 91/1999, de 26 de Mayo y 97/1999 de 31 de Mayo) que esta Sala ha hecho suya en reiteradas Sentencias de las que son reciente exponente las de 7 de Noviembre de 1998 y 3 de Marzo de 1999; conforme a la cual los hechos o elementos fácticos que integran el tipo penal, han de estar acreditados mediante prueba de cargo válidamente practicada, como regla, en el acto del Juicio Oral conforme a los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad; surtiendo igual efecto, aunque con carácter excepcional, los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cumplidos en este caso los requisitos materiales de imposilidad de reproducción en el acto del Juicio Oral, los subjetivos consistentes en la intervención de la autoridad judicial, los objetivos consistentes en la posibilidad de contradiccción y los formales radicados en la introducción en el Juicio Oral por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir mediante la lectura de documentos.

En consecuencia, dicha presunción "iuris tantum" queda desvirtuada por la prueba incriminatoria producida en las condiciones expuestas; y mediando tal actividad probatoria su valoración y las consecuencias razonables que de ella se extraigan incumbe al Tribunal de la instancia que a través de la inmediación formará el criterio que corresponda, en los términos del art.741 Ley de Enjuiciamiento Criminal coincidente con lo que dispone el art.322 de la Ley Procesal Militar. Por tanto, las facultades del Tribunal de Casación se circunscriben a verificar si se está ante una situación de vacío probatorio, si las pruebas practicadas lo han sido prescindiendo de las debidas garantias sustanciales y formales, y a apreciar la razonabilidad del enlace entre la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, es decir realizar el control externo del razonamiento seguido para alcanzar la resultancia fáctica que se tiene por acreditada.

Los hechos establecidos en condiciones de regularidad sustantiva y procesal por el Tribunal "a quo" resultan indiscutibles e inamovibles, con lo que el intento de sustituirlos por otros distintintos a base de introducir valoraciones subjetivas de la parte recurrente está abocado al fracaso procesal; situación que es precisamente la que ahora se nos plantea. No es posible alegar vacío probatorio cuando, según refleja el acta del juicio, constan las declaraciones de diecisiete testigos de cargo, y cuando de los cinco hechos punibles los cuatro primeros estan avalados en cada caso por el testimonio de la víctima y de, al menos, un testigo presencial, mientras que el quinto de los comportamientos abusivos con relevancia penal (apartado IV del Hecho Primero acaecido en la noche del seis al siete de Mayo de 1997 y del que resultó perjudicado el soldado Juan Ignacio ), lo está mediante legítima prueba indiciaria o indirecta que excede de las meras sospechas o suposiciones.

En el último caso el Tribunal ha utilizado con corrección dicho medio de prueba, con virtualidad asimismo para enervar la aducida presunción de inocencia cuando concurran los requisitos exigidos tanto por el Tribunal Constitucional (recientemente en Sentencia 91/1999, de 26 de Mayo), como por el Tribunal Supremo (Sentencia también reciente de la Sala 2ª de 3 de Mayo de 1999), cuales son:

1. Prueba plena de los indicios tomados en consideración por el Tribunal, b) Pluralidad de indicios o bién que siendo único tenga singular potencia acreditativa; c) Los indicios han de ser concomitantes al hecho objeto de prueba; d) Relación entre los indicios y el hecho necesitado de prueba; e) Juicio de inferencia razonable, es decir no arbitrario, infundado o absurdo, entre indicios y la consecuencia que de éstos se extrae, y f) Exteriorización del razonamiento seguido por el Tribunal Sentenciador para a partir de los indicios, concluir en la convicción sobre la realización del hecho punible y participación del procesado.

Para concluir, diremos que no existe la denunciada violación del derecho a la presunción de inocencia, ni en el fondo, por la abundante prueba de cargo de que dispuso el Tribunal "a quo", ni en la forma, por cuanto que la prueba practicada estuvo rodeada de las debidas garantías, por lo que también han de decaer los motivos del Recurso a que se contrae este apartado.

En consecuencia,