STS, 29 de Enero de 2000

PonenteJOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAN
ECLIES:TS:2000:539
Número de Recurso51/1999
ProcedimientoCASACION
Fecha de Resolución29 de Enero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil.

VISTO el presente recurso de casación número 1/51/99, interpuesto por don Bruno, representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis García Guardia y asistido del Letrado don Ricardo Alvarez-Osorio Fernández, contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 1.998 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el procedimiento Sumario número 26/21/97, por la que se condenaba al citado recurrente, como autor de un delito consumado de Maltrato de obra a centinela con armas y con resultado de lesiones leves, previsto y penado en el artículo 85, inciso primero, en relación con el párrafo primero, inciso segundo, del Código Penal Militar, a la pena de tres años y un día de prisión, con las accesorias legales correspondientes. Habiendo sido parte recurrida en este recurso de casación el Excmo. Sr., Fiscal Togado, y han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan,, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ MARÍA RUIZJARABO FERRÁN, Presidente de la Sala, quien previa deliberación y fallo expresa así la decisión de la misma con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento Sumario número 26/21/97 el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia el 20 de noviembre de 1.998, cuya parte dispositiva textualmente dice: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Bruno como autor responsable de un delito consumado de MALTRATO DE OBRA A CENTINELA CON ARMAS Y CON RESULTADO DE LESIONES LEVES, previsto y penado en el artículo 85 párrafo segundo, inciso primero, en relación con el párrafo primero, inciso segundo del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo publico y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidades civiles que exigir."

SEGUNDO

En la referida sentencia el Tribunal Militar Territorial Segundo hace la siguiente declaración de hechos que estima probados: "Resulta probado y así se declara que el día 13 de junio de 1.997, sobre las 21.00 horas, y efectuado el relevo de centinelas en el puesto denominado "la garita de grifos" del Acuartelamiento "González Tablas" del Regimiento de Infantería Ligera Regulares de Ceuta número 54, entre los soldados salientes Jose Francisco y entrante, Juan Enrique, se aproximó a éste otro componente de la Guardia de Seguridad, el hoy procesado Bruno que

diciéndole en arabe "tu puta madre" le asestó un golpe en el pectoral izquierdo con el machete reglamentario que no llegó a penetrar al amortizar el agredido con su mano la intensidad de la agresión. A continuación, el Soldado Bruno le dijo a Juan Enrique "aquí mando yo, te callas, sino por la calle te corto el cuello", quedándose aquel en el puesto denominado "garita de grifos" y haciendo que Juan Enrique fuera al puesto denominado "garita de polvorín", donde Bruno debió haber relevado.

De resultas de los hechos, Juan Enrique fue atendido en el botiquín de la Unidad donde se le apreció erosión en pectoral izquierdo de pronóstico leve.

El procesado Bruno es mayor de edad penal, carece de antecedentes penales y le fue impuesto un correcto de treinta días de arresto por razón de estos hechos. Constan en las actuaciones informe del Servicio de Psiquiatra del Hospital Militar O'Donnell de Ceuta en el que se concluye "Que el citado soldado no presentaba signos ni síntomas de padecer enfermedad mental genuina o psicosis, demencia u oligofrenia. Constituía una personalidad con rasgos de inmadurez, impulsividad, baja tolerancia a la frustración, incapacidad de diferir satisfacciones, dificultad para canalizar sus pulsiones, con deficiente manejo de la ansiedad y trastorno de la conducta. Que ha sido diagnosticado de Trastorno Adaptativo Ansioso de Personalidad con rasgos psicopaticos. Trastorno incluido en el artículo 352 a Apéndice II del vigente Cuadro Médico de Exenciones/Aplazamientos del Servicio Militar, siendo declarado NO APTO TEMPORAL".

TERCERO

Notificada a las partes la mencionada sentencia, la representación procesal de don Bruno anunció su propósito de anunciar recurso de casación en escrito presentado el 19 de febrero de 1.999, aludiéndose a siete motivos, dictándose el 11 de marzo siguiente Auto por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el que se acordaba expedir los testimonios solicitados y la correspondiente certificación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ante la que compareció el citado recurrente D. Bruno en escrito presentado el 10 de mayo del pasado año, en el que formalizó su interposición del presente recurso de casación, articulándolo en siete motivos, el primero de ellos al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de defensa, el segundo basado en la infracción del artículo 24 de la Constitución, en cuanto prohibe la indefensión, el tercer motivo fundado en error en la apreciación de la prueba, fundamento repetido en el cuarto motivo casacional, el quinto motivo basado en la vulneración de la presunción de inocencia, el sexto basado en la aplicación indebida del artículo 85 del Código Penal Militar, teniendo, por último, el séptimo motivo de este recurso su fundamento en la inaplicación del artículo 20.1 del Código Penal, en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar, al no haberse apreciado la circunstancia eximente allí contemplada, terminando el escrito de formalización del presente recurso de casación el antes mencionado recurrente solicitando de esta Sala se dicte sentencia casando y anulando la recurrida, dictando en su lugar otra en la que se absuelva a dicho recurrente con todos los pronunciamientos legales favorables o, subsidiariamente, se declare estar exento de responsabilidad criminal al amparo de lo interesado en el motivo séptimo del recurso.

CUARTO

Una vez se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación, se dio traslado al Sr. Fiscal Togado para que instruido del mismo, impugnara la admisión del mismo o se adhiriera a dicho recurso, presentándose por aquél escrito el 19 de julio del pasado año, en el que manifestó quedar instruido del recurso, solicitando la inadmisión a trámite de los motivos segundo, tercero y cuarto y, en su defecto, su desestimación, en unión de los restantes motivos, alegándose al efecto los fundamentos jurídicos que estimó pertinentes al caso, dándose traslado del mencionado escrito a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que en dicho trámite se presentara escrito alguno por la referida parte.

QUINTO

Declarado admitido y concluso el presente recurso en providencia del 16 de noviembre último, se señaló en la misma para la correspondiente deliberación y fallo de aquél el día 18 del corriente mes de enero, fecha en al que tuvo lugar dicha actuación procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo casacional articulado por el hoy recurrente en la presente casación, se alega con base en el número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva, al no haberse resuelto en aquélla todos los puntos objeto de la defensa y, en concreto, lo referido a la inconcreción en la calificación del delito por parte del Ministerio Fiscal, sobre lo que no se ha pronunciado la precitada sentencia.

Antes de dar respuesta a la concreta alegación o motivo casacional precedentemente expuesto, conviene recordar y reiterar, una vez más, la doctrina jurisprudencial sobre el concepto, alcance y contenido de la incongruencia en sus distintas clases, doctrina que, recogida en las sentencias de este Tribunal Supremo de 31 de marzo y 7 de diciembre de 1.998, en las que se alude a otras muchas sentencias, proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido --ultra petita--o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes --extra petita-- y también si dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -- citra petita--, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el litigio. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión que no ampara el principio iura novit curia. Por ello, y como ha dicho el Tribunal Constitucional --entre otras muchas, en sentencia de 13 de enero de 1.998-- para que la incongruencia pueda adquirir relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24-1 de la Constitución, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a la respectivas pretensiones de las partes", doctrina esta última que si bien es referida a la incongruencia por exceso, puede ser aplicada perfectamente a la omisiva. Debemos añadir a lo expuesto, para concretar más aún la exacta determinación del concepto y alcance del vicio formal del artículo 85l-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal --alusivo, como ya hemos adelantado, a lo que se denomina incongruencia omisiva-- que según reiterada jurisprudencia de esta Sala y de la Segunda de este mismo Tribunal Supremo, el precitado vicio sólo se produce cuando no se da respuesta judicial a alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo, pero nunca cuando la supuesta omisión se refiera a cuestiones de hecho, y es que la incongruencia no se proyecta sobre cuestiones puramente fácticas o sobre si no recoge todos los hechos que la parte estime probados o cuando falte respuesta a los distintos argumentos utilizados en defensa de sus posiciones respectivas, todo ello porque como se dice en la sentencia de la Sala Segunda de 29 de octubre del 1.996, la incongruencia se produce cuando el Tribunal sentenciador no resuelve en su sentencia alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo, pero no de hecho, planteada oportunamente y con las debidas formalidades legales por algunas de las partes, normalmente en el trámite de conclusiones definitivas". Nosotros en las sentencias de 9 y 23 de febrero de este año 1.998, hemos declarado que el reproche que se hace a la sentencia no suscita cuestiones jurídicas sino fácticas, por lo que en este cauce casacional no podría ser invocado.

Pues bien, en el presente caso, la representación procesal del hoy recurrente solicitó en la instancia la absolución de su defendido por estimar que había una inconcreción en la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal, que era productora de indefensión al no resolverse lo que, según la parte recurrente, era una cuestión clave para la determinación del fallo, alegación o motivo casacional que no debe prosperar, dado que, si bien es cierto que en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal los hechos que se estimaban probados se califican como constitutivos de un delito de "maltrato de obra a centinela" previsto y penado en el artículo 85 del Código Penal Militar, sin mayor precisión, también es verdad que con dicha calificación se excluían los otros dos tipos referidos en el precepto aludido, y que son la desobediencia o resistencia a obedecer órdenes de centinela --inciso primero del párrafo primero-- y el maltrato de obra o la desobediencia a la fuerza armada --párrafo tercero--, quedando, por consiguiente, limitada la calificación al inciso segundo del párrafo primero, "maltrato de obra a un centinela", recordamos, con lo que la inconcreción quedaría reducida a la determinación del subtipo, inconcreción que desaparece cuando en el momento procesal hábil para la fijación definitiva de la acusación --artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal--, el Fiscal Jurídico Militar en el acto de la vista modificó sus conclusiones provisionales por considerar que los mismos hechos por los que venía acusando eran constitutivos de un delito consumado de "maltrato de obra a centinela con armas", concretamente previsto y penado en el párrafo segundo del citado artículo 85, y a partir de dicho momento procesal que, insistimos, era plenamente hábil para ello, por parte del Ministerio Fiscal se hizo una concreción exacta del delito por el que se acusaba al procesado, lo que al ser recogido en la sentencia recurrida --Tercero de los Hechos-- y confirmada dicha calificación en el primero de las fundamentaciones jurídicas de aquélla, obvio resulta que tácitamente estaba dando contestación a la objeción de la defensa del procesado, al entender como jurídicamente válida la conclusión definitiva del Ministerio Fiscal, así como los hechos en los que la misma se asentaba, que eran prácticamente los mismos que los relatados en las conclusiones provisionales. No ha existido indefensión alguna para el procesado, que en el acto de la vista pudo rebatir perfectamente las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, por lo que este primer motivo casacional debe ser desestimado.

SEGUNDO

De forma concatenada con el anterior motivo, como dice el recurrente, se articula un segundo motivo casacional al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución, en cuanto a la prohibición de la indefensión y al derecho a conocer la acusación, lo que se funda, como el anterior motivo, en la falta de concreción a la hora de fijar el tipo delictivo por parte del Ministerio Fiscal, motivo casacional que también debe ser rechazado, por cuanto la dirección técnica del recurrente parece desconocer al formularlo que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el acto de la vista, lo que es procesalmente viable, como ya hemos adelantado, de conformidad con lo establecido en el artículo 732 de la citada Ley Procesal, siendo a las conclusiones que definitivamente se hayan formulado a las que deberán acomodar sus informes los defensores de las partes --artículo 737 de la citada Ley--, con lo que es evidente que no se ha producido indefensión alguna a la defensa del ahora recurrente, que en el acto de la vista pudo, y debió, rebatir las conclusiones definitivas del Fiscal, en las que ya sí concretaba el tipo y subtipo del artículo 85 del Código Penal Militar en los que entendía subsumibles los hechos objeto de acusación, que, a mayor abundamiento, son los mismos en las conclusiones provisionales que en las definitivas. Como hemos dicho al rechazar el anterior motivo, esa concreción de la acusación en momento procesal hábil es suficiente para desestimar la existencia de indefensión y, con ello, este segundo motivo de casación también debe ser denegado.

TERCERO

Ninguna consistencia tiene el tercer motivo casacional, que al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se basa en un supuesto error en la apreciación de la prueba, lo que fundamenta en que en el informe médico obrante al folio 20 de las actuaciones se manifiesta que el soldado Juan Enrique, víctima de la actuación agresiva del hoy recurrente, fue atendido en el botiquín de la Unidad a las 20'00 horas del día 12 de junio, siendo así que los hechos objeto de las actuaciones acaecieron el siguiente día 13, alegación inconsistente, como hemos adelantado, dado que, sin duda alguna, la constancia en el informe médico del día 12 es un simple error material, como lo demuestra que unas líneas más abajo de aquélla constancia, textualmente se dice que las lesiones le fueron causadas sobre las 20'00 horas "del día 13 de junio de 1.997, dentro del acuartelamiento, al ser agredido con arma blanca por un soldado de la 7ª CIA", simple error, como hemos dicho, que en modo alguno justifica la existencia de un error en la apreciación de la prueba, que no se ha producido en el presente caso por lo que a la alteración de las fechas aludidas se refiere. Además, que los hechos ocurrieron el día 13 de junio es algo indubitado como resulta de forma unánime de la prueba testifical que obra en las actuaciones. El motivo, en consecuencia, debe ser también rechazado.

CUARTO

Al amparo del mismo precepto que en el anterior motivo se formula el cuarto, alegándose igualmente error en la apreciación de la prueba, denunciándose que la frase que se ha considerado probada que dirigió el acusado a su víctima --"aquí mando yo, te callas, sino por la calle te corto el cuello"--, carece de soporte probatorio, puesto que la víctima del maltrato de obra, el soldado Juan Enrique, manifiesta que "no fueron esas palabras, sino que se iría licenciado, pero marcado", alegación que no hemos de entenderla como suficiente para la apreciación del error aludido, toda vez que, en ambos casos es evidente que se trataría de una amenaza, una referida a cortarle el cuello y otra a dejarlo "marcado", y la diferencia no es trascendente, ya que siempre supondría la alusión a herir con arma blanca, pero es que, además, aquella frase es la que consta en el parte del Oficial que se hallaba de guardia el día de los hechos, y es de suponer que la fundamentaría en lo que le relataron la misma noche de autos testigos de lo sucedido. En cualquier caso, la diferencia carece de trascendencia, y la aceptación como válida de la modificación de las palabras de amenaza pronunciadas por el hoy recurrente, carece de eficacia, como acertadamente hace notar el Ministerio Fiscal, por cuanto, la acción nuclear del tipo delictivo aplicado por el Tribunal de instancia consiste en "maltratar de obra con un arma a un centinela", y en ella esta comprendida la conducta que llevó a cabo el soldado Bruno cuando propinó un golpe con su machete al soldado Juan Enrique, rompiéndole el uniforme y causándole un arañazo solamente, tal vez ello debido a que la víctima paró y amortiguó el golpe. Es decir, hubo una conducta violenta y una amenaza --haya sido ésta proferida de una u otra forma--, lo que de por sí ya sería suficiente para integrar el tipo penal anteriormente indicado La falta de relevancia y practicidad del supuesto error aducido hace que también debamos desestimar este cuarto motivo casacional.

QUINTO

Al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, ante la inexistencia de una prueba de cargo suficiente que sea demostrativa de la realidad de los hechos imputados al recurrente, y en lo que se refiere a esta supuesta vulneración del aludido derecho fundamental, es preciso previamente señalar que, como es bien sabido, y así se ha proclamado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, dicho derecho fundamental está especialmente concebido, en principio, como una garantía del proceso penal, pero que abarca más allá del mismo a todo acto del poder público, sea administrativo o judicial, mediante el cual se castiga una conducta de las personas definida en la Ley como infractora del orden jurídico y, por lo tanto, también despliega sus efectos protectores en el orden administrativo disciplinario, constituyendo una presunción iuris tantum que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, y existiendo esa actividad probatoria, válidamente practicada, la valoración que dicho órgano competente realice, sólo es susceptible de revisión ante el Tribunal de la jurisdicción competente en cada caso, sin que la apreciación que aquél haga de la prueba pueda ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella -Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de septiembre de 1.990-, y ello es así, porque en definitiva, la presunción de inocencia es un instrumento procesal con el que se intenta limitar la potestad valorativa de la prueba que la Constitución, en su artículo 117, y en todas las Leyes Procesales, confieren a los Tribunales, exigiendo para que tal valoración pueda llevarse a efecto, la existencia, al menos, de un mínimo de prueba válida de cargo, es decir, una cierta y acreditada actividad probatoria que merezca la calificación de tal y que, a través de la cual, puedan configurarse, con mayor o menor rigor pero con la identidad y significación suficientes, tanto los elementos objetivos de la infracción como los demás componentes de la misma. De lo expuesto se infiere, pues, que para que prospere la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia es necesario que exista un auténtico vacio probatorio, lo que evidentemente no se ha producido en el presente caso. Es cierto que, como igualmente se destaca por el Ministerio Fiscal, no nos hallamos ante un procedimiento con abundancia de medios probatorios, debido a las grandes dificultades que hubo para celebrar la vista oral, que hubo de ser suspendida en dos ocasiones --una por incomparecencia del letrado defensor del acusado y otra por ausencia de la víctima-- y que en la tercer ocasión se celebró también con ausencia del soldado Juan Enrique --víctima de la agresión-- y de un testigo directo, pero pese a ello el Tribunal de instancia ha utilizado argumentos probatorios suficientes para motivas su convicción sobre los hechos probados y para demostrar que la prueba practicada en la vista es bastante para destruir la presunción de inocencia que amparaba el acusado. Y así es, ciertamente, dado que hay dos testigos que aportan suficientes motivos inculpatorios, uno de ellos, presenció como un cabo separó al acusado y al soldado que recibió el golpe y que también vio el trozo de camisa de este último roto y después igualmente vio el arañazo, en definitiva, "que los vio enzarzados uno enfrente del otro" y "que escuchó como una discusión", hechos presenciados directamente por dicho testigo, que añadió que la víctima le contó que había tenido un incidente con el soldado Bruno y que éste le había pinchado con el machete, lo que corrobora otro testigo, que además vio el arañazo, es decir que existe un testigo directo y otro de referencia, y aunque esta Sala no desconoce la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo que ha calificado como poco recomendable el medio de prueba consistente en las declaraciones de los testigos de referencia, tampoco debe olvidarse que la misma doctrina ha señalado la virtualidad del testimonio indirecto como fundamento de una sentencia condenatoria, ya que, de conformidad con lo establecido en el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituye uno de los medios de prueba que se pueden tomar en consideración por el juzgador, incumbiendo al mismo valorar la veracidad de tales declaraciones de referencia, cuando no haya sido posible la comparecencia del testigo presencial e incluso, como en el presente caso, la de la víctima; deben destacarse también, las propias declaraciones el acusado, que reconoce que en su enfrentamiento con el soldado Juan Enrique "que no tenía intención de agredirle. Sacó el machete haciendo un gesto, pero no tenía intención", y así mismo el informe médico del Botiquín de la Unidad que es demostrativa de las leves lesiones que presenta el citado soldado, quien sostuvo entonces que dichas lesiones se las había producido la agresión con arma blanca de un soldado, de lo expuesto se infiere que existieron en el juicio oral suficientes pruebas directas e indirectas para justificar los motivos de convicción del Tribunal de instancia que hacían desaparecer la presunción del acusado, por lo que, en consecuencia, este quinto motivo debe igualmente ser desestimado.

SEXTO

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de ley, se alega la aplicación indebida del artículo 85 del Código Penal Militar, el estimarse en este sexto motivo casacional que no concurre en el presente caso el tipo de maltrato de obra a centinela en ninguna de sus formas, al no haber asumido el perjudicado tal condición en el momento de la supuesta agresión y no haber sido afectado por la acción del acusado el bien jurídico protegido que, según la parte recurrente, está constituido por la seguridad del acuartelamiento, la cual en ningún momento fue puesta en peligro por la actuación del soldado agresor, ya que como resultado de la misma solamente se produjo una permuta en los destinos de la guardia, alterando los servicios de la misma, al efectuarlo el soldado Bruno en la garita de grifos, lugar que correspondía al soldado Juan Enrique, pero que este último tuvo que abandonar después de la agresión, trasladándose a la denominada garita del polvorín, lugar en la que no quería estar el agresor por un "miedo injustificado".

No pueden aceptarse los argumento del recurrente, por cuanto es evidente la condición de centinela de la víctima de la agresión, ya que, como se hace constar en el relato de hecho probados, cuando se produjo aquélla ya se había efectuado el relevo de centinelas en el puesto denominado "la garita de grifos" entre el soldado saliente Jose Francisco y el entrante Juan Enrique, habiendo manifestado, incluso, dicho soldado Jose Francisco que las novedades se las dio a Juan Enrique, marchándose después a otro sitio; carece de todo fundamento, pues, la alegación del recurrente de que el soldado Juan Enrique no poseía la condición de centinela en el momento de la agresión por el hecho de que aún no había llegado en dicho momento a la garita que tenía asignada, ya que se encontraba en la escalera de subida a la misma, toda vez que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, la naturaleza de los servicios de guardia obliga a considerar que la víctima de la agresión --el soldado Juan Enrique -- adquirió aquella condición desde el momento en que se produjo el relevo con el centinela saliente, por cuanto desde ese instante ya tenía las importantes obligaciones que imponen al centinela los artículos 59 a 64 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas y los artículos 353 y 381 y siguientes de las del Ejército de Tierra, y desde ese mismo momento gozaba ya de la especial protección que le presta el artículo 85 del Código Penal Militar frente a cualquier maltrato de obra. No es óbice a cuanto llevamos expuesto que el aludido soldado Juan Enrique dejara de desempeñar su servicio de centinela en la "garita de grifos" y se trasladara a la "garita de polvorín", lo que, según la parte recurrente, es demostrativo de que no había entrado todavía como centinela en el primer puesto aludido, ya que ello acaeció, tal como resulta de los hechos probados, cuando una vez iniciado el servicio de centinela fue compelido violentamente por el soldado Bruno, que había intentado clavar un machete a aquél, a que pasase a desempeñar la función de centinela en la "garita del polvorín".

En cuanto al bien jurídico protegido, esta Sala ya ha declarado en su sentencia de 16 de marzo de 1.998, que el mismo esta constituido en este delito, en su modalidad de maltrato de obra, por "la propia persona de centinela", lo que igualmente se había dicho en anterior sentencia de 14 de febrero de 1.994, todo ello por "la especial relevancia de su función militar que exige y tiene una protección penal reforzada". Con base en cuanto acabamos de exponer, resulta evidente que en el presente caso se dan los presupuestos que demuestran la lesión del bien jurídico protegido aludido, al describirse en los hechos probados de la sentencia recurrida con absoluta claridad una acción del acusado, y hoy recurrente, consistente en insultar y acometer a un compañero que ya había entrado de centinela, acción que llena totalmente el tipo por el que aquél fue acertadamente condenado --maltrato de obra a centinela con armas-- tipo que no exige la producción de lesiones en el centinela, ya que ello constituiría un subptipo agravado.

Debemos también, por consiguiente, rechazar este sexto motivo casacional.

SEPTIMO

Por último, se articula un séptimo motivo casacional al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 20-1 del Código Penal ordinario en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar, y en concreto de la eximente allí contemplada, motivo casacional que se articula con carácter subsidiario, en caso de no proceder, como así ha ocurrido, los anteriores motivos, aludiéndose como fundamento de dicho motivo, a la conducta del acusado y a los motivos que le impulsaron a negarse a ocupar la "garita del polvorín", que según relató en la vista obedecían al miedo que le había producido días antes al de los hechos la aparición de "una especie de demonio" en aquélla, deduciéndose así mismo la inestabilidad mental de dicho acusado del propio informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital Militar de Ceuta, donde se hacen constar una serie de deficiencias mentales, tales como rasgos de inmadurez, impulsividad, dificultad para canalizar sus pulsiones, deficiente manejo de la ansiedad y trastorno de la conducta, por lo que en dicho informe se le ha diagnosticado un "Trastorno Adaptativo Ansioso de personalidad con rasgos psicopáticos", trastorno por el que fue declarado "NO APTO TEMPORAL".

En relación con lo alegado precedentemente por la parte recurrente, es necesario recordar que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse repetidas veces acerca del valor penal, en el ámbito de la imputabilidad penal, que pueda reconocerse a diversos grados de capacidad mental, y en este sentido en las sentencias de 23 de junio de 1.992 y 2 de febrero de 1.993 -- cuya doctrina es recogida en la posterior de 27 de enero de

1.997-- se exige que, para apreciar la debilidad mental como eximente de responsabilidad criminal, es preciso "que fuera de tal profundidad y naturaleza que anulase en el sujeto sus capacidades de conocer y querer", pero al mismo tiempo se atribuía a situaciones de disminución de la capacidad mental el valor de atenuante o de eximente incompleta, según el grado de aquélla y la influencia que sobre su personalidad pudieran ejercer los trastornos de conducta antisocial. Trasladando dicha doctrina, acorde plenamente con la mantenida por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, al supuesto ahora enjuiciado, hemos de convenir que el informe a que anteriormente hemos aludido, recogido en sus conclusiones en el relato de hechos probados de la sentencia ahora impugnada, es suficientemente acreditativo de una disminución en las facultades mentales o intelecto--volitivas del acusado, sin que ello suponga una total perturbación o pérdida absoluta de dichas facultades, por lo que entendemos que es jurídicamente procedente la aplicación a la conducta de aquél de la eximente incompleta de enajenación mental, lo cual debe estimarse acorde con la valoración fáctica y jurídica del aludido informe y con la conducta desarrollada por el hoy recurrente cuando acaecieron los hechos que determinaron la condena que le fue impuesta en la precitada sentencia, aplicación en el presente caso de la eximente incompleta del número 1º del artículo 21 del Código Penal vigente, de la que deviene obligado aplicar, igualmente, lo dispuesto al efecto en el artículo 37 del Código Penal Militar, debiéndose imponer al hoy recurrente la pena inferior en grado a la señalada por la Ley en el presente caso --artículo 85, inciso segundo del primer párrafo, en relación con el inciso primero del segundo párrafo--, lo que, en definitiva, supone estimar en parte este séptimo motivo casacional, por lo que debe casarse, igualmente en parte, la sentencia recurrida, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho. QUINTO.- No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el séptimo motivo casacional articulado en el presente recurso de casación número 1/55/99, interpuesto por la representación procesal de don Bruno contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 1.998 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el procedimiento Sumario número 26/21/97, en la que fue condenado el citado recurrente, como autor de un delito consumado de Maltrato de Obra a Centinela con armas y con resultado de lesiones leves, previsto y penado en el artículo 85, párrafo segundo, inciso primero, en relación con el párrafo primero, inciso segundo, del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, estimación parcial del séptimo motivo casacional y desestimación de los seis restantes que obliga a casar y anular, también parcialmente, la precitada sentencia, dictándose a continuación la que corresponde a derecho. Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en este recurso.

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José María Ruiz- Jarabo Ferrán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil.

VISTO el procedimiento Sumario número 26/21/97, seguido por el presunto delito de maltrato de obra a centinela con armas contra don Bruno, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Ceuta el día 31 de marzo de 1.978, hijo de Guillermo y de Inés, de estado civil soltero, de profesión constructor, sin instrucción y sin antecedentes penales, y en el momento de ocurrir los hechos con destino en el Regimiento de Infantería Ligera Regulares de Ceuta número 54, y que tras cumplir un correctivo de 30 días por razón de los hechos seguidos en dicho Sumario, ha permanecido en libertad provisional en méritos del presente procedimiento, y habiéndose dictado con esta fecha Sentencia por esta Sala que estima en parte uno de los motivos --el séptimo -- articulados en el recurso de casación número 1/51/99 interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 1.998 por el Tribunal Militar Territorial Segundo, los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados que al margen se expresan han dictado sentencia, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ MARÍA RUIZ-JARABO FERRÁN, Presidente de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se aceptan e integran en esta sentencia los antecedentes y hechos probados de la sentencia parcialmente casada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se integran en esta sentencia los de nuestra anterior sentencia parcialmente rescisoria y, en concreto, los razonamientos y conclusiones contenidos en el séptimo de los fundamentos jurídicos de aquélla, y se considera que de los hechos expresamente declarados probados en la sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo de 20 de noviembre de 1.998, resulta que los mismos son legalmente constitutivos del delito consumado de maltrato de obra a centinela con armas, previsto y penado en el artículo 85, párrafo segundo, inciso primero, en relación con el párrafo primero, inciso segundo, del Código Penal Militar, debiéndose aplicar a los hechos imputados al acusado don Bruno la eximente incompleta del número 1º del Código Penal, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal Militar, se le debe imponer al acusado la pena inferior en grado a la señalada por la Ley.

SEGUNDO

Para el cumplimiento de la condena se abonará el tiempo de detención o arresto disciplinario sufrido por el acusado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 27 de Código Penal Militar.

TERCERO

Toda pena principal lleva consigo aparejada las accesorias que determina la Ley, así como sus efectos.

CUARTO

No son de exigir responsabilidades civiles.

QUINTO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al procesado don Bruno, como autor responsable de un delito consumado de MALTRATO DE OBRA A CENTINELA CON ARMAS, previsto y penado en el artículo 85, párrafo segundo, inciso primero, en relación con el párrafo primero, inciso segundo, del Código Penal Militar, con la circunstancia eximente incompleta del número 1º del artículo 21 del Código Penal ordinario, a la pena de DOS AÑOS Y UN MES DE PRISION, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civiles que exigir, y sin hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José María Ruiz- Jarabo Ferrán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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