STS, 15 de Julio de 1999

Ponente:JOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAN
Número de Recurso:109/1998
Procedimiento:CASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución:15 de Julio de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

VISTO el presente recurso de casación numero 1/109/98, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra la sentencia dictada el 29 de julio de 1.998 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en el procedimiento Diligencias Preparatorias número 23/54/97, por la que se absolvía al Marinero de reemplazo don Jose Carlos del delito de Abandono de Destino, previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar. Es parte recurrida en este recurso don Jose Carlos, representado por la Procuradora de los Tribunales Marta SaintAubin Alonso y asistido del Letrado don José Antonio Rodríguez Gelado, y han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ MARÍA RUIZ-JARABO FERRÁN,Presidente de la Sala, quien previa deliberación y votación expresa así la decisión de la misma con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En las Diligencias Preparatorias número 23/54/97 el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó sentencia el 29 de julio de 1.998, cuya parte dispositiva textualmente dice: "Que debemos absolver y absolvemos a Jose Carlos, del delito de Abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, del que venia acusado, entendiéndose esta absolución libre y sin restricción alguna".

SEGUNDO

En la referida sentencia el Tribunal Militar Territorial Segundo hace la siguiente declaración de hechos probados: "RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE:

El Marinero de reemplazo hoy inculpado Jose Carlos, destinado entonces en la Flotilla de Aeronaves de la Base Naval de Rota (Cádiz), el día 27 de agosto de 1.997 fue autorizado mediante un permiso denominado "franco de localidad" para ausentarse de la misma hasta las 8.30 horas del día siguiente. En dicho momento, el marinero Jose Carlos no se presentó en la citada Unidad y permaneció fuera de filas hasta que a las 8.15 horas del día 18 de septiembre de 1.997 fue detenido por fuerzas policiales.

En los días 30 y 31 de agosto, 6 y 7 de septiembre y 13 y 14 de septiembre de 1.997, sábados los tres primeros y domingos los últimos, no consta acreditado que el acusado debiera realizar servicio alguno en la Flotilla de Aeronaves ni estuviera por otra parte sujeto a sanción disciplinaria.

Reconocido el inculpado en la Clínica de Psiquiatría del Hospital de Marina de San Carlos el día 19 de septiembre de 1.997, del informe pericial obrante en autos resulta que en ese momento padecía dependencia a heroína y cocaína, dictaminándose que ello era causa de ineptitud psicofísica para la prestación del servicio militar, sin que conste el efecto concreto de dicha adición sobre su capacidad de entender y querer.

Que en sentencia de fecha 7 de mayo de 1.998, dictada en las Diligencias Preparatorias numero 2376/97, el acusado Jose Carlos fue condenado como autor de un delito de abandono de destino, del artículo 119 bis del Código Penal Militar, en base a los siguientes hechos probados: "El inculpado Marinero Militar de reemplazo Jose Carlos, no se incorporó injustificadamente a su unidad, la Flotilla de Areronaves el día 27 de julio del presente, permaneciendo el ignorado paradero y fuera de control militar hasta el siguiente 27 de agosto en que se presentó voluntariamente en su destino, como consecuencia del requerimiento efectuado por la Autoridad Judicial Militar".

TERCERO

Notificada a las partes la antes mencionada sentencia, el Ministerio Fiscal en escrito presentado el 4 de agosto de 1.998 anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación por Infracción de Ley al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictándose por el Tribunal Militar Territorial Segundo Auto de fecha 21 de septiembre del indicado año 1.998, acordando haber lugar a expedir el testimonio solicitado para tener por preparado el aludido recurso de casación, emplazando a las partes para comparecer ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

CUARTO

El Excmo. Sr. Fiscal Togado mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 23 de octubre de 1.998, formalizó el presente recurso de casación articulándole en un único motivo de casación formalmente residenciado en el artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración, por inaplicación, del artículo 119 bis del Código Penal Militar, alegando al efecto las razones jurídicas que estimó pertinentes y solicitando de esta Sala se dicte sentencia estimando el aludido motivo de casación, casando la sentencia impugnada y dictando en su lugar otra más ajustada a Derecho.

QUINTO

Dado traslado a la parte recurrida del escrito de formalización del presente recurso, por aquella en escrito presentado el 8 de febrero de este año se solicitó la inadmisión de dicho recurso y, subsidiariamente, su desestimación, a lo que se opuso el Excmo. Sr. Fiscal Togado mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 19 del indicado mes de febrero.

SEXTO

Una vez se declaró admitido y concluso el presente recurso, por providencia del 19 de abril último se señaló el día 22 de junio siguiente para la deliberación y fallo del mismo, lo que por necesidades del servicio en providencia del 24 de mayo se trasladó al día 14 del corriente mes de julio, fecha en la que se llevó a efecto dicha actuación procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal interpone el presente recurso de casación contra la sentencia dictada el 29 de julio de 1.998 por el Tribunal Militar Territorial Segundo, por la que se absolvió a un Marinero de reemplazo del presunto delito de Abandono de Destino, previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, articulándose dicho recurso en un único motivo casacional formulado al amparo del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del precepto sustantivo anteriormente aludido, en el que, conforme a los hechos probados declarados en la precitada sentencia, según el Fiscal Togado debió haberse subsumido la conducta del Marinero inculpado. Debe señalarse que la sentencia de instancia, aunque reconoce que la ausencia de aquél estuvo comprendida en el lapso de tiempo transcurrido desde las 8'30 horas del día 28 de agosto de 1.997 -en cuyo momento debía haberse incorporado al servicio después de haber disfrutado de un permiso que el día 27 anterior le había sido concedido por "franco de localidad"- hasta las 8'15 hora del día 18 de septiembre del mismo año, cuando fue detenido por fuerzas policiales, entiende que de esos casi veintidós días hay que descontar los días 30 y 31 de agosto, 6, 7, 13 y 14 de septiembre, al ser sábados y domingos, y no constar acreditado que en dichos días el acusado debiera realizar servicio alguno, con lo que el "deber de presencia" que exige el tipo legal no llegó a los quince días, ya que para esto faltaban 15 minutos.

Esta tesis de la sentencia objeto del presente recurso de casación no es compartida por el Ministerio Fiscal, que alega que en el "factum" contenido en aquélla se dan todos y cada uno de los elementos objetivos descriptivos que integran el tipo delictivo previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, como son: a) la condición de militar de remplazo del inculpado, b) la no presentación injustificada en su destino a las 8'30 horas del día 28 de agosto, fecha en la que expiraba el plazo del permiso reglamentario que le había sido concedido, y c) ausencia de dicho destino durante un lapso continuado de tiempo superior a quince días.

SEGUNDO

La Sala de instancia fundamenta la absolución del Marinero de reemplazo procesado en las Diligencias Preparatorias donde se dictó la sentencia impugnada, con fundamento en que esta Sala en sus sentencias de 2 de octubre y 26 de noviembre de 1.996 abandonó el formalismo estricto y la interpretación rigorista de los elementos típicos que definen el delito de Abandono de destino o residencia, y entendió que si la ausencia se produce en días en que el militar no tiene que prestar servicio, esta falta de obligaciones en tales días determina un comportamiento normalmente autorizado que no puede ser calificado de injustificado, ya que "no puede decirse con fundamento que haya quebrantado un deber de presencia por la sencilla razón de que no estaba obligado a ello". Debemos destacar ya, que los supuestos contemplados en las dos sentencias aludidas no tienen parecido alguno con el caso enjuiciado en la sentencia combatida en esta casación, por cuanto en aquéllas los inculpados eran militares profesionales y la supuesta ausencia injustificada de su lugar de destino se produce desde el viernes 30 de septiembre de 1.994 hasta el lunes 3 de octubre en la primera de ellas y desde el 15 de junio de 1.995 -jueves- en que debía presentarse, hasta el lunes día 19. De lo que resulta que en los supuestos indicados los períodos de ausencia abarcaron cuatro y cinco días, intercalándose entre ellos sábado y domingo, con lo cual los allí inculpados cuando abandonaron sus Unidades conocían que el fin de semana inmediato al primer día de ausencia no les habían señalado servicios y su incorporación a su unidad se produjo, en ambos casos, el lunes siguiente a dicho fin de semana. Por el contrario, la ausencia del Marinero de reemplazo absuelto en la sentencia ahora recurrida, fue de veintidós días, menos quince minutos, y el inculpado fue detenido por fuerzas policiales el jueves 18, sin que, cuando se ausentó el 28 de agosto pudiera conocer los servicios que le corresponderían semanas más tarde, por lo que, como acertadamente alega el Ministerio Fiscal, tan prolongada ausencia del destino hacía imposible a los Mandos de aquél señalarle servicio alguno, perjudicando con su actuación a aquellos otros compañeros que, cumpliendo son su obligación de soldados, se hallaren presentes en sus unidades, quienes deberían soportar un incremento de las actividades que hubieran podido corresponder al que ilícitamente abandonó el servicio.

No es en modo alguno admisible el descontar los días inhábiles o de no servicio, a quien se aprovechaba de que al no estar en su Unidad no podían señalarse servicios. La ausencia que consuma el "abandono de destino o lugar de residencia" es continuada, como lo es igualmente la indisponibilidad para el servicio de quien ilícitamente se ausenta, constituyendo ello el elemento que tipifica el delito previsto en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, que era plenamente aplicable a la conducta del Marinero de reemplazo absuelto en la sentencia recurrida en esta casación, debiendo destacarse, por último, que el aludido marinero fue condenado en sentencia de 7 de mayo de 1.998 como autor de un delito de abandono de destino del precitado artículo 119 bis, por haber permanecido en ignorado paradero desde el día 27 de julio de 1.997 hasta el 27 de agosto siguiente en que se presentó voluntariamente, siendo precisamente ese día 27 en el que el mando le autorizó mediante un permiso denominado "franco de localidad" para ausentarse hasta las 8'30 horas del día siguiente día 28, lo que no cumplió, tal como ya hemos precisado anteriormente.

TERCERO

Procede, por consiguiente, la estimación del motivo casacional esgrimido en este recurso por el Ministerio Fiscal y, por lo tanto, la sentencia objeto de aquél debe ser casada, dictándose otra más ajustada a Derecho.

CUARTO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación número 1/109/98, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra la sentencia dictada el 29 de julio de 1.998 por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias número 23/54/97, por la que se absolvió al Marinero de reemplazo don Jose Carlos del delito de Abandono de Destino previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar del que estaba acusado. Y, en su virtud, debemos casar y casamos la precitada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho, declarándose de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José María Ruiz- Jarabo Ferrán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

VISTO el procedimiento de Diligencias Preparatorias número 23/54/97 seguidas por el presunto delito de Abandono de Destino contra Jose Carlos, con D.N.I.nº NUM000, nacido en Cádiz el 6 de enero de 1.978, sin antecedentes penales, quien ha permanecido en situación de libertad provisional durante la tramitación del procedimiento, y habiéndose dictado con esta fecha sentencia por esta misma Sala que casa y anula la absolutoria de dicho inculpado de fecha 29 de julio de 1.998, dictada por el Tribunal Territorial Segundo, han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que el margen se relacionan, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ MARÍA RUIZ-JARABO FERRÁN, que expresa así el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO UNICO.- Los obrantes en la sentencia rescindida.

HECHOS PROBADOS

UNICO.- Se dan por reproducidos los declarados como tales en la sentencia rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos probados constituyen un delito de Abandono de Destino previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar.

SEGUNDO

De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado don Jose Carlos .

TERCERO

No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO

No procede exigir responsabilidades civiles.

QUINTO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Carlos, como autor responsable de un delito consumado de Abandono de Destino, previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias legales correspondientes, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por los mismos hechos, sin responsabilidades civiles que exigir y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José María Ruiz- Jarabo Ferrán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.