STS, 4 de Julio de 1997

1. - El Juzgado Togado Militar Territorial Número 25, con sede en Málaga, incoó el 19 de Noviembre de 1.991 diligencias previas, que recibieron el número 25/58/91, convertidas en el sumario 25/11/92 en virtud de Auto de 9 de Enero de 1.992. En dicho procedimiento se acordó, mediante Auto de 9 de Diciembre de

   1.992, el procesamiento de Ignacio y Gaspar por sendos delitos contra la hacienda en el ámbito militar, concluyéndose el sumario por Auto de 15 de Febrero de 1.993. Recibidas las actuaciones en el Tribunal Militar Territorial Segundo, acordó éste la aprobación del auto de conclusión del sumario por Auto de 27 de Abril de 1.994, la apertura de juicio oral por igual resolución de 20 de Junio del mismo año, y tuvo por evacuado el trámite de conclusiones provisionales en Auto de 2 de Junio de 1.995. Por Auto de 30 de Noviembre del año últimamente citado se admitieron las pruebas propuestas por las partes para el acto del juicio oral que se celebró, en vista oral y pública, el 9 de Mayo de 1.996, dictándose finalmente Sentencia, el día 22 del mismo mes, en que se absolvió al procesado Ignacio -la responsabilidad del otro procesado se declaró previamente extinguida por fallecimiento- del delito contra la hacienda en el ámbito militar de que estaba acusado.

2. - En la mencionada Sentencia se hizo la siguiente declaración de hechos probados: "Resulta probado y así se declara que el Cabo Legionario Ignacio, sin antecedentes penales, destinado en el Tercio Alejandro Farnesio IV de la Legión de Ronda, como encargado de armamento, con ocasión de realizar un recorrido topográfico en el Campo de Maniobras, en fecha no concretada pero anterior a octubre de 1.991, encontró un detonador completo modelo DECO (Nitruro de Plomo) EXPAL que había sido suministrado a su Unidad en lote de 1 de mayo de 1.983 y que estaba considerado "consumido". El procesado, considerando por su experiencia que el objeto ni era peligroso ni tenía valor ya, lo guardó como recuerdo y, posteriormente, en fecha no concretada pero del mes de octubre de 1.991, con ocasión de conocer al también procesado Gaspar, quien le manifestó que era un antiguo legionario y quería tener un recuerdo del Tercio, le entregó el detonador, recibiendo de parte del tal Gaspar una cantidad de dinero que éste le entregó y que resultó ser de 50.000 pesetas. Finalmente el 16 de noviembre de 1.991, fué detenido Gaspar por Fuerzas de la Guardia Civil encontrándosele el mencionado detonador que había utilizado en la perpetración de diversos hechos delictivos. El procesado es mayor de edad penal y carece de antecedentes penales".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, cuya diligencia se demoró en el caso del Ministerio Fiscal hasta el 11 de Septiembre de 1.996, anunció el mismo su propósito de interponer contra aquélla recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por preparado en Auto de 20 de Enero de 1.997, emplazándose seguidamente a las partes ante esta Sala. 4.- El Excmo.Sr.Fiscal, dentro del plazo que le fue conferido y por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 25 de Febrero de este año, interpuso el anunciado recurso de casación en que ha formalizado un solo motivo de impugnación, al amparo del art. 849.1º LECr, en que denuncia la infracción, por inaplicación, del art. 196, párrafo segundo, del CPM. El Fiscal solicita, por las razones que aduce, la casación de la Sentencia recurrida y el dictado de otra en que se condene al procesado, como autor del delito contra la hacienda en el ámbito militar tipificado en la norma cuya infracción denuncia, a la pena de seis meses de prisión, sin considerar necesaria la celebración de vista.

5. - Recibidas las actuaciones y preceptivas certificaciones del Tribunal de instancia, lo que no tuvo lugar hasta el día 5 del pasado mes de Mayo, se dispuso se nombrasen al recurrido Abogado y Procurador de oficio que evacuaron el trámite de instrucción interesando la desestimación del recurso, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de esta Sala el día 16 del pasado mes de Junio.

6. - Por Providencia de 16 de Junio, se designó nuevo Ponente por necesidades del servicio y pasaron a él las actuaciones para instrucción, declarándose, por Providencia del siguiente día 24, admitido y concluso el recurso y señalándose, para deliberación y fallo, el día 2 del corriente mes, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - El único motivo de casación articulado por el Ministerio Fiscal está cargado de razón por lo que su estimación es obligada. Aunque la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, que en este momento tiene que ser rigurosamente respetada en su dimensión estrictamente fáctica, no es demasiado terminante y en ella haya que discernir cuidadosamente los hechos propiamente dichos de los juicios de valor o deducciones más o menos lógicas -e incluso aclararla recurriendo a los autos sumariales en el ejercicio de la facultad que a esta Sala confiere el art. 899 LECr- es indudable que en dicha declaración se describe una acción plenamente subsumible en el segundo párrafo del art. 196 CPM que, por ello, se debe considerar infringido por el Tribunal "a quo". Se trata, en efecto, de una acción realizada por un militar -un Cabo de la Legión- consistente en apoderarse de un detonador completo modelo DECO EXPAL perteneciente a las Fuerzas Armadas y considerado material de guerra -según consta al folio 11 del sumario- y en vendérselo -que así se llama tanto en el lenguaje vulgar como en el jurídico la operación que describe el Tribunal de instanciadías más tarde, a un individuo en cuyo poder lo encontró la Guardia Civil tras su detención por diversos robos, en alguno de los cuales había utilizado el detonador como instrumento intimidante. Puede decirse, pues, con toda propiedad, que el procesado "sustrajo" en la ocasión de autos material de guerra afectado al servicio de las Fuerzas Armadas, puesto que tomar una cosa ajena cuyo propietario se conoce equivale a sustraerla si, como es el caso, lejos de constarle al tomador la voluntad conforme del propietario, le consta precisamente lo contrario.

2. - Dos son, no obstante, las razones por las que el Tribunal de instancia llega a la conclusión de que no llegó a cometerse el delito contra la hacienda en el ámbito militar, previsto en el párrafo segundo del art. 196 CPM, de que acusaba al recurrente el Fiscal Jurídico Militar. De una parte -se dice- la propia Administración militar había considerado "consumido" el detonador que había quedado abandonado en el campo, por lo que ya no se encontraba afectado al servicio de las Fuerzas Armadas. No se sabe muy bien -porque no se explica en la Sentencia recurrida- qué se quiere decir cuando se afirma que el detonador estaba considerado consumido. No puede significar dicha afirmación que el artefacto estaba destruido o inutilizado para su uso, puesto que consta al folio 32 del sumario que se encontraba en perfecto estado de uso y funcionamiento. Tampoco cabe pensar que se alude a una formal y expresa desafectación del servicio de las Fuerzas Armadas porque de ello no hay reflejo alguno en las actuaciones. Hay que suponer que el aserto del Tribunal de instancia trae su causa de lo que se dice al folio 7 del sumario en una "nota informativa", no suscrita por persona alguna, emitida por la 2ª Sección de la PLMM del Tercio Alejandro Farnesio IV de la Legión, según la cual todos los detonadores de la clase del sustraido por el procesado, suministrados en su día a la Unidad, fueron consumidos por lo que no se dispone ya de ninguno. Pero, en tal caso, habría que objetar que el detonador en cuestión, considerado consumido por los responsables de la Unidad a la que se entregó, por no tener conocimiento de su existencia y estado, no estaba realmente consumido y, en consecuencia, continuaba afectado al servicio de las Fuerzas Armadas. A estos efectos, acaso no deba dejarse de tener en cuenta -a modo de aclaración de lo que sobre el particular se dice en el relato histórico de la Sentencia- la manifestación sumarial del procesado, a cuyo tenor el mismo, tras encontrar el detonador en el campo de maniobras, lo guardó fuera del Acuartelamiento porque sabía que tenía que entregarlo a los Mandos y temía fuese descubierto en una revisión de las taquillas.

3. - De otra parte, se dice en el primer fundamento jurídico de la Sentencia recurrida que no aparece claramente acreditado el ánimo de lucro exigible para la realización del delito imputado. Tampoco es fácil saber -tras una atenta lectura de la Sentencia- en virtud de qué razonamiento, siempre revisable en esta sede, se deduce por los juzgadores de instancia que no hubo ánimo de lucro -elemento no mencionado por cierto en la definición legal del tipo- en un apoderamiento seguido a los pocos días de la venta, en un precio nada desdeñable, del objeto tomado. A lo que habría que añadir que en la hipótesis de que el ánimo inicial del procesado hubiese sido meramente el goce que le pudiese proporcionar la tenencia y contemplación de un recuerdo, surgiendo el ánimo venal sólo "a posteriori", no por ello aquel propósito dejaría de estar incluido en la amplia categoría jurídica del "ánimo de lucro", según una copiosa jurisprudencia citada por el Ministerio Fiscal en su recurso. El Tribunal de instancia asume como ciertos dos datos relativos al estado de conciencia del procesado al cometer los hechos, con los que parece subrayar la ausencia en aquél de dolo o malicia. Tales datos, sin embargo, también revisables en la decisión de este recurso por su condición de juicios de valor, adolecen de una notoria incoherencia con el conjunto del relato fáctico. El procesado, en primer lugar, no podía considerar "por su experiencia", siendo como era militar profesional y habiendo estado encargado del armamento de su Unidad, que el detonador encontrado por él no era peligroso; su experiencia le debía enseñar, más bien, todo lo contrario puesto que el detonador estaba en perfecto estado de uso y funcionamiento. Y tampoco armoniza fácilmente la creencia -atribuida al procesado en la Sentencia recurridade que el artefacto no tuviese valor con el hecho de que recibiese cincuenta mil pesetas en el momento de venderlo. Su valor intrínseco era ciertamente muy reducido en tanto se adquiriese legítimamente por el Grupo de Municionamiento III/22 para su entrega al Tercio Alejandro Farnesio de la Legión, pero su precio de mercado crecía vertiginosamente, hasta alcanzar la suma en que se vendió, si se trataba de transferirlo clandestinamente a un particular. Y de ello, por lo visto, era perfectamente consciente el procesado, hoy recurrente, puesto que percibió cincuenta mil pesetas en la operación. Queda por añadir, aunque sobre ello no se haya pronunciado el Tribunal de instancia, que el bajo valor intrínseco del detonador no es obstáculo para que su sustracción sea subsumible en el tipo delictivo aplicado, toda vez que una doctrina consolidada de esta Sala, que parte de la Sentencia de 10- 5-89, viene considerando que el delito previsto y penado en el segundo párrafo del art. 196 CPM no requiere, para su integración, que el objeto sustraido tenga un valor igual o superior a la cuantía mínima establecida en el Código Penal para el delito de hurto, pues la constitutiva y especial peligrosidad del material de guerra, armamento y munición impide conceptuar el tipo descrito en el segundo párrafo del mencionado artículo como una mera forma agravada del descrito en el párrafo primero. La conclusión que es forzoso derivar de todo lo dicho es que, de acuerdo con la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal en su recurso, hay que declarar infringido por inaplicación en la Sentencia de instancia el art. 196, párrafo segundo, del CPM y, en consecuencia, casarla y anularla para dictar a continuación otra más ajustada a Derecho.

4. - No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Excmo.Sr.Fiscal Togado contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en la causa 25/11/92, en la que se absolvió al procesado D. Ignacio del delito contra la hacienda en el ámbito militar del que estaba acusado, Sentencia que en consecuencia, casamos y anulamos. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo al que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de mil novecientos noventa y siete.

En la causa penal núm. 25/11/92 instruida por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 25, con sede en Málaga, seguida contra D. Ignacio, con DNI núm. NUM000, hijo de Octavio y de Alejandra, nacido en Lugo el 26 de Abril de 1.971, soltero, de profesión Cabo Caballero Legionario actualmente suspenso en funciones, con destino en el Tercio Alejandro Farnesio IV de la Legión en el momento de ocurrir los hechos, que ha permanecido en libertad provisional en razón de este procedimiento, se dictó Sentencia por el Tribunal Militar Territorial Segundo el 22 de Mayo de 1.996, que ha sido dejada sin efecto por esta Sala en Sentencia de esta misma fecha, resolviendo el recurso de casación interpuesto contra la primera por el Excmo.Sr.Fiscal Togado, razón por la cual se dicta esta segunda Sentencia por los Excmos.Sres. Magistrados mencionados al margen y, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ JIMÉNEZ VILLAREJOcon arreglo a los siguientes:

1. - Se reproducen e integran en esta Sentencia los hechos declarados probados en la Sentencia rescindida.

2. - El Fiscal Jurídico Militar, en sus conclusiones definitivas formuladas en la instancia, consideró que los hechos declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito consumado contra la hacienda en el ámbito militar, en su modalidad de sustracción de material de guerra, previsto y penado en el art. 196, párrafo 2º, del CPM, del que consideró autor responsable al procesado D. Ignacio, no apreciando en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por dicho delito, el Excmo.Sr.Fiscal Togado, en el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de instancia, solicitó se impusiera al procesado la pena de seis meses de prisión.

3. - La Defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas formuladas en la instancia, solicitó la libre absolución de su patrocinado por estimar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, petición que ha reiterado ante esta Sala al evacuar el trámite que le fue conferido en su condición de recurrido.

1. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la hacienda en el ámbito militar previsto y penado en el art. 196, párrafo 2º, CPM, calificación jurídica que tiene su fundamento en los expuestos en nuestra Sentencia anterior, que se dan por reproducidos e integran en esta Sentencia.

2. - Del citado delito es responsable, en concepto de autor, el procesado D. Ignacio por los mismos fundamentos expresados en el apartado anterior.

3. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4. - Procede imponerle al procesado, en consideración al delito cometido, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal sin que las exigencias del principio acusatorio permitan hacer otro razonamiento sobre el particular.

5. - No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Que debemos condenar y condenamos al procesado D. Ignacio como autor responsable de un delito contra la hacienda en el ámbito militar, en grado de consumación, a la pena de seis meses de prisión con las accesorias de suspensión de cargo o empleo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:07/07/97

LECTORES : José Jiménez Villarejo COMENTARIOS: Que formula el Excelentísimo Señor Don Baltasar Rodríguez Santos, en el Recurso nº 1/18/1997, interpuesto por el Excelentísimo Señor Fiscal Togado, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en la Causa 25/11/92, en la que se absolvió al procesado Don Ignacio : ANTECEDENTES DE HECHO Se aceptan íntegramente los de la Sentencia recurrida. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- La Sentencia primera de la Sala, aunque se exprese en la segunda que se aceptan los Hechos declarados probados, en realidad no lo hace así pues en el nº 1 del Fundamento de Derecho se utiliza la palabra "sustrajo" en lugar de la de "encontró", haciéndolo valer jurídicamente como fundamento del Fallo. Más aún, en la Sentencia rescindida el hecho de que el procesado "encontró" un objeto perdido se reafirma con lo expresado en el párrafo segundo de los Hechos Probados de la misma cuando dice: "el procesado, considerando por su experiencia que el objeto ni era peligroso ni tenía valor ya, lo guardo como recuerdo...". De ahí que, aún aceptando que estas últimas frases sean un juicio de valor, es claro que el Tribunal de instancia entendió que en el presente caso se daba la existencia del artículo 196 del Código Penal Militar, entre otras razones que expone, por la inexistencia de dolo. Realmente y de conformidad a los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, que son intangibles, la conducta del procesado encaja en el artículo 194 del citado cuerpo legal, en la segunda modalidad que prevé: "El militar que incumpliera las normas sobre material inútil.. sustrayendo al control reglamentario, en beneficio propio, al que merezca esta calificación, será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años", que por no haber sido objeto de imputación en modo alguno puede serle aplicado y, consecuentemente, condenado, debiendo ser en definitiva desestimado el recurso y confirmada la Sentencia de instancia. FALLO: Desestimar el Recurso con la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.