STS, 16 de Mayo de 2012

Ponente:CLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA
Número de Recurso:44/2011
Procedimiento:CASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución:16 de Mayo de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

DELITOS CONTRA LA EFICACIA DEL SERVICIO. LESIONES POR IMPRUDENCIA. La doctrina jurisprudencial estima que la imprudencia es grave cuando el resultado se produce en condiciones tales que su realización hubiese podido estimarse a priori por un hombre normal como posible y previsible, pudiendo prevenirse o evitarse mediante el empleo de una mínima diligencia. En el presente caso resulta indudable que, para un hombre normal, y prescindiendo de la profesionalidad del acusado, que acentúa su responsabilidad, es previsible que la acción de introducir en un arma de fuego un cargador, y ponerse a hacer prácticas con ella, en un lugar concurrido, donde estaba además prohibido la utilización de las armas, e incluso apretar el gatillo y disparar, genere un riesgo de muy elevada consideración, riesgo que en el caso actual se concretó en un trágico resultado, que hubiese sido fácilmente evitable con un mínimo de prevención, pues las armas de fuego no se proporcionan al estamento militar para jugar con ellas sino para adiestrarse en la forma reglamentariamente prevenida por la autoridades responsables y utilizarlas en defensa de la patria. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por su Presidente y los Magistrados anteriormente citados, dotada de la potestad jurisdiccional que la Constitución le otorga, ha dictado la siguiente:

Vistos los recursos de casación 101/44/2.011 que han sido interpuestos por el Ilmo. Sr. ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que por su cargo ostenta, y por el Caballero Alférez Cadete de la Guardia Civil, D. Leopoldo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban y asistido por el Letrado D. José María Garzón Flores, contra la Sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2.010, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en el Sumario nº 12/25/09, por la que se condenó al citado Alférez a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable de un delito contra la eficacia en el servicio, de los previstos en el párrafo segundo del artículo 159 del Código Penal Militar, con las accesorias correspondientes. Han sido partes, además de los recurrentes, D. Pio, representado por el Procurador de los Tribunales D Fernando Pérez Cruz, la COMPAÑÍA DE SEGUROS ADESLAS S.A. representada por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón y el Excmo. Sr. Fiscal Togado bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 22 de Noviembre de 2.010, el Tribunal Militar Territorial Primero, poniendo término al Sumario núm. 12/25/09, dictó Sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

" PRIMERO.- PROBADO, Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA, que el día 9 de mayo de 2006, sobre las 11 horas, los Caballeros Alféreces Cadetes de la Guardia Civil de 5º curso, que vestían uniforme y acababan de terminar una clase en la Academia de Oficiales de la Guardia Civil, de guarnición en Aranjuez (Madrid), se estaban preparando para la siguiente, consistente en una práctica de tiro que estaba programada para las 11,10 horas. El a la sazón Caballero Alférez Cadete D. Pio se encontraba en el pasillo de la 2ª planta del edificio principal, donde se hallan las camaretas de los Alumnos, haciendo ejercicios de desenfundar el arma, montarla y simular que disparaba sobre un blanco.

Mientras tanto el Caballero Alférez Cadete D. Leopoldo, había limpiado la pistola de su propiedad y que usaba para las prácticas de tiro -marca Glock/G-17, calibre 9 mm. parabellum, con número de identificación NUM000 y número de guía NUM001 -, y quizá como réplica a su compañero Pio, con quien a veces bromeaba a propósito de la calidad de las respectivas armas y la velocidad en desenfundarlas, comenzó a practicar también en el interior de su camareta, introduciendo el cargador municionado que tenía dispuesto en la cama de su camareta para llevarlo al ejercicio de tiro y continuando con las prácticas. En un momento dado, habiendo olvidado que tenía el cargador puesto montó el arma, se situó apuntando a la puerta - que estaba abierta- al tiempo que adoptaba la posición de tiro instintivo "Weaver" y oprimió el disparador en el momento en que aparecía delante el Alférez Pio, impactando el proyectil disparado en el pómulo derecho de éste, con una trayectoria horizontal. El a la sazón Caballero Alférez Cadete D. Amador, que estaba en su camareta, muy próxima al lugar de los hechos, salió corriendo a buscar al Comandante médico mientras Leopoldo atendía primeramente al lesionado y luego se dirigía también hacia el despacho del Oficial médico, donde llegó cuando éste salía con Amador .

SEGUNDO

PROBADO, Y ASÍ IGUAL Y EXPRESAMENTE SE DECLARA, que aunque las normas de régimen interior prohibían guardar las armas particulares en las camaretas (pues existía una caja para su custodia y un libro en que se debían reflejar las salidas y entradas de las mismas), así como llevar las armas municionadas al ejercicio de tiro (pues la munición debía recogerse en la línea de tiro y devolver después los cartuchos sobrantes) y utilizar y manipular las armas de fuego fuera de los tiempos y espacios dedicados a la instrucción y siempre con la supervisión del profesor correspondiente, lo cierto es que no era infrecuente que tales normas no fueran cumplidas exactamente.

TERCERO

PROBADO, Y ASÍ EXPRESAMENTE Y DE LA MISMO FORMA SE DECLARA, que los mecanismos de la pistola "Glock/ G-17", antes identificada, se encontraban en estado de funcionamiento eficaz, que el casquillo que impactó en el Alférez Pio fue percutido por dicha pistola y que tanto ese como los otros dieciséis que contenía el cargador se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento.

CUARTO

PROBADO, Y ASÍ EXPRESAMENTE Y EN IGUAL MANERA SE DECLARA que tras ser inmediatamente asistido por el Comandante médico de la Academia de Oficiales de la Guardia Civil, quien le prestó los primeros auxilios y reanimación, fue trasladado primeramente en helicóptero al Hospital 12 de Octubre de Madrid y, con posterioridad, en veintidós de mayo, al Centro Nacional de Parapléjicos de Toledo, donde permaneció ingresado hasta el 23 de marzo de 2007, continuando con el proceso curativo en su domicilio, pero teniendo que ser nuevamente ingresado entre los días 22 de enero y 19 de mayo de 2008 por una intervención quirúrgica para la implantación de un marcapasos diafragmático bilateral.

Según el primer informe médico, emitido en el Hospital 12 de Octubre, el Alférez Caballero Cadete D. Pio presentaba las siguientes lesiones de pronóstico muy grave: "1.- Traumatismo requimedular: fractura conminuta de C2 con invasión de canal medular. Fractura base apófisis odontoides. Fractura de cuerpo y lámina C3. Lesión medular completa a dicho nivel. 2.- Traumatismo facial: fractura compleja de rama mandibular, fx de seno maxilar derecho. Bloqueo mandibular. Traqueostomía. 3.- Broncoaspiración".

  1. El período de curación, fue, en total, de 785 días, entre el día 9 de mayo de 2006 (fecha en que se produjo el disparo) y el 1 de julio de 2008 (en que se dio la estabilización tras la última intervención), de los cuales 443 de ingreso hospitalario (en dos fases, la primera entre el 9 de mayo de 2006 y el 3 de abril de 2007, y la segunda entre el 28 de enero de 2008 y el 29 de mayo de 2008).

  2. El lesionado sufre, de resultas, una gran invalidez por falta absoluta de movilidad.

  3. Sufre, además, otras secuelas físicas funcionales, secuelas psíquicas y psicológicas, y un evidente perjuicio estético:

    1. - Lesión medular completa sensitivo-motora a nivel C1-C2 con síndrome de lesión medular transverso C1 ASIA A, sometido a respiración automática.

    2. - Otras secuelas físicas: alteraciones en la termorregulación que le producen trastornos importantes tanto al frío como al calor, hipotensión, mareos y sensación de ahogo y asfixia en los cambios posturales; trastorno en la piel con sequedad por debajo de la lesión y dermatitis seborréica en la zona actualmente sensible; importante dificultad para el habla por falta de aire que le proporciona el respirador, dificultando la intercomunicación y la relación con las demás personas; dificultad para la deglución secundaria a su fractura de mandíbula con dificultad para la apertura por lo que precisará para su alimentación triturado de alimentos que faciliten la ingesta de los mismos y su preparación; cefaleas intensas que aumentan con los cambios posturales; intenso dolor en la mandíbula, en la articulación izquierda; vejiga neurógena por lo que precisa sistema de incontinencia de orina; intestino neurógeno dependiente de laxantes; imposibilidad absoluta de mantener relaciones sexuales e imposibilidad de tener descendencia.

    3. - Trastorno psíquico y psicológico permanente grave.

    4. - Perjuicio estético importantísimo.

  4. Por su absoluta incapacidad para moverse, necesita: asistencia permanente de persona especializada para cuidados diarios precisando cambios posturales cada 4 horas, movilización de articulaciones pasivamente, cuidados generales de aparato digestivo y control de sonda vesical que porta permanentemente. Es decir, precisa una persona especializada para vigilancia permanentemente 24 horas, así como la adecuación de la vivienda y adaptación del vehículo.

  5. Precisa, además, de cama ortopédica eléctrica, colchón antiescaras y posibilidad de telemando para manejo con la boca por el paciente; de ventilador mecánico permanente con oxigenoterapia, así como aparato de sustitución; de sistema de aspiración para limpieza bronquial; de utilización de férulas posturales que evitan deformaciones fijas permanentes que le impedirían estar sentado en la silla de ruedas; de soporte dorsolumbar para mantenimiento en posición erguida en silla; de soporte farmacológico para las posibles complicaciones secundarias en este tipo de pacientes; de un fisioterapia diario especializado en lesiones medulares, de instalar sistema de utilización de alarma, por si el paciente puede reclamar ayuda; de la utilización de medias antiembólicas y de aparato de masaje plantar para favorecer retorno venoso; de una grúa con arnés para movilización desde la cama a la silla y viceversa; de revisión y control por personal sanitario médico y de enfermería de manera permanente; de cirugía de reconstrucción plástica y traumatología en caso de presentar escaras u otras complicaciones.

  6. El lesionado y su familia han sufrido gastos por valor de 237.054,9 euros: gastos médicos independientes de los abonados por ADESLAS, S.A., de asistencia domiciliaria, de adaptación de vivienda y vehículo, de transporte para acudir al Hospital de Parapléjicos de Toledo, de alojamiento y manutención de familiares durante esa estancia y otros derivados directamente de los hechos aquí juzgados.

  7. El lesionado ha sufrido también perjuicios económicos, como lucro cesante, en virtud de la diferencia entre la pensión que percibe y los haberes que habría obtenido de haber proseguido normalmente su carrera profesional.

  8. Los padres del lesionado padecen trastornos psiquiátricos y psicológicos (esencialmente estrés postraumático y trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo) de resultas de los hechos sufridos por su hijo, sin que tuvieran antecedentes en tal sentido, que requieren tratamiento y de los que no se prevé recuperación.

  9. ADESLAS, S.A., abonó al Hospital de Tetrapléjicos de Toledo la cantidad de 131.947, 21 euros por los gatos derivados de la hospitalización hasta el 23 de marzo de 2007 del lesionado.

  10. El lesionado, con fecha 17 de abril de 2008, recibió la cantidad de 31.252,63 euros de la aseguradora MAPFRE Seguros Generales, S.A., en concepto de indemnización por la situación de invalidez permanente -gran invalidez-, en virtud de la póliza suscrita con la tal aseguradora por la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio de Interior, recibiendo una pensión de retiro por inutilidad en acto de servicio, una prestación del Instituto Aragonés de Servicios Sociales y una prestación de gran invalidez del Instituto Social de las Fuerzas Armadas.

QUINTO

PROBADO, Y ASÍ IGUAL Y EXPRESAMENTE SE DECLARA, que se estima la esperanza de vida del perjudicado en 75 años, sin que tal previsión sea afectada por la situación en que ha quedado de resultas de los hechos aquí enjuiciados ".

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia es la siguiente:

" Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Leopoldo, como autor responsable de un delito contra la eficacia en el servicio del artículo 159.2 del Código Penal Militar, a la pena de cuatro años de prisión, que llevará consigo las accesorias de pérdida de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismo hechos, y con la exigencia de responsabilidades civiles en la cuantía de DOCE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (12.494.657,25 euros), de los que corresponden al perjudicado y sus padres la cantidad de 12.362.710,04 euros (98.839,40 euros a Dª Blanca y 106.228,74 euros a D. Everardo ), mientras debe reintegrarse a Adeslas la cantidad de 131.947,21 euros.

Igualmente condenamos al acusado al pago de las costas ocasionadas en la presente causa ".

TERCERO

Por Auto de fecha 2 de Marzo de 2.011, dicho Tribunal acordó denegar la aclaración solicitada por la defensa del acusado y acceder a la aclaración solicitada por el actor civil y, en tal sentido, añadir al fallo de la Sentencia: " Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Estado ".

CUARTO

Por escrito presentado el 24 de Febrero de 2.011 en el Tribunal Militar Territorial Primero, el Abogado del Estado anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia. QUINTO : Por escrito presentado el 23 de Marzo de 2.011 en el Tribunal Militar Territorial Primero, la representación de D. Leopoldo anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia.

SEXTO

Por Auto de 5 de Abril de 2.011, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado dicho recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

SÉPTIMO

Mediante escrito presentado el 27 de Mayo de 2.011 en el Registro General del Tribunal Supremo, la representación de D. Leopoldo, formalizó su anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE .

  2. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 301 y ss. y 310 de Ley Procesal Militar y 656, 657, 658, 723 y ss., y 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. - Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por escrito de 31 de Mayo de 2.011, dicha representación presentó, dentro del plazo conferido, ampliación del recurso de casación en el que se contienen dos peticiones:

  1. Que se aplique la circunstancia atenuante prevista en el apartado 5º del artículo 21 del Código Penal, de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos.

  2. Que los hechos, caso de mantenerse la calificación de imprudencia con resultado de lesiones, sean subsumidos en el inciso primero del apartado 2º del artículo 159 del Código Penal Militar .

OCTAVO

Mediante escrito presentado en fecha 22 de Junio de 2.011, el Abogado del Estado formalizó su recurso de casación con base en los siguientes motivos:

  1. " Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., al haberse infringido los arts. 109, 110 y 115 del Código Penal y art. 1902 del Código Civil ".

  2. " Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., al haberse infringido los arts. 123 y 124 del Código Penal y 241 LECrim ".

  3. " Por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española (CE ), al amparo del art. 325 de la LOPM y 852 LECrim ".

  4. " Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECrim, al no haber expresado clara y terminantemente la sentencia cuáles son los hechos que se consideren probados ".

  5. " Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º LECrim, al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa ".

  6. " Error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al amparo del art. 849.2º de la LECrim ".

NOVENO

Mediante diligencia de ordenación de 29 de Junio de 2.011, se acordó lo siguiente: "Instrúyase al Sr. Fiscal Togado, a ambos recurridos, así como a los recurrentes, a éstos respecto del recurso interpuesto de contrario a fin de que puedan impugnar la admisión de los recursos formalizados o la adhesión a los mismos. Todo por el término común DIEZ DIAS, conforme establece el artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

DÉCIMO

En fecha 12 de Julio de 2.011, la Procuradora de los Tribunales Dª Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de la Compañía de Seguros ADESLAS, S.A. (en adelante ADESLAS), presentó escrito personándose en el procedimiento a los efectos oportunos.

UNDÉCIMO

El Excmo. Sr. Fiscal Togado en fecha 15 de Julio de 2.011, presentó escrito en el que solicitó la desestimación del recurso interpuesto por la representación letrada de D. Leopoldo y la estimación parcial del recurso formalizado por la representación de los Servicios Jurídicos del Estado.

DÉCIMOSEGUNDO

En fecha 20 de Julio de 2.011, el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de D. Leopoldo, presentó escrito en el Registro General de este Tribunal Supremo, manifestando a la Sala su adhesión al escrito presentado por el Abogado del Estado y en el Otrosí, solicitó la concesión de plazo para la subsanación de los defectos observados para cumplir con los requisitos exigidos por la ley.

DÉCIMOTERCERO

Mediante escrito presentado el 16 de Septiembre de 2.011, el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de D. Pio, se opuso al recurso de casación formulado por el Abogado del Estado y tras contestar detalladamente a cada uno de los motivos alegados, solicitó la desestimación total del recurso, no estimando necesaria la celebración de vista.

Mediante escrito de la misma fecha se opuso al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Leopoldo, y tras contestar detalladamente a cada uno de los motivos alegados, solicitó la desestimación total del recurso, no estimando necesaria la celebración de vista.

DÉCIMOCUARTO

Mediante providencia de 16 de Enero de 2.012, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de Febrero siguiente, lo que se llevó a efecto, habiéndose continuado dicha deliberación el día 6 de Marzo siguiente, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Con fecha 20 de Marzo siguiente se dictó por la Sala Auto prorrogando el término para dictar Sentencia por treinta días hábiles en atención a la complejidad de la causa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DEL ACUSADO.

PRIMERO

Con el primer motivo de recurso, formulado por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, la defensa del acusado, el Caballero Alférez D. Leopoldo, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

En concreto, sostiene que el Tribunal de instancia vulneró dicho derecho al haber admitido extemporáneamente en el acto del juicio la práctica de una prueba documental-pericial que no había sido propuesta por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales, impidiéndosele así la adecuada instrucción y defensa respecto de la misma con violación tanto de la normativa procesal aplicable ( arts. 723 a 725 de la LECrim .) como del principio de contradicción.

Se refiere a la prueba documental-pericial emitida y practicada en la vista oral por el perito Teniente Coronel de Ingenieros de Armamento y Construcción D. Nazario a instancia de la acusación particular acerca de las características de la pistola con la que el acusado disparó a su compañero.

La queja no puede ser acogida. En contra de lo que se sostiene por el recurrente, consta en las actuaciones (folio 1.035, rollo 4º) que la acusación particular solicitó expresamente en su escrito de conclusiones provisionales la práctica en el acto de la vista, con el carácter de pericial, de la declaración del referido Teniente Coronel en su calidad de Ingeniero especialista en Armamento, prueba que fue admitida por la Sala de instancia mediante Auto de 15 de Octubre de 2.010 (folios 1.212 a 1.215, rollo 5º).

La citada prueba fue, por tanto, oportunamente propuesta y expresamente admitida por el Tribunal de instancia. Y por si ello no fuera bastante, conviene recordar que el artículo 310 de la Ley Procesal Militar admite la posibilidad de aportar en el mismo acto de la vista aquellas pruebas que se consideren necesarias aunque no se hayan solicitado en el escrito de conclusiones.

Ninguna vulneración de la tutela judicial efectiva se ha provocado al recurrente al haberse propuesto, admitido y practicado dicha prueba conforme a la prescripciones legales aplicables, no apreciándose, en consecuencia, violación alguna del principio de contradicción, por lo que, como ya hemos anticipado, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Con el segundo motivo de recurso, y por el cauce de la infracción de ley autorizado por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente insiste en la misma cuestión planteada con el primer motivo y con remisión a éste, denuncia indebida inaplicación de los artículos de la Ley Procesal Militar y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referidos al modo de practicar las pruebas en la vista oral ( art. 310 LPM ), al modo de proponer la práctica de la prueba pericial y testifical ( arts. 656 a 658 LECrim .) y al procedimiento de admisión de las pruebas periciales ( arts. 723 y ss. LECrim .). El motivo debe ser igualmente desestimado pues es sabido que la denuncia de infracción de ley que autoriza el párrafo 1º del citado artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, " solo puede referirse a las normas sustantivas, ya sean penales o de otro orden pero en todo caso de necesaria observancia en la aplicación de la ley penal, con lo que se excluye la eventual vulneración de normas procesales, cuya invocación es ajena al motivo escogido que se contrae a los errores "in iudicando" y no a los casos de quebrantamiento de forma ( Sentencia de esta Sala de 18 de Octubre de 2.006, en la que, a su vez, se citan las de 13 de Marzo de 1.995; 19 de Febrero de 1.997 y 29 de Marzo de 2.000).

TERCERO

Con el tercer motivo de recurso, formulado por infracción de ley y al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba ( error facti ) basado en documentos que obran en las actuaciones y que, a su juicio, demuestran la equivocación del Tribunal de instancia en tres puntos: 1º) por haber calificado la conducta de aquel como imprudente cuando debió declararse que fue fruto de un error, 2º) por haber considerado que el acusado se encontraba en acto de servicio y, 3º) por haber estimado que se trataba de un servicio de armas.

Como acertadamente resalta el Fiscal Togado, por la vía del error facti lo que, en realidad, se denuncia es un error iuris por indebida aplicación del artículo 159 del Código Penal Militar, discutiéndose la procedencia tanto de los elementos objetivos como de los subjetivos del tipo lo que determina necesariamente, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 884.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inadmisión de este motivo de recurso -que en este trámite deviene en causa de desestimación- al no haber sido observados los requisitos que la Ley exige para la formalización del recurso de casación.

Sucede, además, que el recurrente ni tan siquiera ha concretado extremo alguno de los hechos probados cuya corrección se pretenda con el presente motivo, diseñado, como sabemos, para la modificación o complementación del relato fáctico, por lo que el análisis de los argumentos que forzadamente se incluyen en el mismo -que pudiera llevarse a cabo apurando la tutela judicial efectiva- sería, en cualquier caso, un ejercicio estéril.

Procede, así, la desestimación del motivo.

CUARTO

La representación de D. Leopoldo ha presentado asímismo escrito de ampliación del recurso de casación. Es obligado señalar que procesalmente los motivos de recurso deben formularse en el escrito de formalización del mismo ( art. 874 de la LECrim ), sin que proceda admitir ampliaciones posteriores, y que el incumplimiento de los requisitos que la Ley exige para la interposición del recurso constituye causa de inadmisión ( art. 884 4º, de la misma Ley ).

En cualquier caso, y en aras de la tutela judicial efectiva, examinaremos las dos alegaciones que en dicho escrito se contienen, pudiendo avanzar ya que ambas deben ser desestimadas.

En primer lugar, respecto de la pretensión del recurrente de que la conducta enjuiciada sea calificada como una imprudencia simple y, por tanto, sancionable con la pena de prisión de tres meses y un día a seis años ( inciso primero del párrafo segundo del artículo 159 CPM ), ha de señalarse que el Tribunal sentenciador no precisa en el Fallo, como debería haber hecho, si la condena es por imprudencia simple o temeraria. Sin embargo, al individualizar la pena en el Fundamento Jurídico Cuarto, queda claro que el marco punitivo utilizado (de tres meses y un día a ocho años) es el que legalmente corresponde a la imprudencia temeraria (inciso segundo del párrafo segundo del artículo 159), por lo que ha de concluirse que es éste el delito objeto de condena.

Este criterio del Tribunal de instancia debe ratificarse, pues la conducta del recurrente, al apretar el gatillo de un arma de fuego cargada mientras apuntaba hacia la puerta del dormitorio sin prevenir el hecho de que por la misma pudiese aparecer, como efectivamente ocurrió, uno de sus compañeros, que resultó gravemente lesionado, constituye con manifiesta claridad una imprudencia de la mayor gravedad, que debe ser calificada como temeraria.

En nuestro ordenamiento penal la imprudencia punible aparece integrada por los siguientes elementos: 1º) La existencia de una acción u omisión voluntaria, que no sea dolosa o intencional; 2º) Un resultado consistente en un mal tipificado en el código como delito; 3º) Relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el resultado antijurídico; 4º) Reprochabilidad del acto a título de culpa, por ser el resultado previsible y evitable.

En el caso actual todos esos elementos concurren con claridad pero el recurrente alega que la imprudencia debe ser calificada de leve. Esta alegación carece de fundamento. La imprudencia temeraria concurre en casos, como el presente, de vulneración grave del deber objetivo de cuidado, tanto en el sentido de deber de cuidado interno (que consiste en la obligación de advertir la presencia del riesgo propio de la acción que se va a realizar, deber de previsión), como en el de cuidado externo (que consiste en el deber de comportarse de modo que se eviten los riesgos derivados de dicha acción, deber de prevención). Y en el caso actual la gravedad de la imprudencia se deduce con evidencia del propio relato fáctico, pues es obvio que el condenado tuvo necesariamente que prever el riesgo propio de la acción que realizaba, al utilizar un arma de fuego en el dormitorio, apuntar con ella y disparar, sabiendo que en el lugar se encontraban sus compañeros, y también es claro que tenía la obligación de prevenir ese riesgo, adecuando su comportamiento a la más elemental de las cautelas.

La doctrina jurisprudencial estima que la imprudencia es grave cuando el resultado se produce en condiciones tales que su realización hubiese podido estimarse a priori por un hombre normal como posible y previsible, pudiendo prevenirse o evitarse mediante el empleo de una mínima diligencia. En el presente caso resulta indudable que, para un hombre normal, y prescindiendo de la profesionalidad del acusado, que acentúa su responsabilidad, es previsible que la acción de introducir en un arma de fuego un cargador, y ponerse a hacer prácticas con ella, en un lugar concurrido, donde estaba además prohibido la utilización de las armas, e incluso apretar el gatillo y disparar, genere un riesgo de muy elevada consideración, riesgo que en el caso actual se concretó en un trágico resultado, que hubiese sido fácilmente evitable con un mínimo de prevención, pues las armas de fuego no se proporcionan al estamento militar para jugar con ellas sino para adiestrarse en la forma reglamentariamente prevenida por la autoridades responsables y utilizarlas en defensa de la patria.

Por lo que se refiere a la segunda pretensión de que le sea apreciada al recurrente la atenuante prevista en el apartado 5º del artículo 21 del Código Penal, consistente en haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado o a disminuir sus efectos, es clara su improcedencia pues esta atenuante requiere un elemento objetivo de reparación total o parcial del daño lo que aquí, lamentablemente, resultaba imposible, constituyendo la conducta del recurrente auxiliando a la víctima de inmediato y corriendo en busca de ayuda médica una respuesta mínima, pues de otro modo podría haber incurrido en una nueva responsabilidad por denegación de auxilio, pero en absoluto integradora de la atenuación que se pretende.

Procede, en consecuencia, la desestimación de las alegaciones ampliatorias formuladas por el recurrente, y, con ellas, la de la totalidad del recurso formulado por D. Leopoldo .

  1. RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION JURIDICA DEL ESTADO.

QUINTO

Contra la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero, de 22 de Noviembre de 2.010, formula también recurso de casación el Abogado del Estado articulando hasta seis motivos de recurso destinados todos ellos, desde diferentes ángulos, a discutir la corrección de las indemnizaciones fijadas, cuyo montante total es de 12.494.657,25 # .

Dichos motivos son los siguientes:

  1. Infracción de Ley, por infracción de los artículos 109, 110 y 115 del Código Penal y 1.902 del Código Civil por no haberse respetado por el Tribunal de instancia al fijar las responsabilidades civiles las reglas de aplicación contenidas en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, pese a haber fijado dicho Tribunal las citadas responsabilidades acudiendo expresamente al Sistema de Valoración recogido en dicho Anexo para cuantificar las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

    El Abogado del Estado sostiene que dicha infracción se habría producido al cuantificarse la indemnización básica por lesiones permanentes, al aplicarse a éstos los factores de corrección y al cifrarse la indemnización por lucro cesante.

  2. Infracción de Ley, por vulneración de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse incluido en la indemnización por daños emergentes los gastos de diversos informes médico-periciales.

  3. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, por falta de motivación en la inaplicación de las referidas Bases del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2.004, en el reconocimiento de indemnizaciones cuya procedencia se desconoce o cuya inclusión carece de toda lógica.

  4. Quebrantamiento de forma, por no haberse precisado en los hechos probados qué concretos miembros de la familia del lesionado tienen derecho a ser resarcidos en sus gastos en relación con el hecho enjuiciado (discutiendo la inclusión entre los daños que se indemnizan de unos gastos de transporte del hermano de la víctima).

  5. Quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva al no haber resuelto la Sentencia impugnada la petición del Abogado del Estado de que de la indemnización reconocida al perjudicado se dedujera el importe de las indemnizaciones, pensiones y prestaciones que éste se encuentra percibiendo de distintos servicios públicos, considerando que se impone al Estado una carga económica doble.

  6. Error de hecho en la apreciación de la prueba, al señalarse en la Sentencia (Hecho Probado Cuarto, letra F) que el lesionado y su familia han tenido gastos por valor de 237.054,9 #, apoyándose en una serie de documentos que carecen de los datos suficientes para justificar dichos gastos.

    Dado que todos los motivos plantean la misma cuestión de fondo, la falta de fundamento legal de las diversas partidas indemnizatorias, procede su análisis y resolución conjunta, siguiendo en su examen el orden correlativo en que dichas partidas han sido cuantificadas en la Sentencia impugnada.

SEXTO

Para la correcta resolución de las cuestiones planteadas por el Abogado del Estado conviene comenzar por realizar dos precisiones.

En primer lugar, es preciso señalar que si bien es cierto que la cuantía de las indemnizaciones concedidas por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no es revisable en casación pues corresponde a la función soberana de los Tribunales de instancia ( SSTS, Sala 1ª, de 28 de Marzo de 2.005, 9 de Junio y 13 de Junio de 2.006 y 16 y 20 de Febrero y 31 de Mayo de 2.011, entre otras muchas), este principio no resulta totalmente rígido pues, como señala la reciente Sentencia de dicha Sala de 10 de Octubre de 2.011, cabe la revisión casacional cuando se cometa una infracción del ordenamiento en la determinación de las Bases tomadas para la fijación del quantum ( SS. Sala 1ª, de 15 de Febrero y 18 de Mayo de 1.994 y 21 de Diciembre de 2.006, todas ellas citadas por la de 31 de Mayo de 2.011 ) y también en los supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada ( Sentencia de dicha Sala de 20 de Diciembre de 2.006, que, en este punto cita la de 23 de Noviembre de 1.999 ), especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesarias y adolecen de desajustes apreciables mediante la aplicación de una racionalidad media ( SSTS de 20 de Octubre de 1.988, 19 de Febrero de 1.990, 19 de Diciembre de 1.991, 25 de Febrero de 1.992, 15 de Diciembre de 1.994, y 21 de Abril de 2.005 ).

En segundo lugar, y en línea con lo anterior, es claro que, habiendo declarado expresamente el Tribunal de instancia (Fundamento Jurídico Quinto, 1º, B), de la Sentencia impugnada) que para la cuantificación de las indemnizaciones relativas a secuelas directas ha aplicado e l Baremo contenido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de Octubre, un principio elemental de congruencia y de seguridad jurídica impone la necesidad de que dicho Tribunal se adapte a la fórmula y a las reglas establecidas en dicho Anexo para calcular la puntuación conjunta y valorar económicamente las lesiones permanentes concurrentes sufridas por el perjudicado, pues no cabe adaptar la indemnización al Baremo en determinados conceptos y eludirlo en otros, incurriendo en duplicidades o excesos incongruentes con la regla que el propio Tribunal sentenciador ha afirmado seguir.

El efecto expansivo del Baremo previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido con reiteración por este Tribunal con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1.106 y 1.902 del Código Civil ( SSTS Sala 1ª de 10 de Febrero, 13 de Junio, 27 de Noviembre de 2.006 y 2 de Julio 2.008 ).

La aplicación del Baremo contenido en la Ley 30/1995, de 8 de Noviembre, para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, constituye el instrumento más adecuado para ofrecer una satisfacción pecuniaria a las víctimas, incluso en otros supuestos distintos, y facilita al sistema unos criterios técnicos de valoración, dotándole de una seguridad y garantía mayor que la que deriva del simple arbitrio judicial.

Ahora bien, aun cuando la aplicación del Baremo en supuestos distintos de los del tráfico automovilístico no sea vinculante, salirse del Baremo para procurar indemnizaciones distintas en determinados capítulos, una vez admitida su aplicación por el Tribunal con carácter general, haría incongruente la resolución y supondría un evidente desajuste en la determinación y cuantificaron del daño. Procede, en consecuencia, analizar las diversas partidas indemnizatorias establecidas conforme a los criterios establecidos por el referido Baremo.

SÉPTIMO

El Abogado del Estado comienza denunciando la errónea aplicación por el Tribunal de instancia del sistema establecido en el referido baremo para calcular las indemnizaciones correspondientes a las lesiones permanentesconcurrentes ocasionadas por el disparo negligente a D. Pio .

Para determinar la indemnización correspondiente por lesiones permanentes, el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de Octubre, establece un sistema en el que a cada lesión permanente se le asigna una puntuación que se calibra entre un mínimo y un máximo previsto, ponderándose las características específicas de la lesión en relación con el grado de limitación o pérdida de la función que haya sufrido el miembro u órgano afectado. Dicho sistema prevé el valor del punto en euros (valor que se actualiza anualmente) en función de la edad del perjudicado y la aplicación, sobre la cuantía que resulte, de determinados factores de corrección con el fin de fijar concretamente la indemnización que por los daños y perjuicios ocasionados deba ser satisfecha, además de los gastos de asistencia médica y hospitalaria (Apartado Segundo de dicho Anexo que contiene la explicación del sistema).

En los casos de concurrencia de lesiones permanentes, el citado Anexo establece un complejo sistema de puntuación conjunta, (fórmula Baltathar, detallada en dicho apartado Segundo) de cuya regulación sobresale la prohibición de que la puntuación final asignada a la totalidad de las referidas lesiones supere los 100 puntos.

Interesa, además, destacar que el Baremo establece expresamente (Reglas de carácter general contenidas en la Tabla VI), que una secuela debe ser valorada una sola vez aunque su sintomatología se encuentre descrita en varios apartados de la tabla y que no se valorarán las secuelas que estén incluidas y/ o se deriven de otra aunque estén descritas de forma independiente.

Pues bien, en abierta conculcación de dichas reglas, el Tribunal de instancia asignó al conjunto de lesiones permanentes causadas al perjudicado una puntuación total de 595 puntos, puntuación que, como hemos visto, es inviable . Además, la inclusión de algunas lesiones en el referido cálculo resulta arbitraria bien por ser indebido su reconocimiento (por no ser valorables al estar incluidas o derivarse de otras, o por estar duplicadas), bien por su excesiva puntuación.

Así, se constata que asignó una puntuación de 100 puntos por tetraparesia, cuando la máxima posible (que incluye la afectación de esfínteres, como aquí sucede), es de 85 puntos.

Se valoraron separadamente la vejiga y el intestino neurógeno (falta de control de esfínteres), otorgándoseles 20 puntos a cada uno, cuando ambas secuelas ya están incluidas en la valoración máxima de la tetraparesia.

Se asignaron 40 puntos por impotencia sexual absoluta cuando el máximo es de 20 puntos.

Se asignaron 80 puntos por trastorno de estrés postraumático, cuando el máximo es de 3 puntos.

Se duplicó la puntuación por perjuicio estético, otorgándose ambas veces la puntuación máxima de 50 puntos, que se sumó indebidamente a la puntuación total y se valoró, también indebidamente, este perjuicio con el mismo valor en euros del punto correspondiente a las lesiones permanentes (mas adelante veremos cómo debe realizarse su valoración).

No obstante, y pese a que resultara procedente una rebaja sustancial de la puntuación, en el presente supuesto, en el que el perjudicado ha resultado con gravísimas secuelas, se alcanza en todo caso la puntuación máxima de 100 puntos que, como hemos visto, es la que debe considerarse a los efectos de indemnizar las lesiones permanentes del perjudicado, aplicándose a la misma el precio por punto fijado por el Tribunal de instancia (2.954,73 #) en aplicación de la Tabla III del Baremo (en la que se concretan los valores del punto en euros), lo que determina una indemnización por este concepto de 295.473 # .

A tal suma habrá de añadirse la indemnización correspondiente al perjuicio estético (estimándose procedente su puntuación máxima de 50 puntos, en atención al importantísimo menoscabo estético permanente del lesionado) que habrá de ser cuantificada aplicándosele un precio por punto de 1.870,37 #, de acuerdo con las previsiones contenidas en la citada Tabla III, lo que determina una indemnización por este concepto de 93.518,5 #.

Y es que el propio Anexo del citado Real Decreto 8/2.004, de 29 de Octubre, establece expresamente en su Tabla VI relativa a las " Clasificaciones y valoraciones de secuelas ", que " El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponde a uno y otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética ", precisando, asimismo, que dichos perjuicios " se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones permanentes ".

No procedió así el Tribunal de instancia que, además de haber superado, como ya hemos visto, el límite de los 100 puntos que como tope pueden ser asignados para cuantificar las indemnizaciones por lesiones permanentes, sumó a la puntuación resultante de todas ellas la que otorgaba al perjuicio estético (100 puntos más) y valoró la suma de las mismas aplicando un único precio por punto.

Corrigiendo esa defectuosa técnica en la aplicación del Baremo, en los términos que acabamos de exponer, resulta una indemnización por este concepto de 388.991,5 # (295.473 + 93.518,5), que deberá sustituir a la de 1.255.888,60 # fijada por dicho Tribunal, lo que supone la estimación del recurso del Abogado del Estado en este punto.

OCTAVO

El Abogado del Estado, siguiendo el orden en el que la Sentencia cuantifica las diversas partidas indemnizatorias, examina las contenidas en el apartado "C" del Fundamento de Derecho Quinto en el que se contienen las resultantes de aplicar a las secuelas o lesiones permanentes que acabamos de analizar los factores de corrección contenidos en la Tabla IV del citado Baremo.

En aplicación de dichos factores de corrección el Tribunal de instancia concede al perjudicado una indemnización de 1.180.254,27 #, que corresponden:

  1. ) 125.588,86 #, al 10 % de la cantidad señalada por lesiones permanentes.

  2. ) 352.254,04 #, a razón de 88.063,51 # x 4, por ser cuatro los casos en que una sola secuela excede los 75 puntos o las concurrentes superan los 90.

  3. ) 176.127,03 #, por lesión permanente absoluta que inhabilita al incapacitado para la realización de cualquier ocupación u actividad.

  4. ) 262.093,80 #, por adquisición de vehículo adaptado a sus necesidades (previendo nueve renovaciones del mismo a razón de vehículo nuevo cada cinco años -sic-).

  5. ) 264.190,10 #, por perjuicios morales causados al padre y a la madre del perjudicado.

    El Abogado del Estado discute la corrección de tres de las cinco partidas citadas:

    - La primera la considera improcedente al entender que supone una duplicidad indemnizatoria al haber sido también indemnizado por el lucro cesante.

    - La segunda, la estima igualmente improcedente por el límite que impide reconocer en lesiones permanentes una puntuación superior a 100 puntos.

    - La cuarta, además de excesiva, la considera también incursa en duplicidad al preverse otra partida (letra "E") para indemnizar el concepto de daño emergente (en el que también se ha fijado una indemnización para gasto de adaptación de vehículo).

    El índice corrector del 10 % de la cantidad reconocida por lesiones permanentes aparece expresamente contemplado en la Tabla IV del Baremo en la que se especifican los " Factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes ", por lo que su aplicación resulta indiscutible, procediendo, eso sí su nuevo cálculo al haberse rebajado la cantidad correspondiente por dicho concepto, que al haber sido ahora fijada en 388.991,5 #, determina un índice corrector de 38.899,15 # .

    También es procedente el índice corrector para los supuestos en que una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos, pues ello está también expresamente previsto en dicha Tabla IV autorizándose un aumento de hasta 88.063,51 #, pero es claro que este índice corrector solo puede aplicarse una vez y no cuatro como hizo el Tribunal a quo .

    Igual precisión debe realizarse respecto del factor de corrección previsto por adecuación del vehículo propio, que, en efecto, está también reconocido en la referida Tabla IV, pudiéndose conceder por el mismo hasta 26.419,05 #, pero una sola vez. Tras estas modificaciones las cantidades procedentes por la aplicación de factores de corrección quedan fijadas en las siguientes cuantías:

  6. ) 38.899,15 #, por el 10 % de la cantidad señalada por lesiones permanentes.

  7. ) 88.063,51 #, por daños morales complementarios, cuando una sola secuela excede de los 75 puntos.

  8. ) 176.127,03 #, por lesión permanente absoluta que inhabilita al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad (no discutida).

  9. ) 26.419,05 #, por adquisición de vehículo adaptado a sus necesidades.

  10. ) 264.190,10 #, por daños morales reconocidos a los padres en atención a la sustancial alteración de su vida y convivencia derivada de los cuidados y atención a su hijo, a razón de 132.095,27 # para cada uno de ellos (no discutidos y expresamente previstos en el Baremo).

    La valoración total por factores de corrección debe cifrarse, por tanto, en 593.698,84 #.

NOVENO

El Abogado del Estado sostiene a continuación, en el segundo de sus motivos, que el Tribunal de instancia ha incluido indebidamente en la partida indemnizatoria correspondiente al daño emergente por gastos necesarios derivados directamente del hecho enjuiciado (analizado en el apartado "E" del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia) los honorarios satisfechos por la acusación particular por la emisión de diversos informes periciales aportados a la causa, alegando que dichos gastos se integran legalmente en las costas procesales no procediendo, en consecuencia, su integración en los daños directos.

En el citado apartado "E" de la Sentencia impugnada, en el que se establece una indemnización total por daños emergentes de 237.054,99 #, no se contiene de manera expresa y separada una partida indemnizatoria por honorarios satisfechos a Peritos pero tras el adecuado examen de los escritos y documentación presentados por la acusación particular en la pieza de responsabilidad, así como de su escrito de conclusiones definitivas, se constata que, habiéndose incluido por dicha acusación en su petición de resarcimiento por "gastos médicos" la cantidad de 6.720 # por los honorarios de dos Peritos médicos que emitieron ocho dictámenes, esta pretensión fue, en efecto, acogida pues se concedió la totalidad de la suma reclamada por dicha acusación.

Siendo así, en efecto, que los gastos por honorarios de peritos forman parte de las costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 241. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede descontar de dicha partida indemnizatoria la citada suma de 6.720 #, quedando, por ello, cifrada ahora en 230.334,99 #.

DÉCIMO

El Abogado del Estado también discute la procedencia de la partida de 10.656,63 # correspondiente a " otros gastos directamente derivados del hecho enjuiciado ", que el Tribunal de instancia ha incluido en este apartado "E" de la Sentencia referido a los gastos emergentes, al estimar que dicha identificación no es suficiente como motivación, resultando la misma vaga e imprecisa y que del examen de la documentación aportada por la acusación particular para reclamar dicha partida se deriva la inclusión en la misma de algunos gastos que no pueden ser considerados como vinculados al hecho enjuiciado.

La queja no puede ser acogida pues la realidad de esta partida de gastos de 10.656,63 # ha sido expresamente reconocida en el apartado "F" del Hecho Probado Cuarto de la Sentencia, señalándose en los Fundamentos de Convicción los concretos y numerosísimos documentos en los que se apoya su acreditación, comprobándose tras el examen de éstos su directa relación con el hecho enjuiciado, pues se refieren básicamente a gastos de farmacia, de ortopedia, de tratamiento fisioterapéutico del lesionado, de ayuda domiciliaria y de alojamiento y manutención de los padres de éste en Toledo durante la estancia de su hijo en el Centro Nacional de Parapléjicos de dicha ciudad.

No puede aquí discutirse, alegando falta de motivación, la procedencia de algunos gastos específicos pues, como ya se ha expresado, no corresponde a esta Sala el análisis probatorio individualizado de cada factura de gasto incluida en la indemnización por el Tribunal de instancia, sino la valoración de la comisión de infracciones del ordenamiento en la determinación de las Bases tomadas en consideración para la fijación del quantum y los supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

UNDÉCIMO

La Abogacía del Estado imputa igualmente falta de motivación respecto de la partida indemnizatoria reconocida en el apartado "F" del Quinto Fundamento de Derecho, de 8.846.865,36 # en concepto de " gastos necesarios futuros derivados directamente de las lesiones sufridas por el hecho enjuiciado ". La defensa del Estado estima que no resulta aceptable que el Tribunal de instancia haya dado una breve explicación para justificar una compensación que eleva desproporcionalmente la cuantía total de la indemnización otorgada, máxime cuando dicha explicación se ciñe exclusivamente a razonar porqué se opta por una estimación global en vez del establecimiento de una pensión vitalicia con el argumento, que se tacha de peregrino, de que esta opción puede resultar mas beneficiosa para la Administración.

Resalta, además, el Abogado del Estado la enorme desproporción de dicha indemnización con la previstas en concepto de responsabilidad civil a cargo del Estado para los supuestos de gran invalidez en los casos de terrorismo, de participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad o de los afectados por el caso del aceite de colza (750.000, 390.000 y 540.910 #, respectivamente, por todos los conceptos), mientras que al perjudicado se le conceden solo por este concepto más de ocho millones de euros.

Esta queja, que es compartida por el Fiscal Togado, debe ser acogida.

El Tribunal a quo ha considerado, en la brevísima explicación de esta partida indemnizatoria, que dicha suma de 8.846.865,36 # " procede de capitalizar la cuantía de los gastos necesarios mensuales de ayuda a domicilio, médico-farmacéuticos, de rehabilitación y psiquiátricos (del lesionado, padre y madre) estimados en 16.081,93 # mensuales durante 46 años, que son los que quedan teniendo en cuenta la esperanza de vida hasta los 75 años ".

Debe destacarse que la partida más elevada de dicha suma mensual reclamada por el lesionado corresponde a la estimación de la futura ayuda domiciliaria por personal auxiliar sanitario (14.164 # mensuales).

Llegados a este punto es preciso recordar (ya lo hicimos en el Quinto Fundamento de Derecho) que la revisión casacional del quantum indemnizatorio es procedente en los supuestos de irracionalidad o arbitrariedad de su cuantía y especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesarias y adolecen de desajustes apreciables mediante la aplicación de una racionalidad media ( STS, Sala 1ª, de 20 de Diciembre de 2.006, ya citada, entre otras muchas).

Esto es lo que sucede en el supuesto actual. En efecto, las cifras indemnizatorias ya señaladas por los diversos conceptos se han establecido en la cuantía máxima que, para cada uno de los conceptos, se encuentran previstas por el Baremo. Al aceptarse por el Tribunal sentenciador el referido Baremo, como criterio básico regulador, ha de admitirse que la razonabilidad en la determinación de la cifra indemnizatoria global implica, por una elemental razón de coherencia, evitar el establecimiento de sumas indemnizatorias adicionales que dupliquen o reiteren la indemnización ya cubierta por los conceptos tomados en consideración por el propio Baremo, o que excedan las cuantías fijadas por éste para los mismos conceptos de forma desproporcionada e injustificada.

En consecuencia, no cabe establecer una indemnización adicional, tan elevada por ayuda domiciliaria como la de 14.164 # mensuales durante 46 años, equivalente a un total de 7.818.528 #, pues el máximo previsto por el Baremo por este concepto para grandes inválidos como el perjudicado en esta causa es de 352.254,05 #.

Como señala la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo la aplicación de cualquier factor corrector depende de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor ( SSTS de 20 de Julio de 2.009, 9 de Marzo de 2.010, 19 de Septiembre de 2.011, 23 de Noviembre de 2.011, 30 de Noviembre de 2.011 y de 30 de Marzo de 2.012 ).

El supuesto concreto de necesitar el lesionado la ayuda por parte de una tercera persona para realizar las actividades mas esenciales de la vida diaria constituye un factor corrector de la indemnización básica por lesiones permanentes que la Tabla IV contempla para los grandes inválidos, situación que es la que se corresponde con la del perjudicado, por lo que es procedente sustituir la desproporcionada cifra que se adjudica por este concepto por la cantidad máxima prevista por el Baremo.

Por lo que se refiere a los demás gastos incluidos en este capítulo -los gastos médico-farmacéuticos futuros del lesionado y los de atención psiquiátrica también futura de éste y de sus padres-, deben los mismos ser suprimidos pues se trata de conceptos que deben considerarse incluidos en las indemnizaciones ya concedidas al perjudicado por sus lesiones (388.991,5 # por secuelas, más 88.063,51 # por su carácter permanente) y a los padres por daños morales (264.190, #) -apartados "B" y "C" del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de instancia-. Procede, por tanto, la estimación del recurso del Abogado del Estado también en este punto, fijando la indemnización por este concepto en 352.254,05 #.

DUODÉCIMO

En el apartado "G" de la Sentencia se fija para el lesionado una compensación por lucro cesante de 589.988, 96 # que se dice " se corresponde con la diferencia entre la pensión que percibe el lesionado con efectos desde el 1 de Enero de 2.008 y el sueldo que percibiría durante toda su carrera profesional, teniendo en cuenta los distintos empleos hasta coronel (se excluyen los de oficial general por ser de elección y no solo de selección) y los tiempos medios de cada empleo ".

El Abogado del Estado, en los motivos primero y quinto de su recurso, sostiene que la compensación por este concepto supone una duplicidad indemnizatoria por dos razones:

  1. Porque este concepto se encuentra ya implícito en la indemnización de 125.588,86 # reconocida en el apartado "C" del mismo Fundamento Quinto de la Sentencia (que nosotros hemos rebajado a 38.799 #) como factor de corrección correspondiente a los " perjuicios económicos" (Tabla IV del Baremo).

  2. Porque el lesionado ha percibido ya la prima de un seguro suscrito por el Estado precisamente para cubrir este tipo de contingencias y porque, además, se encuentra percibiendo tres pensiones más a cargo del Estado como consecuencia de la situación de gran invalidez en la que ha quedado, siendo así que el Tribunal de instancia solo ha tenido en consideración el percibo de una de ellas.

El motivo debe ser estimado. En efecto, como razona la Abogacía del Estado, la concesión adicional de una indemnización por lucro cesante por la pérdida de ingresos derivados del trabajo del perjudicado supone una duplicidad indemnizatoria toda vez que este concepto se encuentra ya implícito en las anteriores indemnizaciones que se han reconocido de acuerdo con el Baremo, y, en singular, en los factores de corrección para lesiones permanentes que están concebidos precisamente para compensar estos perjuicios económicos.

En concreto, ya se ha concedido una suma de 38.899,15 # como factor de corrección correspondiente a los " perjuicios económicos " (Tabla IV del Baremo), que trata de compensar precisamente la pérdida de ingresos y otra de 176.127,03 # como factor de corrección adicional por el hecho de que la lesión permanente absoluta inhabilita al incapacitado para la realización de cualquier ocupación u actividad (Fundamento Jurídico Séptimo de esta resolución).

En consecuencia, la indemnización concedida que equivale a calcular todos los ingresos que pudieran haberse percibido en caso de no haberse producido la lesión, supera los criterios establecidos por el Baremo y es reiterativa respecto de conceptos ya indemnizados.

DECIMOTERCERO

En los apartados del "H" al "M" del Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia impugnada se reconocen, individualizadamente, a los padres del lesionado indemnizaciones por tres conceptos: por secuelas directas por los trastornos depresivos y de estrés que ambos han sufrido a consecuencia del estado en que ha quedado su hijo, por factores de corrección en relación con estas secuelas y por los correspondientes días de curación de dichas dolencias.

El Abogado del Estado discute, en los motivos primero y tercero de su recurso, la procedencia de las indemnizaciones contenidas en los apartados "I" y "L", correspondientes a las indemnizaciones básicas por secuelas directas (60.877,60 # para la madre y 49.569,80 # para el padre) por no respetar las reglas de aplicación del Baremo, y de las contenidas en los apartados "J" y "LL", correspondientes a la aplicación de factores de corrección sobre dichas secuelas (6.087,76 # para la madre y 24.784,90 # para el padre), en este caso por la absoluta falta de justificación del origen y razón de los porcentajes que aplica.

Estas indemnizaciones resultan, en efecto, improcedentes pues la afectación psíquica de los padres del lesionado debe entenderse adecuadamente compensada con el reconocimiento de la indemnización de 132.095,27 # (la mas alta posible conforme al Baremo) que por perjuicios morales les ha sido reconocida a cada uno de ellos en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada a su hijo, indemnización que, como hemos visto, se ha incluido en el apartado "C" del Quinto Fundamento de Derecho. No puede estimarse que las secuelas depresivas y de estrés que ambos sufren como lógica, natural e ineludible consecuencia del trágico y lamentable estado en que el disparo ha dejado a su hijo constituyan un perjuicio diferenciado del propio daño moral derivado de este mismo hecho; daño que, como hemos dicho, ya ha sido indemnizado con la máxima indemnización establecida en el Baremo.

Procede, en consecuencia, estimar también en este punto el recurso del Abogado del Estado deduciendo las cantidades reconocidas por estos conceptos.

DECIMOCUARTO

En razón de todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso formulado por el Abogado del Estado y dictar Segunda Sentencia conforme a Derecho, modificando las indemnizaciones señaladas en concepto de responsabilidad civil en el Quinto Fundamento de Derecho de la Sentencia impugnada, quedando las partidas indemnizables, según hemos ido señalando en los anteriores Fundamentos, cuantificadas del siguiente modo:

  1. 47.589 #, por los días de curación del lesionado (no discutidos).

  2. 388.991,5 #, por las secuelas directas sufridas por éste.

  3. 593.698,84 #, por la aplicación de factores de corrección sobre dichas secuelas.

  4. 230.334,99 #, por daños emergentes.

  5. 352.254,05 #, por gastos necesarios futuros.

  6. 31.874,04 #, por los días de curación de la madre del lesionado (no discutidos).

  7. 31.874,04 #, por los días de curación del padre del lesionado (no discutidos).

  8. 131.947,21 #, por gastos en el Hospital de Parapléjicos de Toledo, que fueron abonados por ADESLAS (no discutidos).

Ello determina una indemnización total a favor del lesionado de 1.612.868,2 # (en la que se incluye el daño moral de los padres), una indemnización de 31.874,04 # para la madre del lesionado y otra por igual cantidad ( 31.874,04 # ) para su padre, así como 131.947,21 # en favor de ADESLAS.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso del Abogado del Estado casando y anulando la Sentencia impugnada solamente en lo que a la cuantificación de las responsabilidades civiles se refiere.

  1. COSTAS

DECIMOQUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

  1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Leopoldo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban y asistido por el Letrado D. José María Garzón Flores, contra la Sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2.010, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en el Sumario nº 12/25/09, por la que se condenó al recurrente a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable de un delito contra la eficacia del servicio, de los previstos en el párrafo segundo del artículo 159 del Código Penal Militar, con las accesorias correspondientes.

  2. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO contra dicha Sentencia, la cual casamos y anulamos solamente en lo que a la cuantificación de las responsabilidades civiles se refiere, dictando otra a continuación con arreglo a Derecho.

  3. Se declaran de oficio las costas derivadas del presente procedimiento.

Pónganse esta Sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Primero, al que se remitirán las actuaciones que elevó en su día a esta Sala y notifíquense a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

  1. Clara Martinez de Careaga y Garcia estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por su Presidente y los Magistrados anteriormente citados, dotada de la potestad jurisdiccional que la Constitución le otorga, ha dictado la siguiente:

SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil doce.

En el Sumario nº 12/25/2.009, instruido por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 12, por un presunto delito de contra la eficacia del servicio, previsto y penado en el artículo 159.2º del Código Penal Militar, seguido contra el acusado -el Caballero Alférez Cadete de la Guardia Civil D. Leopoldo, con D.N.I. Número NUM002

, nacido en Barcelona, el día NUM003 de 1981, hijo de Crescencio y de Francisca, de estado civil soltero, en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales-, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia, con fecha 22 de Noviembre de 2.010, por la que condenó al citado Alférez a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, como autor responsable de un delito contra la eficacia del servicio, de los previstos en el párrafo segundo del artículo 159 del Código Penal Militar, con las accesorias correspondientes.

Habiendo sido esta Sentencia recurrida tanto por el condenado como por el Abogado del Estado, la misma ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha solamente en lo que a la cuantificación de las responsabilidades civiles se refiere, al estimarse parcialmente el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

Han concurrido a dictar segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados,, bajo la ponencia de la Excma. Sr. D. Clara Martinez de Careaga y Garcia, que lo fue también de la primera y que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO : Se aceptan y dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida, incluidos los Hechos Probados, a excepción del apartado "G" del Hecho Probado Cuarto

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO : Se dan igualmente por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada a excepción del Fundamento de Derecho Quinto pues, por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho Sexto a Decimotercero de nuestra Sentencia casacional, procede la modificación de las indemnizaciones allí señaladas en concepto de responsabilidad civil, quedando las partidas indemnizables cuantificadas del siguiente modo:

  1. 47.589 #, por los días de curación del lesionado.

  2. 388.991,5 #, por las secuelas directas sufridas por éste.

  3. 593.698,84 #, por la aplicación de factores de corrección sobre dichas secuelas.

  4. 230.334,99 #, por daños emergentes.

  5. 352.254,05 #, por gastos necesarios futuros.

  6. 31.874,04 #, por los días de curación de la madre del lesionado.

  7. 31.874,04 #, por los días de curación del padre del lesionado.

  8. 131.947,21 #, por gastos en el Hospital de Parapléjicos de Toledo, que fueron abonados por ADESLAS.

Ello determina una indemnización total a favor del lesionado de 1.612.868,2 # (en la que se incluye el daño moral de los padres), una indemnización de 31.874,04 # para la madre del lesionado y otra por igual cantidad ( 31.874,04 # ) para su padre, así como 131.947,21 # en favor de ADESLAS.

DECIMOQUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Dejando subsistente la condena penal impuesta al acusado D. Leopoldo, como autor responsable de un delito contra la eficacia en el servicio del artículo 159.2 del Código Penal Militar, a la pena de cuatro años de prisión, que llevará consigo las accesorias de pérdida de empleo, suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, debemos modificar y modificamos las responsabilidades civiles establecidas que se fijan en la cuantía total de 1.808.563,49 #, de los que corresponden 1.612.868,2 # al perjudicado, 31.874,04 # a Dª Blanca, 31.874,04 # a D. Everardo, y 131.947,21 # que deben reintegrarse a ADESLAS, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 del Código Penal Militar y en concordancia con el artículo 121 del Código Penal Común, y dejando subsistentes también el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia incluida la condena al acusado del pago de las costas de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

  1. Clara Martinez de Careaga y Garcia el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.