STS, 26 de Enero de 1999

En la Causa nº 23/43/96, el Tribunal Militar Territorial Segundo, dictó sentencia en Sevilla el día 27 de marzo de 1.998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente y sin restricción alguna al procesado, Guardia Civil Armando, del delito de abandono de servicio de armas, previsto y penado en el artículo 144 del Código Penal Militar, que se le imputa por el Ministerio Público."

En la expresada sentencia se declaraban probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Resulta probado y así se declara: I) El día 1º de octubre de 1.996 el Guardia Civil, hoy procesado, D. Armando prestaba servicio de vigilancia y protección en la sede del Subsector de Cádiz de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, en el que estaba entonces y sigue ahora destinado, desde las 14.00 a las 22.00 horas. Aproximadamente a las 21.30 horas de dicho día el Guardia procesado, que antes de incorporarse a la prestación del servicio había sostenido una fuerte discusión con un hijo suyo de 17 años de edad que había manifestado su intención de abandonar el domicilio familiar, seriamente preocupado durante toda la tarde por dicha situación, se ausentó del lugar donde desempeñaba el citado servicio de vigilancia y se dirigió a su domicilio, donde fue localizado pasadas las 22.00 horas, a fin de comprobar si allí se encontraba su referido hijo. II) El servicio denominado de vigilancia y protección se ejercía por el personal designado para ello vistiendo uniforme reglamentario, del cual forma parte integrante, en el caso del Cuerpo de la Guardia Civil, la pistola reglamentaria en cada caso asignada a sus miembros. De este modo, el procesado portaba durante el desarrollo de aquél la pistola Star BM, 9 milímetros parabellum, nº NUM000 . Las normas provisionales sobre vigilancia y protección de las instalaciones de la cabecera del Subsector de tráfico de Cádiz, vigentes en la fecha de autos, señalaban como misiones del Guardia que prestare dicho servicio las siguientes: 1º.-"Vigilar el recinto exterior de las instalaciones para detectar e impedir que se pueda depositar cualquier tipo de paquete u objeto sospechoso en sus proximidades." 2º.- "Detectar e impedir que en las zonas reservadas al aparcamiento de los vehículos particulares del personal de la Unidad, se estacione cualquier vehículo ajeno al mismo". 3º.- "Vigilar y detectar la presencia en las proximidades del edificio de cualquier vehículo sospechoso, solicitando en su caso la comprobación de la matrícula, datos y características del mismo a través del COTA. Caso de que se compruebe que la información obtenida no corresponde con el vehículo sospechoso detectado se procederá a participarlo al COTA para que avise al COS de la 231ª Comandancia procediendo a acordonar y desalojar la zona en espera de la llegada del Equipo Tedax. De igual forma se procederá en caso de detectarse la presencia de un paquete o bolsa sospechosa." 4º.- "Detectar e identificar la presencia de personas sospechosas en las proximidades de las instalaciones oficiales contrastando los datos a través del COTA." 5º.- "Controlar e identificar el acceso de todo personal ajeno a este Subsector, que se dirija a las dependencias oficiales para practicar cualquier gestión." 6º.- "Normalmente mantendrá bajada la puerta principal del garaje salvo para la entrada y salida de los vehículos u otras causas justificadas. Para el paso del personal se utilizará la puerta pequeña." 7º.- "Permanecerá en todo momento bien en el exterior de la fachada bien en la puerta de entrada o en el interior de la garita. Caso de necesidad justificada de ausentarse por unos minutos dejará previamente a otro componente de la Unidad encargado de tales misiones." Por otra parte, al ser la Unidad de destino del procesado una Subagrupación de Tráfico, en la que tienen carácter prioritario los cometidos relativos a dicho objeto (auxilio en carretera, levantamiento de atestados, vigilancia del tráfico rodado en vías interurbanas y otros semejantes), era práctica no infrecuente en ella que las necesidades imprevistas de personal en los equipos de atestados, por enfermedad repentina de alguno de sus componentes o causas análogas, fueran cubiertas por quien en ese momento prestase servicio de vigilancia y protección. Igualmente, el Guardia encargado de dicho servicio, debía acompañar al interior de las Dependencias del Subsector, como cometido de atención al público, a cuantas personas precisasen acceder al mismo para cualquier gestión, siendo preciso para ello el ausentarse de la puerta durante el tiempo necesario. SEGUNDO.- No ha resultado probado en cambio que para la prestación del servicio de vigilancia y protección tuviera el procesado a su disposición, en las Dependencias del Subsector, arma alguna distinta de la pistola que como parte de su uniforme reglamentario portaba en la fecha de autos".

Notificada que fué dicha sentencia a las representaciones de las partes, por el Fiscal Jurídico Militar, en tiempo y forma, se presentó escrito, anunciando su propósito de recurrir en casación, e indicando que el recurso que se proponía interponer sería por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, número 1º, y solicitando se libraran las oportunas certificaciones y testimonios, emplazándose a las partes ante el Tribunal Supremo. Por auto de uno de julio de 1.998, el Tribunal Militar Territorial Segundo tuvo por preparado el recurso de casación, librándose las certificaciones y haciéndose entrega de testimonios, y emplazándose a las partes ante esta Sala Quinta.

Dentro del término señalado, el Ministerio Fiscal compareció ante esta Sala Quinta, interponiendo el recurso de casación anunciado, mediante escrito, en el que, tras exponer los antecedentes precisos, formalizó un unico motivo de casación, por infracción de ley, con apoyo en el artículo 849.1 de la

L.E.Crim., por estimar que se había infringido, por su no aplicación el art. 144.3 del CPM, en relación con el artículo 16 del mismo texto legal, en el que conforme a los hechos probados debió haberse subsumido la conducta del procesado Armando . En el desarrollo del motivo se indicaba que, en atención al relato probatorio, el procesado desempeñaba un servicio conforme al artículo 15 del CPM, y para la ejecución del mismo se requería el uso, manejo o empleo de armas, y ello porque la naturaleza del servicio de vigilancia y protección prestado por un Guardia Civil en la sede de un Subsector de Tráfico exigía que se llevase a cabo con armas, conforme ya se indicara por la Sala en su sentencia de 19 de mayo de 1.993. La segunda razón sería que se trataba de un servicio de puertas, cuya regulación específica se encuentra en el artículo 92 del Reglamento para el Servicio del Cuerpo de la Guardia Civil de 14 de mayo de 1.943, que dicho servicio de puertas en algunos Acuartelamientos sustituye al Guardia de Prevención, y mantiene el carácter de servicio de armas, según lo dispuesto en los arts. 346 y siguientes de las Reales Ordenanzas del Ejército, según se indicó por la Sala en su referida sentencia de 19 de mayo de 1.993. Se combatía la argumentación de la sentencia recurrida acerca del uso reglamentario de armas por todo Guardia Civil, o la carencia de ordenes particulares, y el carácter no permanente y continuo del servicio, pues entendía el Ministerio Fiscal que el porte obligado de armas por la Guardia Civil lo único que demostraba es que para el servicio a prestar no necesitaba de otra arma, y en cuanto a la no continuidad y permanencia del servicio, la norma 7ª indicada para el Guardia de puertas, determina la sustitución de dicho Guardia en su ausencia momentánea. Finalmente se señalaba que la propia sentencia reconoce que en el caso de autos concurrían los demás elementos del tipo, por lo que cabía concluir que, conforme al artículo 16 del CPM, el servicio de puertas prestado por el procesado era un servicio de armas, y el tipo penal del artículo 144.3 del CPM se había completado. Terminaba suplicando se tuviera por interpuesto el recurso de casación, fuera admitido y en su día, sin necesidad de celebrar vista se dictara sentencia, casando la recurrida y dictando otra sentencia más ajustada a Derecho, conforme a las conclusiones definitivas del Fiscal de instancia.

Una vez se tuvo por interpuesto el expresado recurso, se dió traslado del mismo a la representación del procesado recurrido, la que evacuó dicho traslado mediante escrito en el que solicitaba en primer lugar la inadmisión del recurso por incurrir en la causa 3ª del artículo 884 de la L.E.Cr., al faltar dicho recurso al respeto debido a los hechos probados de la sentencia y por incurrir en contradicción e incongruencia. En todo caso por la propia argumentación de la sentencia, impugnaba dicho recurso, solicitando su total desestimación. Por otrosí manifestaba no considerar necesaria la celebración de vista.

Del escrito impugnatorio de la parte recurrida se dió traslado al Ministerio Fiscal para alegaciones, habiéndolo evacuado mediante escrito en el que se negaban las causas de inadmisión señaladas por el impugnante, y se reiteraba toda la argumentación del recurso. Unidos los escritos al Rollo de Sala, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente, quien informó a la Sala, acordándose por la misma la admisión a trámite del único motivo del recurso; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista ni estimándola necesaria la Sala, se señaló para deliberación y votación del recurso el pasado diecinueve de enero, acto que ha tenido lugar con el resultado que se desprende de cuanto se expresa seguidamente.

En el único motivo del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal se denuncia la indebida inaplicación del artículo 144.3 del Código Penal Militar por parte de la sentencia recurrida, al entender el recurrente que el servicio encomendado al procesado era un servicio de armas, y el abandono del mismo constituía el delito imputado por el Fiscal Jurídico Militar a dicho procesado ante el Tribunal sentenciador. Como bien destaca dicho Ministerio, las exigencias del citado tipo penal relativas a la condición militar del procesado como Guardia Civil en situación de activo, y a la producción del abandono del servicio encomendado por apartamiento material y temporal del lugar de su prestación, no ofrecen duda alguna, como pone de relieve el Fundamento de Derecho primero de la sentencia. Tampoco creemos que ofrezca duda alguna que la misión oficialmente encomendada a dicho procesado de efectuar la vigilancia y protección de la sede del Subsector de Cádiz, de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, constituía un acto de servicio, por estar comprendidas dichas actividades entre las que son objeto de prestación profesional por un miembro de la Guardia Civil, y más en concreto, por estar especificadas en las normas provisionales, vigentes en la fecha de autos, expresamente recogidas en el primer apartado de hechos probados de la citada sentencia. El único punto de discrepancia entre la sentencia y la tesis del recurrente estriba en si cabe calificar como servicio de armas el prestado por dicho procesado, pues de ello dependerá la calificación del hecho como delito militar o como mera infracción disciplinaria; a esa discrepancia dedicamos el siguiente Fundamento de Derecho.

La argumentación que ofrece la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho tercero para sostener que el servicio prestado por el Guardia Civil procesado no era un servicio de armas atiende a tres supuestas razones: Que el porte de la pistola reglamentaria en dicho acto de servicio no venía impuesto al procesado por las características del mismo sino por la exigencia normativa de llevar el uniforme en su prestación; por no hacerse mención expresa al uso de armas en las normas provisionales que regulaban dicho servicio; y en la no concurrencia en dicho servicio de los caracteres de continuidad y permanencia propios de todo servicio de armas. Hemos de coincidir, sin embargo, con las razones que expone el Ministerio Fiscal recurrente para no considerar trascendente la argumentación contenida en la sentencia recurrida para negar la condición de servicio de armas al prestado por el citado procesado, puesto que el porte obligado de su arma reglamentaria, como obligada exigencia de vestir el uniforme reglamentario en los actos de servicio no califica a un acto como servicio de armas, pero tampoco lo descalifica como tal, según indicábamos en la sentencia de esta Sala de 21 de diciembre del pasado año 1.998; por lo tanto, el porte de un arma reglamentaria no es dato bastante para calificar el servicio como de armas, pero pone de relieve un hecho evidente, y es que el procesado durante la prestación de un servicio de vigilancia y protección portaba un arma de fuego reglamentaria. En cuanto a la no especificación, en las normas provisionales reguladoras de la prestación del servicio, de la exigencia de un uso, empleo o manejo de un arma, no podemos valorar dicha omisión en la norma como una previsión de que la prestación del servicio no precise de la utilización de arma alguna, sino más bien que, en el concreto servicio que nos ocupa, su prestación no requiere de un arma complementaria a la que reglamentariamente porta el prestador del servicio, o al menos no se cree necesario señalar en dichas normas provisionales, con carácter general, una exigencia de arma distinta a la reglamentaria, sin perjuicio de poderla exigir en concreto, cuando las circunstancias de normalidad pudieran alterarse, lo que se remediaría a través de las órdenes particulares, previstas expresamente en el artículo 16 del Código Penal Militar. En cuanto a que el servicio de protección y vigilancia de la sede del Subsector de Tráfico de la Guardia Civil no goce de los caracteres de permanencia y continuidad de prestación para el designado oficialmente a realizarlo, en atención a que puede, momentaneamente, ausentarse del lugar de prestación, bastará con la lectura del apartado 7º de las citadas normas provisionales para extraer una consecuencia distinta a la obtenida por el Tribunal sentenciador, dado que lo previsto en dicho apartado es la sustitución del temporalmente ausente por otro compañero de la Unidad encargado de tales misiones. No acepta la Sala, de acuerdo con el Ministerio Fiscal recurrente, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida para negar al servicio prestado por el procesado el carácter de servicio de armas, como tampoco puede compartir los argumentos que contiene el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, para no equiparar un servicio de protección y vigilancia de una sede oficial de una Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil al servicio prestado por un guardia de puertas de un Acuartelamiento, o un Centro oficial del Cuerpo, por entender que no se dan las circunstancias previstas en el artículo 92 del Reglamento para el Servicio del Cuerpo de la Guardia Civil, aprobado por Orden de 14 de mayo de 1.943, o de que no concurren las identidades necesarias con el supuesto contemplado por esta Sala Quinta en su sentencia de 19 de mayo de 1993, pues creemos, por el contrario, que las misiones concretadas, para el servicio prestado por el procesado, por las normas provisionales antes señaladas son iguales o equivalentes a las confiadas al denominado guardia de puertas por el artículo 92 ya mencionado, y hemos de reiterar lo dicho en nuestra sentencia de 19 de mayo de 1.993 respecto a la calificación como servicio de armas del prestado por un guardia de puertas de un Cuartel de la Guardia Civil, por las razones allí apuntadas, entre las que no podemos comprender como determinantes de dicha calificación el hecho de que, en aquel concreto caso, se exigiera al guardia de puertas que la vigilancia exterior del Cuartel se realizara portando un Cetme o arma larga y no necesariamente se portara la misma cuando realizara funciones en el interior de dicho Cuartel, puesto que lo trascendente no es que se precise el uso de un tipo u otro de arma de fuego, sino que el servicio a prestar "requiera para su ejecución el uso, empleo o manejo de armas, cualquiera que sea su naturaleza," según reza el siempre citado artículo 16 del Código Penal Militar. Coincidimos, por lo tanto, plenamente, con la argumentación del Ministerio Fiscal en su recurso para sostener que el servicio prestado por el procesado era un servicio de armas, por requerir, exigir o necesitar, para su mas perfecto desempeño y efectividad el manejo de un arma, que en nuestro caso, quedaba cumplimentada esa exigencia por el porte de su arma reglamentaria por el procesado. Insistimos, nuevamente, en la doctrina jurisprudencial de la Sala, establecida en nuestras sentencias de 19 de mayo y 22 de octubre de 1.993, 8 de junio, 5 de octubre, 28 de octubre, 17 de diciembre y 21 de diciembre, todas de 1.998, merced a la cual son las características de la misión o misiones a prestar dentro del servicio propio del Cuerpo de la Guardia Civil, las que determinan la exigencia del empleo de armas, en el sentido de su porte exterior y visible, para que produzca el efecto disuasorio pretendido ante quienes pudieran atentar o hacer imposible la misión encomendada, y sin entender que dicho precepto (el artículo 16 del CPM) obligue a un uso material y efectivo del arma portada para que el servicio se califique como de armas. Finalmente, ha de reconocerse también que la exigencia del empleo de armas podrá venir impuesta por "las órdenes particulares debidamente cursadas al efecto", en cuyo caso, la calificación del servicio quedará determinada por la ordenación específica, mientras que en los demás supuestos, será la normativa general que regule las características de la misión a efectuar la que nos brinde la pauta calificadora del servicio, deduciendo de dichas características que el designado para prestarlo ha de portar necesariamente un arma para hacer eficaz dicha prestación. Este último supuesto es el de nuestro caso en el que, necesariamente, hemos de preguntarnos cómo se puede proteger una sede oficial de un Subsector de Tráfico, que acoge y protege a personas y bienes del Cuerpo, si no se dota al encargado de prestar esa protección con el porte de un arma, de la posibilidad de hacer uso de la misma en circunstancias extremas que pongan en peligro dicha protección, pues con la mera presencia personal no se consiguen los efectos disuasorios propios del porte de un arma, y de ahí su exigencia en este caso. La modalidad de guardia de prevención que implica para la Guardia Civil el servicio de guardia de puertas que, repetimos, es un servicio de armas, cabe también predicarla para el servicio de protección y vigilancia de la sede del Subsector de Tráfico de Cádiz que tenía designado oficialmente el procesado, pues las características de las misiones encomendadas al mismo requerían, conforme a las disposiciones generales del Cuerpo, el uso, empleo o manejo de un arma de fuego, que en nuestro caso era la portada reglamentariamente por dicho procesado.

Por lo expuesto, pues, procede estimar el único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, y al discrepar de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, procede casar la misma y dictar segunda sentencia, valorando las calificaciones de las partes expuestas en la instancia, en la forma que a continuación se dirá.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en la Causa nº 23/43/96 por el Tribunal Militar Territorial Segundo el día 27 de marzo de 1.998, por la que se absolvía al procesado Guardia Civil Don Armando del delito de abandono de un servicio de armas por el que se le acusaba en dicha Causa, y en consecuencia CASAMOS y anulamos la referida sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Y declaramos de oficio las costas del presente recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Segundo la presente resolución en unión de la segunda sentencia a dictar, para su conocimiento y efectos; y publíquense ambas sentencias en la Colección Legislativa.-Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Bermúdez de la Fuente, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En la Causa nº 23/43/96, instruida por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 23, por delito de abandono del servicio de armas, contra el procesado Guardia Civil Don Armando, con D.N.I. nº NUM001, nacido en Cádiz el día 28 de noviembre de 1.949, hijo de Serafin y de Susana, de estado civil Casado, de profesión Guardia Civil, con instrucción, vecino de Cádiz, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM002, NUM003, sin antecedentes penales y constando en su documentación correctivos, y en situación de libertad durante la tramitación del procedimiento. Son partes: Acusadora el Ministerio Fiscal, así como el citado procesado, representado ante esta Sala por el Procurador Don Miguel Nates Carranza y defendido por la Letrado Doña María Dolores Rojo Sanz; y, bajo la ponencia del Sr.D. Serafin LUIS BERMÚDEZ DE LA FUENTE, quien, previas deliberación y votación, expresa así la decisión de la Sala:

Se integran en esta sentencia y se dan por reproducidos los contenidos en la sentencia rescindida, dictada el día 27 de marzo por el Tribunal Militar Territorial Segundo, y que ha sido casada y anulada en sus Fundamentos Jurídicos y parte dispositiva por la dictada por esta misma Sala en la fecha de autos.

De acuerdo con los razonamientos expuestos en nuestra anterior sentencia de casación, los hechos declarados expresamente probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de abandono de un servicio de armas, previsto y penado en el artículo 144, apartado 3º, del Código Penal Militar.

Del expresado delito es responsable penalmente, en concepto de autor, por su participación voluntaria, material y directa en los hechos que lo integran, y por los mismos razonamientos de nuestra precedente sentencia de casación, el procesado Guardia Civil Don Armando .

No son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Para la individualización de la pena, conforme al artículo 35 del Código Penal Militar, procede tener en cuenta la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la carencia de antecedentes penales del acusado, su graduación, la índole familiar de los motivos que le impulsaron a abandonar el servicio encomendado, la breve duración de dicho abandono y su carencia de trascendencia para el servicio, lo que determina la imposición de una pena en grado mínimo.

En la producción del referido delito no procede hacer declaración de responsabilidad civil, al no apreciarse efectos del mismo que puedan dar lugar a indemnización.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,