STS, 14 de Mayo de 2002

PonenteJOSE ANTONIO JIMENEZ-ALFARO GIRALT
ECLIES:TS:2002:3361
Número de Recurso28/2001
ProcedimientoCASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIA
Fecha de Resolución14 de Mayo de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil dos.

En el recurso Contencioso Disciplinario Militar, que ante esta Sala pende, con el nº 2/28/01, interpuesto por el Guardia Civil D. Pedro Antonio, representado por la Procurador Dª Silvia de la Fuente Bravo, bajo la dirección letrada de D. Jaime Fernando Rubio López, contra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 28 de julio del año 2.000, confirmada en reposición el 11 de enero del año 2.001, en la que se acordaba la separación del servicio del recurrente, como autor de una falta muy grave del artº 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuera superior a un año de prisión si hubiese sido cometido por imprudencia", y en el que ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ-ALFARO GIRALT

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por orden de proceder de 21 de enero del año 2.000, del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, se inició el Expediente Gubernativo 8/2000, siéndole notificado y compareciendo el 10 de febrero del mismo año, acordando el Excmo. Sr. Ministro de Defensa por resolución de 28 de julio del año 2.000, la separación del servicio, como autor de una falta muy grave del artº 9.1 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, resolución que fué recurrida en reposición y fué confirmada por resolución de 11 de enero del año 2.001.

SEGUNDO

Los hechos que se consideran acreditados en el Expediente Gubernativo, y que esta Sala así los considera, son los siguientes: " Jon, nacido el 8-9-1970, Pedro Antonio, nacido el 6-4-66, Rodolfo

, nacido el 28-12-1970, Valentín, nacido el 1-12-1969, Luis Alberto, nacido el 28-2-1970 y Juan María, nacido el 13-6-1972, todos ellos sin antecedentes penales, en la madrugada del 24-4-1993, tras haber tenido instantes previos un enfrentamiento verbal el primero de ellos con los cuatro últimos, comenzó una contienda física entre los dos primeros, que iban juntos, y los otros cuatro, en la cual Pedro Antonio propinó un golpe con un vaso en la sien a Rodolfo, causándole una lesión de la que tardó en curar diez días, necesitando una sola asistencia facultativa, propinándose golpes entre sí los dos grupos de personas, y durante los mismos Pedro Antonio, perdió la cazadora y le rompieron el polo que vestía.

Durante el forcejeo, el acusado Pedro Antonio se le cayó la pistola semiautomática STAR calibre 7,65 mm. que se encontraba en perfecto estado de uso y funcionamiento, que portaba sin tener licencia y guía de pertenencia y que tenía el núm. de serie borrado, la cual fue recogida por Juan María y lanzada lejos del lugar donde estaba ocurriendo la riña".

TERCERO

Contra dicha resolución, se interpuso ante esta Sala recurso Contencioso Disciplinario Militar, acordándose por providencia de 20 de enero del año 2.001, tener por interpuesto el recurso, formar el correspondiente rollo con el nº 2/28/01, tener por personado al Procurador en representación del recurrente y reclamar el Expediente, tener por solicitada la suspensión de la sanción.

CUARTO

Por providencia de 28 de febrero del año 2.001, se acordó estar a lo resuelto en la providencia anterior y por otra de 12 de marzo del mismo año, esperar a la recepción del expediente, acordándose por otra de 14 de marzo del mismo año formar la pieza separada de suspensión y recabar el preceptivo informe.

QUINTO

Por providencia de 21 de mayo del año 2.001, se dió traslado al Ponente para resolver sobre la suspensión designándose nuevo Ponente y denegándose la suspensión solicitada, por Auto de 5 de junio del año 2.001, y recurrido el mismo en suplica, fué ésta desestimada por otro Auto de 18 de julio del mismo año.

SEXTO

Por providencia de 13 de junio del año 2.001, se requiere a la parte para que deduzca su demanda y por otra de 24 de julio del mismo año se da traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, considerándole decaído en su derecho por providencia de 18 de septiembre del año 2.001, que se le notifica el 25 del mismo mes, presentando su escrito de oposición el 26 de septiembre a las 13 horas de su mañana.

SEPTIMO

El recurrente alega en su demanda la indefensión producida por la inadmisión de las pruebas propuestas a su instancia y por la practica de otras sin citación ni presencia de la parte, y asimismo por la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, solicitándose el recibimiento a prueba.

OCTAVO

Por providencia de 8 de octubre del año 2.001, se da traslado al Ponente para resolver, dictándose Auto de 29 de octubre del mismo año en el que se deniega el recibimiento a prueba, siendo recurrido en suplica, dándose traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado por providencia de 12 de noviembre del año 2.001,

NOVENO

Por providencia de 17 de enero del año 2.002, se da traslado para conclusiones y evacuado este tramite, por providencia de 6 de febrero del año 2.002, quedan los autos pendientes de señalamiento, acordándose por otra de 18 de Febrero del mismo año el señalamiento del día 8 de mayo del año 2.002, a las 10,30 horas para la deliberación, votación y fallo, cumpliéndose lo acordado el día señalado, con el resultado que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como cuestión previa plantea el recurrente la infracción de los arts. 46 y 50 de la Ley Orgánica 11/1.991, de 17 de junio, en relación con el artº 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba y la consiguiente indefensión, así como la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, artº 9. 1º y 3º de la Constitución Española y considera que el Instructor inadmite la totalidad de las pruebas propuestas, practicando a su instancia pruebas testificales, la admisión de un escrito denominado de "Información privada" y no participación del recurrente en la practica de estas pruebas por el Instructor. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado se opone a esta petición por entender que la prueba fue debida y razonadamente inadmitida por tratarse o de pruebas ya practicadas en el expediente o de referirse a hechos plenamente acreditados. En el folio 69 del expediente, acuerdo de 10 de marzo del año 2.000, se justifica la denegación de prueba al amparo del artº 65 de la Ley Orgánica 8/98 de 2 de diciembre, aplicable como supletoria, en el que en su nº 2 establece la no admisión de "pruebas distintas de aquellas que pretendan demostrar la falsedad o inexistencia de la sentencia notificada o la falta de firmeza de la misma". En el primer otrosí de su escrito de demanda, interesa el recibimiento a prueba reiterando la propuesta en el expediente para acreditar la conducta del recurrente para poder deducir el carácter desproporcionado de la sanción impuesta. Por Auto de esta Sala de 29 de octubre del año 2.001, se denegó el recibimiento a prueba por considerar que los hechos a que hace referencia en su escrito de demanda se limitan a una valoración subjetiva de la prueba reiterando la ya denegada en el expediente, no alterando las cuestiones propuestas los términos esenciales del proceso. Interpuesto recurso de suplica contra dicha resolución, se limita en el mismo a hacer un nuevo examen de los principios jurídicos que considera infringidos en la denegación de la prueba, dictándose Auto de 15 de enero del año 2.002, en el que se confirma el anterior al no hacer referencia a hechos que se intenten demostrar sino a la infracción de preceptos jurídicos. Según doctrina reiterada de esta Sala el derecho a los medios de prueba no constituye un derecho absoluto o incondicionado, ni desapodera a los jueces de las facultades para valorar la pertinencia de las que se solicitan (Sentencias de 18 de mayo, 20 de junio, 25 de septiembre del año 2.000). Asimismo, en cuanto a la participación de la parte en la practica de la prueba los arts. 39 y siguientes de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, no determinan la necesidad de la presencia de la parte, en la practica de las pruebas, y en sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de febrero de 1.999, se establece que no se puede deducir que se produzca una infracción de sus derechos legales de intervención en el proceso y de su derecho de defensa, cuando éstos dadas sus peculiaridades, aparecen reconocidos en la legislación disciplinaria de forma distinta, o con limitaciones, no teniendo soporte legal alguno y no produciéndose indefensión alguna (Sentencia de esta Sala de 17 de junio del año 2.000). En cuanto a la Información Privada, aportada al Expediente a la que se opone el demandante, ésta no ha servido de fundamento ni se recoge como prueba alguna en la resolución sancionadora, procediendo por ello la desestimación de este pedimento de la demanda.

SEGUNDO

En la segunda de sus peticiones, la demanda, reconociendo que solo requiere el tipo disciplinario para su determinación de una sentencia condenatoria, considera que la propia sentencia genera otra clase de responsabilidad, pero la duplicación del reproche no debe conllevar la mas severa de las sanciones a imponer existiendo el deber de proporcionar e individualizar la respuesta correctiva. En cuanto a la posible alusión al principio "non bis in idem", tiene declarado esta Sala, a través de numerosas resoluciones, entre ellas la de 19 de septiembre del año 2.000 que la sanción disciplinaria "no tiene su causa en los hechos determinantes de la condena, sino en la propia sentencia firme, de lo que se infiere, por consiguiente, que es única y exclusivamente el pronunciamiento condenatorio de la sentencia penal, con la intangibilidad que le otorga su firmeza, el hecho que genera la razón última de la sanción que se impone en la vía administrativa". En cuanto a la proporcionalidad estima el recurrente que la conducta sancionada no puede considerarse de excesiva gravedad, existiendo otros delitos mas graves y respecto a la individualización considera que la conducta del recurrente, carente de correcciones y con participación de modo voluntario en actividades propias de su especialidad, siendo felicitado por el servicio prestado en la XXV Olimpiada de Barcelona, le hacen acreedor a una sanción menos grave considerando adecuada la suspensión de empleo por un año. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, se opone al estimar que ninguna entidad contienen sus alegaciones ni en cuanto a la gravedad de los hechos ni en cuanto a las condiciones, carácter, historial y circunstancias subjetivas del sancionado. La proporcionalidad de la sanción no viene determinada por los hechos delictivos sancionados en la sentencia penal, sino por la condena en sentencia firme (Sentencia de esta Sala de 3 de julio del año 2.000), siendo tal condena incompatible con el "honor, la reconocida honradez, la fidelidad a su deber, el desempeño de las funciones con dignidad" divisas principales de la Guardia Civil, arts. 1, 3, 5 y 7 del Reglamento de 14 de mayo de 1.948, En cuando a la individualización de la sanción, la resolución sancionadora únicamente recoge como fundamento de la misma el deficiente concepto que el encartado merece a sus mandos y el hallarse imputado por un presunto delito contra la salud pública que ha determinado su pase a la situación de suspenso de funciones. Ningúno de estos argumentos se pueden considerar suficientes pues no se determinan en el expediente, y el hecho de que tenga pendiente una causa criminal en nada afecta a los hechos por los que ha sido sancionado, pues son o anteriores o ajenos a los mismos. En la determinación de la sanción hay que prescindir de los hechos objeto del procedimiento penal y atender al fallo de la sentencia, que es la causa de la sanción impuesta, todo ello sin perjuicio de que los hechos se declaren probados como antecedente de la citada sanción. En el presente supuesto, y teniendo en cuenta la relación de hechos probados y la escasa argumentación que se ofrece para la imposición de la sanción más grave, estima la Sala más adecuada la imposición de la sanción de suspensión de empleo por el tiempo de un año (artº 10.3 de la Ley Orgánica 11/1991), revocando por tanto la sanción impuesta y sustituyéndola por la que en esta sentencia se establece.

TERCERO

Finalmente se hace una petición, al considerar infringido el principio de igualdad, artº 14 de la Constitución Española, al considerar que en dos resoluciones donde los hechos objeto de condena penal eran más graves, se impuso la sanción disciplinaria más leve de las tres posibles. Es doctrina constante de esta Sala, del Tribunal Constitucional e incluso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de modo que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, la equiparación en la igualdad ha de ser dentro de la legalidad y solo ante situaciones idénticas que sean conformes al ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de dicha legalidad, procede por ello la desestimación de esta petición.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte, el recurso Contencioso Disciplinario Militar nº 2/28/2001, interpuesto por el Guardia Civil D. Pedro Antonio, representado por la Procurador Dª Silvia de la Fuente Bravo, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de 28 de julio del año 2.000, confirmada en reposición el 11 de enero del año 2.001, en la que se acordaba la separación del servicio del recurrente, como autor de una falta muy grave del artº 9.11 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, consistente en "haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad o cuando la condena fuera superior a un año de prisión, si hubiese sido cometido por imprudencia", cuya resolución revocamos en cuanto a la sanción impuesta que establecemos que será de un año de suspensión de empleo, con abono del tiempo cumplido, sin hacer imposición de costas. Así por esta nuestra sentencia, que será publicado en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Jiménez-Alfaro Giralt, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:18/05/2002 Que

formula el Magistrado D. Carlos García Lozano en respetuosa discrepancia con el Fundamento de Derecho Segundo y parte dispositiva de la Sentencia dictada por esta Sala Quinta del Tribunal Supremo con fecha 14 de mayo de 2002, en el recurso contencioso disciplinario número 2/28/2001 que ha sido tramitado en esta Sala. ANTECEDENTES DE HECHO Se aceptan los de la sentencia de la que se deriva este Voto particular. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los Fundamentos de Derecho Primero, Tercero y Cuarto de la Sentencia dictada, se aceptan, igualmente, en su integridad. SEGUNDO.- En cuanto al Fundamento de Derecho Segundo, de la repetida sentencia, no tiene el Magistrado que suscribe discrepancia alguna que reseñar en lo que se refiere al rechazo de la alegación del recurrente acerca de la vulneración del principio "non bis in idem", pero por el contrario ha de mostrar su más respetuosa disconformidad con el razonamiento --y su subsiguiente reflejo en el Fallo de la sentencia-- acerca de que "en el presente supuesto y teniendo en cuenta la relación de hechos probados y la escasa argumentación que se ofrece para la imposición de la sanción más grave, estima la Sala más adecuada la imposición de la sanción de suspensión de empleo por el tiempo de un año (artículo 10.3 de la Ley Orgánica 11/1991) revocando por tanto la sanción impuesta y sustituyéndola por la que esta sentencia se establece", y tal discrepancia del parecer mayoritario de la Sala, se apoya en las siguientes razones: La argumentación contenida en el referido Fundamento de Derecho Segundo, para sustituir la sanción acordada en el Expediente Gubernativo por otra de menor entidad, se contrae a dos criterios: a) La relación de hechos probados y b) la escasa argumentación que se ofrece para la imposición de la sanción más grave, atendiendo con ello a la alegación del recurrente sobre la proporcionalidad entre la sanción y la conducta infractora y la individualización de dicha sanción, según las circunstancias concurrentes en el autor de la infracción y las trascendentes al interés del servicio. Pues bien, esta Sala, ya desde el año 1990 (Sentencia de 5 de junio de 1990) viene declarando que por proporcionalidad de la sanción se entiende la adecuada correspondencia entre los hechos que definen la conducta del presunto autor que pueden ser tipificados como infracción disciplinaria y las correcciones disciplinarias o sanciones establecidas. Como las sanciones previstas para las faltas muy graves son varias, la proporcionalidad juega, por lo tanto, como regla de elección de la más adecuada entre las posibles sanciones a imponer a la conducta contemplada de tal forma que lo determinante de dicha elección será precisamente la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Dicha elección no cabe calificarla como facultad meramente discrecional, sino antes bien, acomodada o ajustada a la naturaleza y circunstancias de la infracción y ello hay que argumentarlo, por lo que es susceptible de revisión en vía contencioso disciplinaria y también en vía casacional. Por su parte, el criterio de individualización de la sanción no es más que la singularización del caso o especificación de circunstancias humanas, profesionales y ambientales que concurran, ajustando la sanción ya valorada, según criterio de proporcionalidad al caso particularizado. Siguiendo tal doctrina --reiteradamente sostenida por la jurisprudencia de esta Sala-- han de examinarse los argumentos en que se basa la sentencia de la que se discrepa y que como queda señalado quedan reducidos a dos, que se pasan seguidamente a contemplar:

  1. "La relación de hechos probados contenidos en la resolución sancionadora". Ha de ponerse de relieve, en primer lugar, que el Expediente Gubernativo que se instruyó al recurrente, lo fue "por haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas del Código Penal Militar por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad" y en este caso el recurrente fue condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas y de una falta de lesiones a las penas de un año de prisión y de un día de arresto menor, respectivamente. Ello supone, que la proporcionalidad de la sanción no viene determinada por los hechos delictivos sancionados, sino por la condena en sentencia firme (Sentencia de esta Sala, entre otras de 3 de julio de 2000), por lo que habrá de determinarse si dicha condena es, como se dice en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia del que se discrepa, incompatible con el "honor, la reconocida honradez, la fidelidad a su deber, el desempeño de las funciones con dignidad" divisas principales de la Guardia Civil, artículos 1,3,5 y 7 del Reglamento de 14 de mayo de 1948. Y en tal sentido, el Magistrado que suscribe entiende que una condena por tenencia ilícita de armas a un miembro de la Guardia Civil -Instituto Armado, a quien las leyes le confieren, especiales potestades y el uso legal de medios e instrumentos para el desempeño de sus funciones-- resulta realmente incompatible con esos principios enunciados como divisas principales del Cuerpo. No puede olvidarse que es de todo punto incomprensible que quien tiene a su disposición un arma reglamentariamente otorgada, disponga de otra ilícitamente sin guía de pertenencia y más aún, como se dice en la propia sentencia penal, por la que fue condenado, que dicha arma "que se encontraba en perfecto estado de uso y funcionamiento y tenía el número de serie de borrado lo que lleva consigo un plus de gravedad que no puede ignorarse y precisamente tenida ilícitamente por quién entre sus misiones se encuentra la de impedir y denunciar tal tenencia ilícita por cualquier ciudadano. La propia naturaleza del delito imputado --a la que sin duda han de añadirse las circunstancias en las que se produjo la aparición del arma (una reyerta entre varias personas con resultado de lesiones)-- conlleva a juicio del Magistrado que suscribe la suficiente gravedad como para haber mantenido la sanción impuesta en el Expediente Gubernativo, lo que en absoluto hubiera afectado al principio de proporcionalidad que se apunta en la sentencia de la que se discrepa, ni tampoco al de individualización de la sanción, atendidas las "circunstancias humanas, profesionales y ambientales" que concurrieron en los hechos sancionados y que se recogen en la resolución.

  2. El segundo argumento en que se basa la Sentencia de la que se deriva este voto particular es el de "la escasa argumentación que se ofrece para la imposición de la sanción más grave", y nuevamente y con todo respeto hemos de discrepar de tal razonamiento, ya que independientemente --y como hemos dicho, la naturaleza del delito por el que ha sido condenado el recurrente tiene ya, por sí misma, una trascendencia que no precisa de detalladas argumentaciones--, es lo cierto que en la resolución sancionadora sí se explicitan las bases en las que se ha fundamentado la Autoridad disciplinaria para adoptar su resolución y así se hace constar "la afección que entraña al buen régimen y al crédito de la Benemérita Institución" y los hechos que han motivado la condena por estar el interesado "obligado a ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución, al resto del ordenamiento jurídico y a la persecución toda clase de delitos", añadiendo además que la sanción disciplinaria de separación del servicio es "plenamente conforme y adecuada al principio de proporcionalidad y al de individualización, conjugando de esta manera, tanto la afección al buen régimen y al crédito de la Institución que supone la condena de uno de sus miembros por un delito de tenencia ilícita de armas, objetivamente incompatible del todo con las exigencias de probidad y rectitud que como norma de vida impone al militar los artículos 145, 24 y 42 de la Ley 85/1978 de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, con grave transgresión del decoro que a todo Guardia Civil exigen los artículos 2 y 10 del Reglamento para el Servicio del Cuerpo y de las exigencias de integridad y dignidad que se previenen en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado para los miembros de estas últimas y de otro, los informes obrantes en el Expediente, Director General de la Guardia Civil y Ministro del Interior quienes valorando cuanto antecede juzgan merecedor al Guardia expedientado de la imposición de las más grave de las sanciones previstas en la Ley". Se estima por tanto que no ha sido "escasa la argumentación" que se ha expuesto en la resolución sancionadora sino que, por el contrario, se han cumplido de forma absolutamente aceptable las exigencias que la doctrina de esta Sala ha establecido para que no se considere vulnerado el principio de proporcionalidad para que la elección de la sanción a imponer no haya sido arbitraria, sino plenamente acomodada o ajustada a la naturaleza y circunstancias de la infracción. Por todo ello, a juicio del Magistrado que suscribe, el FALLO de la sentencia debió ser desestimatorio del recurso interpuesto, confirmando la sanción acordada en el Expediente Gubernativo número 8/00. Madrid a dieciocho de mayo de 2002

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