STS, 23 de Abril de 2001

Ponente:FERNANDO PEREZ ESTEBAN
Número de Recurso:13/2000
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:23 de Abril de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil uno.

En el recurso de casación 1/13/00, que pende ante esta Sala, interpuesto por D. Juan Alberto, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez y asistido del Letrado D. Juan Vicente López- Barrajón Oliva, del turno de oficio ambos, contra la sentencia de 10 de Diciembre de 1999, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en la Causa 21/1/99 que se siguió contra el recurrente, en la que fue condenado como autor de un delito de desobediencia. Ha sido parte, además del Sr. Juan Alberto, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado sentencia los Excmos Sres. que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN,que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Segundo, el día 10 de Diciembre de 1999, dictó sentencia en la Causa 21/1/99, en la que declara como hechos probados los siguientes: "En la mañana del día 15 de diciembre de 1998, estando ejecutándose el servicio montado con ocasión de la operación "Oscuro", en la costa de Cádiz, por la Sección de Investigación Fiscal y Antidroga (SIFA) de la IV Zona de la Guardia Civil (Sevilla), el DIRECCION000 de dicha Sección D. Luis Manuel, ante la necesidad de relevo, por asunto familiar grave, de uno de los Guardias Civiles participantes en dicha operación, telefoneó al Cabo 1º D. Benito, accidentalmente al mando de dicha Unidad, para que procediera a nombrar un sustituto, recayendo dicha designación, tras la comprobación de los servicios de armas ya nombrados, en el Guardia Civil ahora procesado DON Juan Alberto

, a quien el referido Cabo 1º telefonea sobre las 13.00 horas del referido día, participándole la necesidad de trasladarse para dicho servicio a la localidad de Zahara de los Atunes y explicándole las razones que le habían llevado a su designación, ante la imposibilidad de que realizara el servicio otro componente de la Unidad, alegando el Guardia Juan Alberto que él también tenía sus problemas y que no iba a ir a Zahara, colgando el teléfono a continuación. Como quiera que el procesado tenía nombrado servicio de oficina a las 15.00 horas de dicho día en las dependencias de la Unidad, se presentó en la misma poco antes de esta hora, advirtiéndosele por parte del Cabo 1º Benito que no iba a realizar el servicio de oficina y que lo que tenía que hacer era trasladarse a su domicilio para preparar el equipaje y desplazarse a Zahara para hacerse cargo del servicio a las 19.00 horas, alegando el Guardia Juan Alberto que tenía nombrado servicio de oficina, que no había nadie más para realizarlo y que, además, quería que se le adelantasen las dietas para el desplazamiento; ante ello manifestó el superior que él mismo se haría cargo del servicio de oficina, y que le reclamarían con la mayor rapidez las dietas, pudiendo disponer, en cualquier caso, de vehículo oficial y conductor para hacer los desplazamientos necesarios, persistiendo el procesado en la referida actitud de negativa y marchándose al Bar de Suboficiales, ante lo que el Cabo 1º quedó unos minutos a la espera para ver si aquél reconsideraba su postura. Poco después se personó nuevamente el Guardia Juan Alberto en las dependencias de la Unidad, entregándole el Cabo 1º una orden de servicio, que internamente denominan "hoja de actividades", y poniendo a su disposición la llave de un vehículo con equipo especial de transmisiones, momento en que el Guardia Civil tomó la referida hoja, rompiéndola, a la vez que manifestaba su negativa a realizar el servicio ordenado y se marchaba de la dependencia, advirtiéndole el superior que quedaba arrestado preventivamente en su domicilio, y procediendo éste en consecuencia, a designar a otro Guardia Civil que hubo de realizar el servicio señalado. " El día 15 de diciembre, con posterioridad a los relatados hechos, el Guardia Civil Juan Alberto fue reconocido por especialista en Psiquiatría, que le apreció un síndrome depresivo, quedando de baja para el servicio. Dicho síndrome depresivo lo padecía con anterioridad a los hechos y en el momento de los mismo influyó en sus capacidades intelectivas y volitivas, disminuyéndolas sin llegar a su completa anulación.

" Al procesado, que carece de antecedentes penales, le fue impuesto, como consecuencia de estos hechos, un arresto preventivo de treinta días, en el marco del Expediente Disciplinario número 590/98, que se le inició."

SEGUNDO

Con base en dichos hechos probados, el Tribunal de instancia dictó el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Guardia Civil D. Juan Alberto, como autor responsable de un delito consumado de DESOBEDIENCIA A ORDENES RELATIVAS AL SERVICIO DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 102 párrafo 2º, del Código Penal Militar, con la circunstancia atenuante de anomalía psíquica incompleta, a la pena de SEIS MESES de prisión con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de su tiempo para el servicio, debiendo abonársele para el cumplimiento de la pena privativa de libertad todo el tiempo de privación de ésta que el condenado hubiere sufrido en prisión preventiva, detención o arresto disciplinario por razón de estos hechos; sin responsabilidades civiles."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, el condenado en ella anunció, ante el Tribunal de instancia, su intención de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado mediante auto de dicho Tribunal de 4 de Febrero de 2000, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

CUARTO

Se han personado ante nosotros, en tiempo y forma, el recurrente, al que se le nombró Abogado y Procurador de oficio, y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y el primero formaliza su recurso articulándolo en tres motivos: En el primero de ellos, al amparo procesal del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 102, del Código Penal Militar por faltar el elemento volitivo del dolo, añadiendo que la orden fue incorrecta y que no podía efectuar el servicio de armas encomendado porque no era físicamente apto. En el segundo motivo, también al amparo del nº 1º del art. 849 citado, denuncia el recurrente la indebida inaplicación de la eximente prevista en el art. 20, del Código Penal. Y en el tercer motivo, con el mismo cauce procesal, se achaca a la sentencia de instancia la infracción, por inaplicación, del art. 37 del Código Penal Militar, en concordancia con los artículos 66.4 y 68 del Código Penal.

QUINTO

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, al que se trasladó el recurso, se opone al mismo por las razones que alega y se dan aquí por reproducidas, solicitando la inadmisión de los motivos segundo y tercero y, en cualquier caso, la desestimación de los tres formalizados y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO

Formuladas por el recurrente las alegaciones que estimó convenientes a su derecho en relación a las pretensiones de inadmisión del Ministerio Fiscal, por providencia de cinco de Febrero de dos mil uno se admitieron los tres motivos y se declaró concluso el recurso, señalándose para deliberación y fallo, por no haberse pedido por las partes la celebración de vista ni estimarla la Sala necesaria, el día 17 de Abril de 2001, a las 10,30 horas, lo que se ha llevado a efecto en dicho día, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo se denuncia la infracción de ley en que incurrió la sentencia, a juicio del recurrente, por la aplicación indebida del artº 102,2º Código Penal Militar al calificar los hechos por los que le condena.

Ofrece la parte tres argumentos, expuestos de forma muy escueta, a los que vamos brevemente a responder. El primero de ellos se refiere a la ausencia de dolo. Parece que la parte se adhiere a las tesis del dolo natural para llegar a esa conclusión de falta de dolo. Pero cualquiera que sea la postura que se adopte respecto a la naturaleza de ese elemento subjetivo del delito y se entienda, o no, que comprende la conciencia de la significación antijurídica del hecho, en el presente caso resulta incuestionable que el procesado tenía conocimiento de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto y quiso realizarla. La existencia del dolo ha de inferirla el Tribunal de instancia de los datos objetivos acreditados en la causa, que se plasman en los hechos probados: la llamada del Cabo 1º al Guardia Civil Juan Alberto participándole la necesidad de trasladarse a la localidad de Zahara de los Atunes para prestar un servicio para el que había sido designado, la advertencia del mismo Cabo Primero --cuando el citado Guardia Civil se presento, pese a su llamada, a prestar servicio de oficina a las 15,00 horas-- de que lo que tenía que hacer era preparar el equipaje para hacerse cargo de aquel servicio en Zahara de los Atunes, y, por último, la entrega, poco después, por el referido superior, al ahora recurrente, de una orden del indicado servicio, en lo que internamente se denomina "hoja de actividades", y poniendo a su disposición la llave de un vehículo para su traslado a aquella localidad, impiden acoger la postura del procesado sobre su falta de conocimiento suficiente de la obligatoriedad de lo ordenado y confieren a su negativa reiterada a cumplirlo los caracteres del delito de desobediencia que se calificó, sin que pueda admitirse, a la vista del relato histórico, que un Guardia Civil que había ingresado en el Cuerpo en 1.974 desconociese que al actuar como lo hizo infringía su exigible deber de cumplimentar la orden del Superior, tan reiteradamente trasmitida.

El segundo razonamiento, dentro de este motivo, es el de la incorrección de la orden. Hay que rechazarlo terminantemente. El mandato relativo al servicio, en que la orden consiste según el artº 19 del Código Penal Militar, reúne, en el presente caso, los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, de 6-7-92 y 15-5-1997), de licitud y legitimidad, para que su no cumplimento, o la negativa a obedecerlo, constituyan el delito de desobediencia por el que fue condenado el recurrente. En efecto, ni lo mandado constituía delito, ni tienen fundamento alguno las tachas de ilegitimidad que alega la parte: la orden fué dada por un superior dentro de sus atribuciones y en forma adecuada, pues de ninguna manera la plasmación del mandato en la denominada "hoja de actividades", después de haber sido expresado verbalmente, por dos veces, por el superior, puede reputarse como forma inadecuada de trasmitirlo, como pretende --aunque sin razonarlo debidamente-- el recurrente.

En último término, se dice que el Guardia Civil Juan Alberto no se encontraba apto físicamente para realizar el servicio encomendado. Pero ésta afirmación tampoco encuentra apoyo alguno en la declaración de probanza de la Sala de instancia que, dada la vía casacional elegida por la parte, hay que respetar integramente. No era el procesado el que debía calificar su aptitud para el servicio ordenado y, en todo caso, no resulta de los autos que su negativa a obedecer la apoyase en esa ahora alegada falta de aptitud física. Su conducta debió, en ese supuesto, ser muy distinta, debiendo haberse ajustado a lo previsto para casos de enfermedad. Por ello, su posterior declaración de inutilidad por el Tribunal Médico Militar en virtud del síndrome depresivo que padecía no puede, en modo alguno, justificar su acción, como decimos en nuestra sentencia de 18 de mayo de 1.998, cuando los efectos de dicho síndrome están recogidos en la sentencia en el sentido de que disminuían, en el momento de los hechos, sus capacidades intelectivas y volitivas, sin anularlas.

El motivo ha de ser desestimado, porque la sentencia aplicó, con arreglo a derecho, el artº 102,2º del Código Penal Militar, cuya infracción se denuncia.

SEGUNDO

Es ese pronunciamiento del Tribunal de instancia sobre los efectos del síndrome depresivo que padecía el recurrente a que se acaba de aludir, el que se combate en el segundo motivo del recurso. Entiende el impugnante que el Tribunal aplicó indebidamente la eximente incompleta del artº 21.1 del Código Penal en relación al nº 1º del artº 20, cuando en realidad debió estimarle exento de responsabilidad por apreciación de esa circunstancia eximente del nº 1 del artº 20 del mismo Cuerpo Legal, de anomalía o alteración psíquica.

La sentencia impugnada declara probado que el Sr. Juan Alberto, con anterioridad a los hechos, padecía un síndrome depresivo, y añade --como hemos dicho-- que, en el momento en que se produjeron, ese padecimiento influyo en sus capacidades intelectivas y volitivas disminuyéndolas, sin llegar a su completa anulación.

El recurrente ha optado en este segundo motivo por la vía de la infracción de ley del nº 1 del artº 849, lo que conlleva -- también lo hemos recalcado ya-- la necesidad de respetar los hechos probados de la sentencia. No trata, pues, de introducir modificación alguna en el relato histórico, lo que únicamente puede hacerse por el cauce del nº 2 de dicho artº 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a través del error de hecho. Por la vía elegida puede impugnarse en casación ese juicio sobre el alcance de la incapacidad del procesado, inferido por el Tribunal, y pretenderse --como se hace-- la aplicación de la eximente. Pero, para ello, el recurrente ha de suministrar los elementos, partiendo de los propios hechos probados, que desvirtúen aquella deducción de la Sala de instancia, a fin de que quede desmostrada su irracionalidad y pueda ser sustituida por la que se invoca en casación.

No lo hace así la parte. En realidad no desarrolla el motivo. Se limita a manifestar su parecer de que su padecimiento le hizo perder totalmente su capacidad y consciencia. Pero esa apreciación subjetiva, que olvida la consolidada doctrina de que las circunstancias modificativas o eximentes han de estar tan probadas como el hecho mismo, no puede destruir la deducción, a que ha llegado la sentencia, de que sus capacidades solamente se hallaban disminuidas, deducción que aparece razonadamente asentada, no solo en la propia naturaleza de la enfermedad acreditada, sino, principalmente, en una valoración, con arreglo al recto criterio humano, de la pericial médica practicada en el acto de la vista, cuya directa apreciación por el Tribunal otorga una especial consistencia al fundamento de su convicción en este punto, frente al que resulta ineficaz, a los efectos pretendidos, la mera alusión genérica a esos informes médicos, sin mas concreción ni especificación, que se realiza en el recurso.

El motivo ha de decaer necesariamente.

TERCERO

En el tercer motivo, el recurrente denuncia la infracción del artº 37 del Código Penal Militar en concordancia con los arts. 66.4 y 68 del Código Penal. Impugna, pues, la extensión de la pena impuesta, que fijó la sentencia en el limite mínimo de la correspondiente al delito. Cree el recurrente que el artº 37 C.P.M., que invoca, obligaba al Tribunal a imponer la pena inferior en grado y, en apoyo de su tesis, cita los mencionados preceptos del Código Penal.

El referido artº 37 contempla el supuesto --que concurre en el caso de autos-- de la apreciación por la Sala de una eximente incompleta y señala que se podrá imponer la pena inferior en grado a la establecida en la ley. El recurrente interpreta esa forma verbal empleada por la norma "se podrá" en el sentido en que lo ha hecho la Jurisprudencia de la Sala Segunda (Ss. 10 de junio 1.997, 17 de noviembre 1.997 y 16 de enero

1.998) en relación a los arts. 68 y 66.4 del Código Penal, y cree que el Tribunal debió rebajar la pena a la inferior en grado, al apreciar la eximente incompleta del nº 1 del artº 21 C.P.

Pero no tiene en cuenta que los arts. 68 del Código Penal y 37 del Código Penal Militar contemplan supuestos distintos: el primero establece la posibilidad de rebajar la pena uno a dos grados, y la interpretación jusrisprudencial de ese precepto anuda el sentido facultativo del verbo empleado únicamente a la alternativa de mayor o menor rebaja de pena, pero manteniendo la obligatoriedad de esa reducción en cualquier caso. Por el contrario, en el artº 37 C.P.M. no existe más que la posibilidad de rebajar la pena un grado y, por tanto, solo a ella puede referirse la expresión "se podrá imponer la pena inferior en grado".

Por otra parte, la interpretación histórica y sistemática lleva a la misma conclusión: cuando entró en vigor el Código Penal Militar, el artº 66 del Código Penal de 1.973, entonces vigente, utilizaba, para ese supuesto, la locución "se aplicara", de inequívoco sentido. La ley punitiva castrense, que con arreglo a lo establecido en su artº 35 confiere a los Tribunales Militares una mayor libertad para la dosificación penal al no establecer reglas taxativas en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, mantuvo también para el caso de las eximentes incompletas esas amplias facultades,en consonancia con el referido precepto, otorgando en el artº 37 solamente la posibilidad de rebajar la pena en un grado, con carácter potestativo, si se estimaba pertinente, atendidos los criterios que en el artº 35 se señalan.

Así lo ha entendido esta Sala de lo Militar en sentencias de 23 de abril de 1.998 y 2 de octubre de

1.999. Y como la resolución impugnada se atuvo a esa doctrina jurisprudencial cuando no hizo uso de la facultad que le atribuye el precepto, es visto que no ha existido la infracción de ley que denuncia la parte y debe desestimarse el motivo y, con él, todo el recurso.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 1/13/00, formalizado por la representación procesal de D. Juan Alberto, contra la sentencia de 10 de diciembre de 1999 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en la causa 21/1/99, que le condenó, como autor de un delito de desobediencia, a la pena de seis meses de prisión y accesorias, cuya resolución confirmamos por encontrarse ajustada a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.