STS, 10 de Abril de 2000

PonenteJOSE MARIA RUIZ-JARABO FERRAN
ECLIES:TS:2000:2990
Número de Recurso19/1999
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución10 de Abril de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil.

VISTO el presente recurso de casación número 1/19/99, interpuesto por el DIRECCION000 don Jose Enrique y el DIRECCION001 don Franco, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia de la Fuente Bravo y asistidos de Letrado contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 1.999 por el Tribunal Militar Central en la Causa 1/3/96, procedente del Juzgado Togado Militar Central número 1, por la que condenó al citado recurrente don Jose Enrique, como autor de un delito consumado de "Contra la Hacienda en el ámbito militar", a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias legales correspondientes, y al otro recurrente don Franco, como cómplice del mismo delito, a la pena de tres meses y un día de prisión, con iguales accesorias que en el caso anterior; asimismo se condenaba al paisano don Inocencio, como cómplice también del mismo delito, a la pena de tres meses y un día, con las mismas accesorias, no habiéndose personado en el presente recurso este último condenado. Habiendo sido partes en el presente recurso, además de los dos citados recurrentes, el Excmo. Sr. Fiscal Togado como recurrido, y han dictado sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ MARÍA RUIZ- JARABO FERRÁN, Presidente de la Sala, quien previa deliberación, votación y fallo expresa así la decisión de la misma con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la causa número 1/3/96 el Tribunal Militar Central dictó sentencia el 19 de noviembre de 1.998, cuya parte dispositiva textualmente dice: FALLAMOS. "Que debemos condenar y condenamos al DIRECCION000 en situación de reserva transitoria, DON Jose Enrique, como autor responsable de un delito consumado de "Contra la Hacienda en el ámbito militar", ya calificado y circunstanciado, a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto especial de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, conforme a los arts. 29 y 33 del Código Penal Militar; así mismo debemos condenar y condenamos al DIRECCION001 D. Franco, como cómplice del mismo delito, a la pena de tres meses y un día de prisión con iguales accesorias y efectos que en el caso anterior; y, finalmente, también debemos condenar y condenamos al paisano Inocencio, cómplice también del mismo delito, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las mismas accesorias --pero no el efecto especial-- que los dos anteriores; sin que haya lugar a exigir responsabilidades civiles."

SEGUNDO

En la referida sentencia el Tribunal Militar Central hace la siguiente declaración de hechos que estima probados: "I.- El DIRECCION000 procesado DON Jose Enrique -que por motivo de ascenso se hallaba en situación de disponible en la Plaza de Zaragoza- fue destinado forzoso por Resolución de NUM000 (BOD nº NUM001 ) a la Jefatura Logística Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, incorporándose a su destino de DIRECCION002 de Mayoría de Plaza en Enero de 1994. Verificada la incorporación insta, mediante la correspondiente solicitud, con forma de declaración jurada, la incoación de expediente de indemnización por traslado forzoso de residencia, que se sustancia en la Jefatura Logística Territorial de Zaragoza, expediente al que el DIRECCION000 Jose Enrique aportó, entre otros, los siguientes documentos: a) tres presupuestos económicos requeridos por la Administración para el traslado de mobiliario, los tres emitidos por Empresas radicadas en Zaragoza -a saber, DIRECCION007, DIRECCION006 y DIRECCION003 - todos ellos fechados en 9 de mayo de 1994 por importe respectivamente de 962.550, 945.300 y 920.000 pesetas, de cuya obtención se encargó un amigo suyo el DIRECCION001 procesado

D. Franco, que los recabó -los tres- de la Empresa DIRECCION003, de la que era titular el paisano, también procesado, D. Inocencio, y siendo el objeto de los Presupuestos el traslado de 48 m3 de muebles desde la calle DIRECCION004 nº NUM002 de Zaragoza - domicilio que hasta entonces había tenido el DIRECCION000 Jose Enrique - hasta la calle DIRECCION005 NUM003 de Las Palmas de Gran Canaria, vivienda alquilada por él mismo en su nuevo destino. b) factura de fecha 15 de septiembre de 1994 por importe de 920.000 -cifra que correspondía a la más económica de las que figuraban en los tres anteriores presupuestos- factura en la que figura estampado el "conforme" del DIRECCION000 Jose Enrique, como si hubiera sido hecho efectivo el traslado, y el "recibí", a cuyo pie obra el membrete de DIRECCION003 y una rúbrica, como si hubiera sido hecho efectivo el pago. y c) una copia, autenticada por la Intervención Delegada de Las Palmas, de un contrato de arrendamiento de vivienda en impreso oficial en el que figuran mecanografiadas las condiciones estipuladas en relación con la casa nº NUM003 de la calle DIRECCION005 de Las Palmas de Gran Canaria, con un anexo que contiene inventario de bienes, inherente al arriendo, y que se concretan exclusivamente a los siguientes: lavadora, lavavajillas, mobiliario de cocina, cocina, enseres varios, y fregadero.

  1. Remitido el Expediente a la JIEA (Jefatura de Intendencia económico-administrativa) de la Región Pirenaica Oriental para control y fiscalización del gasto, ésta lo devolvió al organismo de origen -la Jefatura Logística Territorial de Zaragoza- sin conceder la fiscalización favorable por parecerle excesivamente alto el importe de las 920.000 ptas. por el traslado de 24 bultos -no 48, como luego se verá- y 1.000 Kgs. de peso. Entonces se le requirió al DIRECCION000 para que acreditara por otro medio ese montante y que fueron sus muebles -y no otros- los que habían sido trasladados, pero el DIRECCION000 requerido no aporta ningún documento adicional. Esta circunstancia y el hecho de que, desde dos años antes, se venían detectando irregularidades relacionadas con expedientes de indemnización por traslado en el que intervenían determinadas Empresas radicadas en Zaragoza -siempre las mismas- que concurrían sistemáticamente a los Expedientes con aportación de presupuestos, determinó la paralización del pago de la indemnización. Dichas Empresas eran precisamente DIRECCION003, DIRECCION006 y DIRECCION007, la primera perteneciente al procesado Inocencio -que siempre conseguía la adjudicación del traslado por presentar el presupuesto más bajo-, la segunda, perteneciente a sus hijos, y la tercera perteneció en su día a D. Federico

    , pero luego desapareció del tráfico mercantil en 1991, dejando de tener actividad, circunstancias las descritas que evidenciaban una total ausencia de efectiva concurrencia empresarial.

  2. Así las cosas en marzo de 1995 el DIRECCION000 Jose Enrique se personó en la JIEA de Barcelona para hablar con el Oficial Interventor que se había opuesto a la fiscalización favorable del Expediente y, en consecuencia, tenía paralizado el pago. Se celebra la entrevista en el despacho del DIRECCION008

    D. Luis Pablo, que mandó llamar al DIRECCION009 Interventor D. Jose Carlos -que era quien tenía la competencia y responsabilidad de este asunto- al que nada más entrar le dijo, delante del DIRECCION000 Jose Enrique, que la documentación presentada por éste le parecía formalmente correcta, contestando el DIRECCION009 Interventor de forma resuelta que la factura era elevada y que temía que el traslado de muebles no se hubiera verificado, pues había sabido, a través del Jefe de Intendencia de Las Palmas, que el arrendamiento de vivienda concertado por el DIRECCION000 en aquella ciudad era amueblado. No hubo más conversación ni desde luego le dijo al DIRECCION000 que presentase otras facturas pues los reparos al Expediente -y así lo dijo explícitamente desde su responsabilidad de Oficial Interventor- eran absolutamente insalvables.

  3. - No obstante lo que antecede, en Junio de 1995 aparece en el Expediente una segunda factura de DIRECCION003 aportada también por el DIRECCION000 Jose Enrique, que tiene idéntico número (2736-1), fecha (15 de septiembre de 1994) y concepto (traslado Zaragoza-Las Palmas) que la primera pero por un importe sensiblemente inferior, concretamente 562.000 ptas. con el "Conforme" firmado por el DIRECCION000 y el sello de la Empresa transportista con una rúbrica, y acompañada también de tres presupuestos: dos por importe superior emitidos nuevamente por DIRECCION006 y DIRECCION007 respectivamente, y otro, por igual importe que la factura, emitido por DIRECCION003 .

    Ante hecho tan insólito el DIRECCION009 Interventor mediante escrito de 23 de junio de 1995 lo puso en conocimiento de su superior jerárquico, escrito éste que sirve prácticamente de cabeza a este procedimiento, y que determinó que definitivamente no se pagase al DIRECCION000 Jose Enrique cantidad alguna por su destino forzoso. V.- Hay que consignar asimismo, a los fines de esta resolución que las sospechas o los temores del DIRECCION009 Interventor se han confirmado: los muebles transportados no fueron los del DIRECCION000 Jose Enrique, ni el precio consignado en las facturas era el precio del transporte sino uno muy superior, habiéndose acreditado además que los ms3 transportados no fueron 48, como señalaba la factura, sino 24.

    1. Efectivamente, los muebles fueron recogidos en una casa de campo situada en Alcantud, pueblo de Cuenca, limítrofe con la provincia de Guadalajara, propiedad de los padres del DIRECCION001 Franco

      . La carga de dichos muebles se hizo efectivamente el día 5 de septiembre de 1994, en presencia del DIRECCION001 Franco que firmó un inventario de los muebles a transportar, imitando la firma del DIRECCION000 Jose Enrique . En cambio no hay ninguna prueba fiable de que la Empresa transportista recogiera muebles de Zaragoza -domicilio del DIRECCION000 Jose Enrique, titular del derecho a la indemnización- domicilio en el que por cierto quedaban dos -de los tres- hijos del matrimonio, que no se trasladaron con sus padres a Las Palmas.

      Por otro lado el contrato de arrendamiento concertado por el DIRECCION000 Jose Enrique de la casa DIRECCION005 NUM003 en Las Palmas, era de vivienda amueblada, que no solo estaba dotada con los escasos muebles de cocina y electrodomésticos que señalaba el inventario aportado inicialmente por él al Expediente, sino con muchos más y concretamente con todos los que necesita una vivienda en sus distintos departamentos (habitación-esquina, habitación matrimonio, salón, terraza, comedor, cocina y baño) según aparece del ejemplar autenticado por la Dirección General de la Vivienda del Gobierno de Canarias (Cámara de la Propiedad Urbana), ejemplar que obra en la Causa por haber sido remitido, por dicho organismo canario, y no por haberlo aportado el titular del derecho a la indemnización que, como ya quedó dicho, presentó otro distinto, al menos en lo que se refiere al inventario.

    2. En cuanto al precio, del transporte, de lo actuado aparece que, al tiempo de realizarse la carga en Alcantud, el DIRECCION001 Franco recibió una factura -la primera- por importe de 920.000 pesetas, cantidad que no fue efectivamente pagada -según el testimonio coincidente del DIRECCION001 Franco y titular de la Empresa transportista- sin que tampoco aparezca efectivamente pagada la cantidad de 720.000 ptas. que ambas partes afirman que se pagó. Y aunque el DIRECCION001 Franco insiste en que pagó esa cantidad, aprovisionándose previamente mediante diversas sacas de dinero que hizo de su cuenta corriente nº NUM004 del Banco de Santander en los días inmediatamente anteriores, a la carga de los muebles, de los extractos bancarios de esa cuenta aparece que las dichas sacas de dinero -suficiente para hacer ese pagoson todas posteriores al día 5 de septiembre, que fue precisamente el día de la carga, del pago en efectivo y de la entrega de la factura. Sí consta, en cambio, documentalmente acreditado, mediante transferencia bancaria, el pago de 200.000 ptas. verificado por el DIRECCION001 Franco a la Empresa de D. Inocencio . Y lo que desde luego, a juicio de la Sala, no aparece de la prueba practicada es que el DIRECCION000 Jose Enrique hiciese provisión de ninguna cantidad al DIRECCION001 Franco ; ni que éste fuera resarcido por aquél.

      Por otra parte el precio del transporte realizado asciende -según la tasación pericial practicada- a 205.000 ptas. cantidad próxima, por cierto, a la pagada por el DIRECCION001 Franco, como acabamos de decir, que tiene en cuenta los bultos y la carga efectivamente transportada, y no la declarada que no se ajusta a la realidad.

      3 En relación con los bultos y el peso transportado no fueron -insistimos- 48 ms3 los transportados, como indica la factura aportada al Expediente, sino 24 m3 y 1.000 kgs. de peso. Como señala el conocimiento de embarque.

  4. - El contrato de arrendamiento concertado por el DIRECCION000 Jose Enrique sobre la vivienda nº NUM003 de la calle DIRECCION005 de Las Palmas es de fecha 1 de julio de 94 y el día 26 del mismo mes solicitó el pase a la reserva transitoria, que había sido anunciada en enero de 1994 y que le fue concedida en Noviembre de ese mismo año. Ocupó la indicada casa tres meses escasos, pues, aunque residía en Las Palmas con su esposa desde febrero, no tuvo su domicilio en la casa arrendada hasta el 20 de septiembre de 1994, según aparece del padrón municipal."

TERCERO

Notificada a las partes la antes mencionada sentencia el 26 de noviembre de 1.998, el 2 de diciembre siguiente las representaciones procesales de los allí condenados don Jose Enrique, don Franco y don Inocencio, prepararon recurso de casación contra aquella en sendos escritos, dictándose por el Tribunal Militar Central Auto de fecha 22 de enero de 1.999 por el que se tuvo por preparado el recurso de casación interpuesto y se emplazó a las partes ante esta Sala Quinta del Tribunal Supremo, ante la que comparecieron y presentaron su escrito de formalización del presente recurso de casación don Jose Enrique y don Franco escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo el 26 de febrero del mencionado año 1.999, y en el que, por lo que se refiere al recurso del primero de los antes citados, se articulan cinco motivos de casación, los dos primeros basados en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en ambos motivos en documentos que al efecto se designan; el tercer motivo se basa en el número 3º del artículo 851 de la antes citada Ley, por no resolverse todos los puntos que han sido objeto de defensa; el cuarto motivo, amparado en el número 1º del artículo 849 ya citado, se basa en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo; y el quinto motivo, amparado en igual precepto que el anterior, también se fundamenta en infracción de un precepto penal sustantivo. Y por lo que se refiere al segundo de los recurrentes Sr. Franco, su recurso de casación se articula en tres motivos casacionales, el primero de ellos reiteración de lo expuesto en el que tiene el mismo ordinal del otro recurrente, y los otros dos reproducción de los dos motivos cuarto y quinto de ese anterior recurso.

CUARTO

Una vez se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación por don Jose Enrique y don Franco, y no habiéndo comparecido dentro del término del emplazamiento el otro recurrente don Inocencio, por Auto de esta Sala de 22 de marzo de 1.999 se declaró desierto este recurso de casación por lo que se refiere a dicho recurrente, dándose traslado para instrucción al Fiscal Togado, que en el correspondiente escrito, después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó pertinentes al caso, solicitó de la Sala de inadmisión de ambos recursos de casación, y en el supuesto de que se admitan a trámite, se dicte sentencia desestimando los mismos, escrito del Ministerio Fiscal del que se dio traslado a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el párrafo 2º del artículo 882 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuyo trámite dicha parte se opuso a lo interesado por dicho Ministerio Fiscal y se solicitó la admisibilidad del recurso.

QUINTO

Por último, una vez se admitió el presente recurso y se declararon conclusas las actuaciones, en providencia del 24 de noviembre del pasado año 1.999, se señaló para la deliberación y fallo de aquél el día 7 de marzo último, fecha que en providencia del 6 del indicado mes de marzo se dejó sin efecto, señalándose nuevamente dicho acto para el día 29 del mismo mes, al hacer uso la Presidencia de la Sala de la facultad establecida en el artículo 197 de la L.O.P.J, y convocar para formar la misma a todos los Magistrados que la componen, fecha esta última en la que tuvo lugar la antedicha actuación procesal de deliberación y fallo del presente recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación trae causa de la sentencia dictada el 19 de noviembre de

1.999 por el Tribunal Militar Central, en la que se condenó a un Teniente Coronel, en situación de reserva transitoria, a la pena de cuatro meses de prisión, como autor responsable de un delito de "Contra la Hacienda en el ámbito militar", y asimismo condenó a un Comandante, como cómplice del mismo delito, a la pena tres meses y un día de prisión, pena a la igualmente condenó con el mismo grado de responsabilidad criminal a un paisano, habiéndose interpuesto este recurso de casación solamente por los dos militares anteriormente aludidos, los cuales lo formulan en un mismo escrito, articulándose el correspondiente al Teniente Coronel en cinco motivos casacionales, de los que tres de ellos -el primero, cuarto y quinto- son los que con igual contenido sirven de fundamento al que concierne al Comandante condenado como cómplice.

SEGUNDO

El primer motivo casacional del recurrente don Jose Enrique, se articula al amparo del artículo 849- 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia impugnada en error en la apreciación de la prueba, al no haberse tenido en cuenta en aquélla que, según documentos obrantes en las actuaciones, el DIRECCION001 Franco no podía encontrarse el día 5 de septiembre de 1.994 en el pueblo de Alcantud -Cuenca-, ya que ese mismo día iniciaba el disfrute de sus vacaciones y en dicho día salió de Las Palmas en viaje de Iberia con destino a Zaragoza, por lo que no pudo firmar en el referido día el inventario de los muebles a transportar desde el domicilio de sus padres en la localidad indicada, como si se tratara de los correspondientes al DIRECCION000 Jose Enrique, motivo casacional cuyo rechazo resulta evidente, dada la improcedencia e inoperancia de su alegación, ya que nada demuestra lo anteriormente expuesto, en orden a acreditar que el DIRECCION001 Franco no pudo estar físicamente en Alcantud el día 5 de agosto de 1.994 firmando unos documentos relacionados con el transporte de unos muebles, ya que salvo un desconocimiento absoluto de los actuales medios de transporte, no se puede sostener que en el mismo día 5 de septiembre de 1.994 era imposible estar en un pueblo de la provincia de Cuenca, dado que ese mismo día inició su viaje aéreo desde Las Palmas, cuando resulta perfectamente factible que después de realizar este último viaje, en el mismo día se trasladara desde Zaragoza hasta Alcantud, utilizando para ello un adecuado medio de transporte. La Sala, por ello, no incurrió en ningún error de hecho en lo reflejado en el apartado 5.2 del relato fáctico de la sentencia, que ahora textualmente hemos recogido en el Segundo de los antecedentes fácticos de la presente resolución, ya que el DIRECCION001 condenado como cómplice del delito de "Contra la Hacienda en el ámbito militar" a que se contrae la sentencia recurrida, pudo perfectamente estar en el pueblo de Alcantud, pese a haber iniciado el día 5 de septiembre de 1.994 su permiso oficial.

Este primer motivo de casación, tan fragilmente fundamentado, por ello, debe decaer.

TERCERO

El segundo motivo casacional, también articulado al amparo del artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, igualmente se basa en error en la apreciación de la prueba, sirviendo de soporte para ello la citación en su día efectuada al DIRECCION000 Jose Enrique para su comparecencia en las diligencias informativas que instruía el Fiscal Jefe de la Fiscalía Jurídico Militar del Tribunal Militar Territorial Tercero, recalcándose que dicha citación se le hizo en la condición de testigo, lo que no ha tenido en cuanta la sentencia recurrida, alegación que no resulta de fácil comprensión, pues si de ello derivara la parte recurrente una supuesta nulidad de actuaciones, esta cuestión ha sido cumplidamente rebatida en la mencionada sentencia en el primero de sus fundamentos jurídicos. La parquedad con la que se trata de justificar este segundo motivo casacional, impide entender lo que se pretende con el mismo, pero si se entendiera que es el haberse omitido la aludida circunstancia en los hechos probados de la sentencia impugnada, cuyo alcance, insistimos, no se explica, ello, además, de que no tiene un adecuado encaje en el relato fáctico de aquélla, al tratarse de un hecho que nada tiene que ver con los que afectan a la culpabilidad de los hoy recurrentes, deberíamos decir que por vía casacional no es viable la alteración de los hechos probados de la sentencia recurrida, según hemos declarado reiteradísimamente, añadiendo, a mayor abundamiento, que la parte recurrente se equivoca cuando dice que la circunstancia antes mencionada no se ha tenido en cuenta en la sentencia que se impugna, toda vez que, en el apartado b) del antes aludido primero de sus fundamentos jurídicos, claramente se especifica que su comparecencia como testigo estaba plenamente justificada dentro de las investigaciones que la JIEA --Jefatura de Intendencia Económico-Administrativa-- de la Región Pirenaica Oriental estaba realizando en relación con determinadas irregularidades detectadas en algunas empresas de transportes relacionadas con el traslado de muebles de militares, investigación realizada por la Fiscalía Jurídico Militar del Tribunal Militar Territorial Tercero, y es posteriormente, cuando se advirtió la posibilidad que los hoy recurrentes pudieran estar involucrados en alguna de dichas irregularidades, cuando se les cita nuevamente, ya por un Juez Togado, como presuntos inculpados, advirtiéndoles que ya en ese momento podrían comparecer con Abogado. Ninguna irregularidad ha existido, por consiguiente, dentro de las que podría vislumbrarse que se acusan en este motivo casacional que analizamos, cuya falta de claridad por lo escueto de su exposición hace que tengamos que deducir el alcance de lo en él pretendido. En cualquier caso su inconsistencia es evidente y, por ello, este motivo debe también ser desestimado.

CUARTO

El tercer motivo casacional, formulado al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta en no haberse resuelto en la sentencia recurrida todos los puntos que fueron tratados por la defensa de los procesados y hoy recurrentes, con lo que, en definitiva, se viene a acusar a la mencionada sentencia de haber incurrido en una incongruencia omisiva, lo que se pretende justificar al no haberse tratado en aquélla que el recurrente Sr. Jose Enrique fue citado inicialmente como testigo, y con ello se vulneró el derecho reconocido en el número 2 del artículo 24 del Constitución, en cuanto a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, mas tal alegación, en cierto modo continuación de lo aducido en el motivo anteriormente tratado, debe también ser rechazada, tanto porque la sentencia recurrida sí que trató cuestiones relacionadas con las declaraciones de los posteriormente condenados cuando comparecieron como testigos en una Diligencias Informativas ya aludidas en el precedente razonamiento jurídico y que estaban siendo instruidas por el Fiscal Jurídico Militar, puesto que en el apartado b) del primero de los fundamentos jurídicos de la precitada sentencia se aborda dicha cuestión y se explica más que suficientemente en que condición fueron citados por aquél y cómo se desarrollaron las actuaciones que se investigaban en las aludidas Diligencias Informativas, sin que conste en modo alguno que por el Ministerio Fiscal se incumpliera lo previsto en el artículo 176 de la Ley Procesal Militar, en el que, tras establecer la obligación del testigo de declarar, se reitera que nadie será obligado a hacerlo contra sí mismo, no existiendo en las declaraciones de los testigos ni el más leve indicio de que en el transcurso de los interrogatorios se hubiere presionado a los que posteriormente fueron procesados, que, además, siempre proclamaron su inocencia. En realidad, como se dice en la sentencia recurrida en esta casación, su citación como testigos obedecía a estar relacionados con uno de los expedientes que se investigaban y sus declaraciones podían servir para aportar datos que esclarecieran lo que, hasta ese momento, eran anomalías detectadas en las empresas de transportes relacionados con el traslado de muebles de militares, e incluso, se da la circunstancia, que se destaca en dicha sentencia, que cuando uno de los testigos en su declaración hace una afirmación que pudiera incriminarle --se trata de uno de los propietarios de las aludidas empresas-- el Fiscal interrumpió su declaración al no estar aquél en dicho momento asistido de Letrado, lo que asimismo ocurrió cuando la declaración del Comandante hoy recurrente, en la que expresamente se solicitó su suspensión cuando de la contestación a una de las preguntas podía derivarse su responsabilidad, derechos reconocidos en el artículo 24-2 de la Constitución que fueron escrupulosamente respetados cuando los hoy recurrentes, al declarar ya como imputados, se les relevó de juramento y se les advirtió de los derechos en dicho precepto constitucional fijados.

No ha existido, por consiguiente, vulneración del precepto constitucional alegado en este motivo, ni tampoco incongruencia omisiva en la sentencia, por lo que este motivo ahora analizado debe igualmente ser desestimado.

QUINTO

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se articula el cuarto motivo, en el que se aduce una infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, aunque luego en el escueto razonamiento que a continuación desarrolla este motivo no se hace referencia a ningún precepto de aquella naturaleza, aludiéndose solamente al apartado c) del número 2 del artículo 3 de una Orden de 8 de noviembre de 1.994, en cuanto regula el transporte de enseres y mobiliario en los supuestos de traslados de personal, así como la indemnización correspondiente, de la que deduce el recurrente Sr. Jose Enrique que tenía derecho por el traslado que realizó desde Zaragoza a Las Palmas de Gran Canaria a un límite máximo indemnizable de 78 metros cúbicos, habiendo sido inferior el volumen del traslado efectuado, criterio que en modo alguno puede ser aceptado, pues además del error de citar una Orden que no estaba vigente cuando el citado recurrente realizó su traslado --fue desestimado forzoso a la Jefatura Logística Territorial de Las Palmas de Gran Canaria por Resolución de 8 de septiembre de 1.993, incorporándose a su destino en enero de 1.994, por lo que la Orden que desarrollaba el Decreto 236/1.988, de 4 de marzo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, era una de 23 de mayo de 1.985--, el recurrente incide en un grave error en la articulación del presente motivo, y es pretender que se tiene derecho a una indemnización económica con independencia de que se realizara efectivamente el traslado, o como dice la Orden indicada, que se realizara materialmente aquél, ya que, como acertadamente alega el Ministerio Fiscal, no puede concebirse una indemnización si el perjuicio no se ha producido, ni, por lo tanto, reclamarse unos gastos que no se han hecho, ni, por último, solicitarse unos anticipos por la realización de unos traslados de muebles y personas que no se van a realizar, siendo por este motivo por el que se exigen las oportunas justificaciones para tratarse de compensar por la Administración el gasto realmente realizado, y a ello, precisamente, alude certeramente el Tribunal de instancia cuando en el fundamento jurídico segundo de su sentencia --inciso final del apartado b) del punto 3º del mismo-- textualmente dice que "es innecesario subrayar --porque es evidente-- que solo es indemnizable el personal o el mobiliario que efectivamente se traslade", y si no se ha realizado el traslado que se pretende sea indemnizado, simulando para ello la necesidad de unos derechos económicos, ello puede ser, precisamente, el elemento del tipo delictivo por el que han sido condenados los hoy recurrentes, según trataremos al enjuiciar el quinto motivo casacional.

El motivo al que nos hemos referido en este fundamento jurídico debe, por consiguiente, decaer.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación número 1/19/99, interpuesto por el DIRECCION000 don Jose Enrique y por el DIRECCION001 don Franco contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 1.998 por el Tribunal Militar Central en la Causa 1/3/96, procedente del Juzgado Togado Militar Central número 1, sentencia por la que se condenó al citado recurrente Sr. Jose Enrique, como autor responsable de un delito consumado de "Contra la hacienda en el ámbito militar", a la pena de cuatro meses de prisión, con las accesorias legales correspondientes, y al otro recurrente Sr. Franco, como cómplice del mismo delito, a la pena de tres meses y un día, con iguales accesorias que en el caso anterior, debiéndose confirmar la sentencia recurrida, declarándola firme.

Póngase esta sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Central, a los debidos efectos, con devolución al mismo de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José María Ruiz- Jarabo Ferrán, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:11/04/2000

LECTORES : José María Ruiz-Jarabo Ferrán,Angel Calderón Cerezo COMENTARIOS: Madrid, a once de Abril de dos mil. Voto particular que formulan los Magistrados de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, Excmos. Sres. Don Javier Aparicio Gallego y Don Angel Calderón Cerezo, en relación con la sentencia dictada el día diez de abril de dos mil, en el recurso de casación núm. 1/19/99, por el Pleno de la Excma. Sala Quinta, de lo Militar, de este Tribunal Supremo. ANTECEDENTES DE HECHO Se aceptan los de la sentencia de la que respetuosamente se discrepa. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Igualmente se aceptan los razonamientos recogidos en los fundamentos jurídicos primero a quinto, ambos inclusive, y octavo de la sentencia que resultó aprobada por la mayoría del Pleno de la Sala. SEGUNDO.- Con el máximo respeto para los restantes miembros de la Sala, los Magistrados que suscriben disienten del criterio expresado por el resto de quienes constituyeron el Pleno de esta Sala en lo que concierne a la decisión adoptada sobre los motivos Quinto del Recurso deducido por el procesado DIRECCION000 D. Jose Enrique, y tercero del formalizado por el DIRECCION001 D. Franco, ambos a través del cauce que autoriza el art. 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 189.1º del Código Penal Militar. A) Como punto de partida de nuestro razonamiento, hemos de manifestar que los dos Magistrados disidentes entendemos que el delito contra la Hacienda en el ámbito militar recogido en el art. 189 del Código Penal Militar establece, en su párrafo 1º, dos conductas diferentes, a realizar siempre por militar, y consistentes, en ambos casos, en la solicitud de asignación de crédito presupuestario para una atención supuesta que se matiza, en un caso, por partir de la simulación de necesidades para el servicio, y, en el otro, por originarse simulando derechos económicos a favor del personal; en su segundo párrafo, se establece un tipo agravado, consistente en que las cantidades así obtenidas se apliquen en beneficio propio. Sin embargo, siempre el núcleo esencial de la acción viene constituido, a juicio de los que suscriben, por la solicitud de asignación de crédito presupuestario amparada en una de las dos simulaciones que en el precepto se señalan. Entendemos, con el máximo respeto para el resto de los Magistrados que mayoritariamente han opinado otra cosa, que la solicitud de asignación presupuestaria es un comportamiento que únicamente pueden realizar los militares que, estando encargados de la gestión presupuestaria de las Unidades, Centros o Dependencias militares, efectúan tales solicitudes para atender a las necesidades de aquellos Centros, Unidades o Dependencias en que prestan sus servicios, por lo que aquellos otros militares que no tienen encomendada tal actuación y, por tanto, no solicitan la asignación de créditos presupuestarios para las Unidades, no pueden cometer este delito. Entendemos, pues, que el párrafo primero del art. 189 del Código Penal Militar sanciona como delito contra la Hacienda en el ámbito militar, el comportamiento abusivo y fraudulento en que incurre el militar que infringe el deber especifico de lealtad en la gestión de los créditos presupuestarios que tiene encomendada en el desempeño de su función profesional, créditos que han de ser concedidos para afrontar las necesidades económicas causadas por lo que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 60/1991, de 14 de marzo, denomina organización bélica del Estado. La condición de militar del sujeto activo es un requisito necesario pero no suficiente para la conformación del tipo. Se trata de un delito especial en que los posible sujetos no basta con que sean militares genéricamente considerados, sino que, además, infrinjan un especifico deber de fidelidad en el cumplimiento de las funciones que tienen encomendadas acerca de la gestión presupuestaria. No puede existir prevalimiento o extralimitación donde no hay función, por lo que enseguida se advierte que el militar que efectúa una reclamación o solicitud indemnizatoria a título particular, aunque traiga causa de la realización de un acto propio del servicio, ni quebranta el deber de gestionar lealmente los recursos económicos encomendados a su administración, ya que no la tiene atribuida, ni realiza la conducta típica, ni se hace acreedor por este concepto del desvalor que la figura punible incorpora. Al ser delito especial, el círculo de los posibles autores está predeterminado en consideración a la cualidad, condición o circunstancia que concurra en las personas designadas en el tipo. Solo éstas pueden ser autores en sentido estricto realizando la conducta descrita, pudiendo los "extranei" participar en concepto de inductores, cooperadores necesarios o cómplices, pero no desplazar a aquellos en la autoría que exclusivamente les viene reservada. B) El comportamiento típico radica en solicitar asignación de crédito presupuestario para atención supuesta, esto es pedir la atribución de recursos consignados en la correspondiente partida presupuestaria para afrontar un gasto o necesidad inexistente, apreciando la Sentencia recurrida como modalidad concurrente, de entre las dos previstas, la de simular derechos económicos para el personal. No compartimos que la reclamación indemnizatoria promovida por un militar, con motivo de un hecho supuestamente resarcible que le afecta a título personal aunque derivado del servicio, pueda equipararse a aquel comportamiento típico ni, con mayor motivo, que se hayan simulado "derechos económicos a favor del personal", afirmación esta última que, a nuestro juicio, no resulta congruente con el relato fáctico probatorio. En la media en que basta la mera solicitud de asignación de crédito presupuestario para la perfección del tipo, puede afirmarse que se trata de un delito de actividad y de consumación anticipada, en el que el desvalor viene referido a la conducta y no al resultado que, a los efectos consumativos, resulta contingente. Afectándose el interés concreto del orden y el rigor presupuestario, poniendo en peligro la correcta distribución de los recursos puestos al servicio de los Ejércitos, la figura punible debe tenerse por realizada. No se requiere ánimo de lucro -que tampoco queda excluido en esta tipología básica-, porque el delito no es patrimonial, sino de riesgo o peligro concreto. Con la exigencia de una actuación leal y correcta, según lo debido, del militar encargado de la gestión presupuestaria, se protege de manera inmediata la Hacienda Pública en el ámbito militar, en su significado instrumental de puesta a disposición de la organización castrense de los medios adecuados para el cumplimiento de los fines que la Constitución y las leyes le encomiendan. C) Esta Sala, en su primera Sentencia interpretadora del art. 189 del Código Penal Militar, Sentencia de 26 de mayo de 1993, sostuvo que "el bien jurídico protegido por el precepto es el deber de lealtad en la gestión de los recursos públicos que incumbe al militar encargado de administrarlos ..., e igualmente el de no poner en peligro la asignación de los recursos destinados al cumplimiento de los elevados fines que corresponden a los Ejércitos", y, asimismo, en cuanto a los sujetos activos de esta figura punible, decía "que se constriñe, tácitamente, la actividad a quien siendo militar se encargue o cuide de gestionar la asignación de dichos créditos, es decir, a los gestores económico- administrativos de los Ejércitos". Esta doctrina, que estimamos acertada, no fue seguida por la posterior Sentencia de 15 de octubre de 1997, ni por los razonamientos expresados en la de 8 de junio de 1999, Sentencias que extendieron la aplicación del tipo delictivo a un comportamiento idéntico al enjuiciado en esta causa, en el primer caso, y que utilizaron, en ambos, argumentos que, con los mayores respetos, no compartimos, por lo que propugnamos la vuelta a la doctrina establecida en la Sentencia citada de 1993, en cuyos fundamentos abundamos. En dicha sentencia se subraya que "no se olvida en el tipo el fraude o elemento engañoso, como medio convincente para mover o determinar la voluntad de la Administración presupuestaria", centrando en la Administración presupuestaria, precisamente, el sujeto pasivo inmediato de la conducta. Entendemos que lo que se decía en la sentencia que consideramos era que el bien jurídico protegido era doble, y siempre acumulativamente considerado: el deber de lealtad en la gestión que se señala, y, por otro lado, la seguridad de que los recursos atribuidos a los Ejércitos serán aplicados a los fines que les corresponden, y esa acumulación concurre siempre que el gestor que tiene como función la solicitud de las asignaciones de los créditos desvía el contenido económico de ellos deducibles para fines distintos, o, incluso, cuando sin lograr ese desvío lo intenta, pues de ello ya se deduce la puesta en peligro de los recursos atribuidos a las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de sus misiones. D) Examinando los hechos declarados probados en la Sentencia resulta que el DIRECCION000 Don Jose Enrique, con ocasión de orden de traslado forzoso, reclamó la indemnización correspondiente al hecho inexistente de haber efectuado la mudanza del mobiliario de la vivienda familiar, promoviéndose expediente indemnizatorio ante la Administración Militar mediante declaración jurada a la que acompañó diversos presupuestos de empresas del sector y facturas supuestamente acreditativas del pago, documentación que le fue facilitada por el también procesado, DIRECCION001 D. Franco . El Tribunal Militar Central condenó a ambos procesados, como autor y cómplice, respectivamente, de un delito consumado "Contra la Hacienda en el ámbito militar" en su modalidad de "solicitud de crédito presupuestario para atención supuesta, simulando derechos económicos a favor del personal", del art. 189.1 del Código Penal Militar. La Sala, en la sentencia de la que disentimos, confirma el criterio del Tribunal de instancia con correlativa desestimación del Quinto motivo articulado por la representación del DIRECCION000 Jose Enrique, y del Tercero articulado por el DIRECCION001 Don Franco . En opinión de los Magistrados que suscriben el presente Voto Particular, la actuación de los procesados no infringió ningún deber especifico de lealtad en la gestión económica, como antes se dijo, sino que tuvo otra finalidad distinta, consistente en obtener un lucro ilícito en perjuicio de la Hacienda en el ámbito militar, sirviéndose para ello de engaño, apoyado por la aportación de documentos mendaces, para provocar error en las personas encargadas de la tramitación de la petición indemnizatoria, dando con ello lugar a una resolución objetivamente injusta y fruto del error, que habría de servir de título para provocar el decisivo desplazamiento patrimonial a su favor y la obtención del enriquecimiento injusto. Sostenemos, reiterando una vez más toda deferencia hacia la mayoría de la Sala, que la incardinación de los hechos acreditados en el precepto aplicado, puede suponer una extralimitación del tipo a un supuesto no contemplado por el legislador penal. Sostuvimos en la deliberación que, con el criterio que ha prevalecido, pudiera incurrirse en interpretación extensiva de un delito exclusivamente militar, cuya justificación, como en general la de todos los delitos de su clase, viene determinada por su directa conexión con los objetivos, tareas, fines y valores propios de las Fuerzas Armadas, cuya organización resulta indispensable para las exigencias defensivas de la comunidad como bien constitucional, como se dice en la antes citada Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1991. En consecuencia, los Magistrados que suscribimos el presente Voto Particular estimamos que la actuación de los procesados, aunque reviste caracteres punibles, carece de relevancia penal en el ámbito estrictamente castrense, considerando que su punición debió residenciarse en Código Penal Común, cuyas previsiones ordinarias serian más adecuadas para producir el reproche por el plural desvalor de la conducta en sus aspectos defraudatorios y falsarios. Por todo ello, estimamos que el motivo Quinto de los articulados en defensa de los intereses del DIRECCION000 Jose Enrique y Tercero de los que alegaron en defensa de los intereses del DIRECCION001 Franco debieron ser estimados, y que la parte dispositiva de la sentencia de que se disiente debió así declararlo, casando y anulando la de instancia y dictando otra nueva por la que se absolviera a los procesados de los delitos por los que, como autor y cómplice, respectivamente, venían acusados, y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir por aplicación de las disposiciones del Código Penal Común.

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