STS 687/2012, 19 de Septiembre de 2012

Por vulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.1 º y 2º CE .

Segundo.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos .

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr ., por infracción de ley, y de los arts. 252 y 250.6 CP .

4. Rodolfo :

Por vulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , , en relación con el art 24.2 º y 53.1 CE . y el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo .- Al amparo del art 849.2 LECR , por error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr ,por infracción de ley, y de los arts. 252 y 250.6, así como el 28 b),109,110 y 111 CP .

5. - Los recurridos, Acusadora particular y Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados respectivamente el 10/10/2011 y el 24/11/2011, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos de contrario formulados que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por providencia de 2/07/2012 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 12/09/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se configura por vulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . y el derecho a la presunción de inocencia.

1. La recurrente entiende que la endeble prueba practicada, constituida por la prueba testifical de uno de los socios, es insuficiente para desvirtuar su presunción de inocencia, habiéndose conculcado también su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Y ello porque no existe en las actuaciones ningún documento que exija a la Administradora Única el consentimiento de los socios para llevar a efecto la venta, constando la legislación sobre sociedades y los poderes conferidos a la misma, mediante escritura de protocolización de acuerdos sociales en 19-11-2002.

   Y considera que figuran en las actuaciones documentos que sustentan esta postura, tales como:

   1. ) La escritura de adquisición de los inmuebles litigiosos, otorgada en Sanlúcar de Barrameda en 14-5-2003, donde consta que interviene la recurrente "...en nombre y representación como Administradora Unica de la Sociedad Inversiones Sierrasur SL..."

   2. ) Escritura de préstamo hipotecario otorgada en 14-5-2003, ante el mismo Notario Sr. Molina Aranda, en la que comparece Dña. Modesta en su doble condición de socia y en nombre y representación de la sociedad como Administradora Unica que es.

   3. ) Convocatoria a la Junta General Extraordinaria de la sociedad el 29-6-2005, que efectúa ella como Administradora Unica, y la elevación a público, en 30-6-2005 de los acuerdos de aquella Junta.

   4. ) Contrato laboral de Alta Dirección suscrito en 18-12-2002 por los otros socios a favor de Dña. Modesta , según declaración, de D. Anselmo .

   Además, los otros dos participes firmaron un documento exonerándola de toda responsabilidad; y el dinero que se dice que se quedó correspondía a sus honorarios conforme al contrato de Alta Dirección suscrito con la sociedad y no dependiente de que dejara de ser Administradora Unica.

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   -En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   -En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   -Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

   Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

   Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )".

3. Bajo estas premisas, las alegaciones de la recurrente no pueden prosperar, pues el tribunal a quo ha tomado en cuenta sus alegaciones, con los soportes documentales que menciona y ha respondido valorando la prueba existente en su fundamento de derecho tercero de la sentencia.

   Y en el fundamento de derecho cuarto, los juzgadores de instancia señalan que la acusada "quebrantó de forma manifiesta los deberes de leal administrador y además de causar un perjuicio evidente para la entidad, actuó con ánimo de lucro , pues ha quedado acreditado que al menos el precio en metálico lo incorporó a su patrimonio. Y ello es así por:

   1. Modesta se ha apropiado de los 5688 euros entregados en metálico por el comprador. Este hecho es incuestionable porque la propia acusada si bien en el plenario en un principio no lo reconoce y dice que tal cantidad se la entregó a Don Anselmo y que sí tenía el recibo pero que no ha podido entregárselo a su defensa. Pero lo cierto es que en su declaración en instrucción (Folio 112) dijo que se quedó aproximadamente 12.000 euros de la venta para compensar sus honorarios. Para explicar esta incongruencia manifiesta que cuando declaró en fase de instrucción (4 de diciembre de 2006, Folio 112) no se acordaba de los hechos con claridad, pues no tenía conocimiento de la disconformidad de Sierrasur S.L. respecto de la venta, cuando lo cierto es que el 9 de enero de 2006 se presenta contra ella demanda de conciliación y acude al acto que tuvo lugar el 16 de febrero de 2006 (Folio 45) donde queda enterada. Existen más evidencias de la apropiación pues en sus propios escritos de defensa vuelve a justificar que se quedó con los aproximadamente 6000 euros para compensar los honorarios que Sierrasur S.L. le debía. En su escrito de 27 de marzo de 2007 (folio 148) reconoce expresamente la recepción de 5.688,19 euros a cuenta de su salario y en el de 10 de mayo de 2007 (folio 218) manifiesta que " el único justificante del pago recibido en concepto de precio es la propia escritura de compraventa de 5 de abril de 2005"

   Rodolfo también ha declarado tanto en instrucción (folio 60) como en el plenario que entregó a Modesta una cantidad en metálico. En instrucción habla de 9.000 euros y en su declaración en el juicio oral habla de 9.000 o 6.000 euros."

   Y en su fundamento de derecho sexto el tribunal a quo explica por qué considera autora a Modesta del delito del art 252 CP , señalando que: "La acusada en su descargo ha insistido en que tal compraventa fue realizada por decisión de los socios mayoritarios con la finalidad de liquidar sus honorarios y hacer frente a otras deudas de la sociedad. Pero ninguna prueba en su descargo ha aportado. No ha presentado documento alguno de tales honorarios impagados cuando por su posición de administradora, hasta un mes y medio después de los hechos, teniendo a su alcance toda la documentación de la sociedad podía fácilmente haberlo hecho. Asimismo alega que su gestión había sido avalada por los otros dos socios y en prueba de ello aporta el documento obrante al folio 152 en el cual los otros dos socios la exoneran de cualquier tipo de responsabilidad derivada de su gestión. Respecto de este documento debemos decir que en el plenario el testigo Don Anselmo dice que lo firmaron sin tener conocimiento de la venta realizada y por la propia insistencia de Modesta . Se trata de una renuncia general sin mayor especificación y, lo cierto es que como ha quedado descrito en el fundamento jurídico tercero, los socios se enteraron de la venta en el mes de septiembre de 2005. Por lo que su renuncia se hizo en base a un conocimiento incompleto de la gestión de Modesta .

   Además no consta actuación alguna de Modesta en el mes y medio posterior a la compraventa, durante el cual era todavía administradora de la sociedad, dirigida a instar a Rodolfo a subrogarse en los créditos o a cancelar directamente la hipoteca. Actuación que sería la exigible de un leal administrador para solventar los supuestos problemas económicos de la entidad respecto de los cuales ninguna prueba se ha aportado. En cambio sí ha quedado acreditado que Modesta tras la fecha de la venta se desentendió de sus obligaciones. Así lo ha manifestado el testigo Don Anselmo y el testigo Don Jose Ignacio . Este último dijo que en ese período de tiempo fue imposible contactar con Modesta para gestionar los asuntos propios del giro de la empresa en relación al banco y que por ello tuvo que acudir al socio Don Anselmo ."

   A todo lo cual hay que añadir que las invocaciones genéricas de conformidad de la conducta de la acusada con la legislación mercantil , carecen de todo fundamento. En efecto, tanto la L.2/1995, de 23 de Marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente en el momento de cometerse los hechos ( arts 61 y ss), como el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que la ha sustituido desde el 1-9-2010 (arts 210 y ss) imponen al Administrador Unico, -cuyo cargo es gratuito , salvo previsión expresa en los estatutos sociales-, la defensa del interés social, por encima de todo, según la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal , eliminando las situaciones de conflicto de intereses , mediante la prohibición de participación de personas vinculadas a aquél (como los hermanos del cónyuge del administrador , a que se refiere expresamente el art 236 del nuevo texto) .

   Ciertamente, aunque la sala de instancia afirma categóricamente, por las razones que expone, que la acusada no estaba autorizada por sus consocios para realizar la operación de compraventa de los inmuebles, realmente dicha cuestión, tal como expondremos en los motivos siguientes, pierde su relevancia, en tanto en cuanto venimos a tipificar los hechos, no en la figura agravada del art. 250, nº 6 CP , sino en el tipo básico del art. 252 CP , partiendo únicamente de la apropiación de la cantidad de 5.688,19 euros percibidos directamente por Dª Modesta .

   Por otro lado, y finalmente, la tutelajudicial efectiva no equivale al derecho a tener razón. El artículo 24.1 de nuestra Constitución garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en derecho y debidamente motivada que permita conocer cuales son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y ello tanto en el aspecto jurídico como fáctico y esto lo ha obtenido el recurrente del Tribunal de instancia.

   Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

   Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en el que se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos jurídicos de la Sentencia.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo , al amparo del art 849.2 LECr , se esgrime error de hecho en la apreciación de la prueba , basado en documentos obrantes en autos.

1. En cuanto para la recurrente procede la remisión íntegra al motivo similar formulado por el otro recurrente, del mismo modo, deberemos remitirnos a cuanto debamos decir más adelante por ser objeto de nuestro estudio.

   Así, recogeremos ahora que el co-recurrente en su exposición cifra la existencia del error en la declaración de los hechos probados, según los que : " El acusado D. Rodolfo no ha satisfecho el pago del préstamo hipotecario, respecto del cual retuvo la parte del precio ya mencionada y asumió la obligación de subrogarse ... Asimismo el acusado puso inmediatamente en venta las fincas ,solicitando por las dos 240.000 euros ."

   Igualmente fija el error en el fundamento jurídico sexto (en realidad sexto bis), en lo que se refiere a que D. Rodolfo " no abonó las amortizaciones mensuales en las que se estructura el préstamo hipotecario que grava a ambas fincas ..."que entiende complementa los hechos probados.

   E invoca para su demostración, los siguientes documentos:

   1. ) Resguardo de ingreso por importe de 78.543Ž50 euros, en la cuenta de consignaciones del Juzgado de primera Instancia nº 1 del Puerto de Santa María, en PA.22/07, dimanante de Diligencias Previas 1263/2006.

   2. ) Recibos varios de IBI de los locales, por importe de 9.140Ž08 euros.

   3. ) Cartas remitidas por D. Rodolfo al Director de Caja san Fernando (hoy Caja Sol) en Chipiona.

   4. ) Carta del Director de Unicaja, de Jerez de la Frontera, a D. Rodolfo .

   5. ) Escrito de inmobiliaria Javier Barroso de Arcos de la Frontera, al Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 2 de el Puerto de SM. (fº 217).

   6. ) Escrito de Javier Barroso, sin fecha ,señalando precio de los locales en Arcos (fº 57).

   7. ) Periciales del Sr. Octavio y Sr. Teodulfo .

   8. ) Petición del Ministerio Fiscal al Juzgado, solicitando práctica de prueba .

   Y entiende que no pagar las amortizaciones del préstamo, no puede constituir cooperación necesaria del delito, sino, a lo más, un incumplimiento contractual cuando se dan los requisitos del art 1504, en relación con el 1124 CC . Su voluntad de cumplimiento se constata con las consignaciones realizadas. El testigo Sr. Barroso, dueño de la inmobiliaria no acudió al juicio como testigo propuesto, por lo que fueron impugnados los folios 57 y 217 (nota de encargo de venta y su precio). Los dictámenes periciales sobre el valor de los locales en abril de 2005, cuando los adquirió el acusado, son contradictorios y se refieren a 2007. Por ello el precio de los locales no puede entenderse distinto al que se consigna en escritura pública, que es coincidente con los valores catastrales que se les asigna y que figuran en la escritura; valor éste de venta, superior al de adquisición por Sierrasur SL. que lo fue en 65.000 euros por ambos.

2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. STS STS 14-10- 2002, nº 1653/2002 , nº. 496, de 5 de abril de 1999):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo". En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   Y ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (1340/2002, de 12 de julio , 19-6-2012 , nº 562/2012 entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas.Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo,

3. Como dice el Ministerio Fiscal no se percata el impugnante que no ha cumplido en general los requisitos que enumera exigidos por la jurisprudencia. Con arreglo a ellos, los documentos invocados ,que han sido objeto de estudio y valoración por el tribunal de instancia, carecerían de virtualidad suficiente para acreditar el pretendido error facti en la mayor parte de los extremos referenciados, a excepción del que se ciñe a que el recurrente " puso inmediatamente en venta las fincas ,solicitando por las dos 240.000 euros ", extremo éste que ,por las razones que expone no puede entenderse acreditado (falta de ratificación de los documentos a que alude). Como tampoco que esta última cifra coincida con el valor de los inmuebles resultante de la prueba pericial, dado su resultado referido a una fecha muy diferente a la de la enajenación de las fincas valoradas, y la voluntarista adaptación interpretativa que realiza la sala de instancia, cuando es sabido (Cfr. SSTS 2-7-2012, nº 552/2012 ; 20-3-2012, nº 203/2012 ) que los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentario o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos (que en nuestro caso en cuanto a su referencia temporal sí coinciden y en cuanto no alcanzan conclusión alguna en relación a ella, es decir en cuanto a la valoración en la fecha de adquisición por el acusado). Debe significarse que, en el caso, es inexistente la valoración pericial de los inmuebles en la referida data de su compra, y que ese vacío no llega a ser llenado por la simple manifestación en el juicio oral de los peritos, que sobre la marcha proponen unas cifras, que, por cierto, tampoco coinciden con las que recoge el tribunal de instancia.

   Por ello estos extremos deben eliminarse de los hechos probados , con las consecuencias que se deriven de ello.

   En lo demás el resto del factum ha de mantenerse indemne, sin otros efectos jurídicos para la recurrente que los que examinaremos, en relación con los perjuicios sufridos por la entidad querellante y la subsunción que de los hechos probados haya de efectuarse en los correspondientes preceptos penales aplicables.

   Por todo ello, sólo parcialmente , el motivo ha de ser estimado .

Como tercer motivo, se plantea de modo subsidiario a los anteriores, y al amparo del art 849.1 LECr , infracción de ley, y de los arts. 252 y 250.6 CP .

1. Dice la recurrente que de los hechos probados de la sentencia no se concluye la realización de los elementos típicos del delito de apropiación indebida apreciado. Y además, que la cuantía de 5.688Ž19 euros por no exceder de los 30.000, no debió haber dado lugar a la aplicación del subtipo agraviado. Por ello entiende que debiera adecuarse el tiempo de prisión al tipo básico de apropiación indebida (6 meses a 3 años).

2. Hay que destacar en primer lugar, como también lo hace la sentencia de instancia, que las acusaciones, tanto pública como particular, imputan a los acusados un delito de apropiación indebida , previsto y penado en los arts. 252 (tipo básico) y 250.6º (supuesto agravado), en relación con un delito societario del art. 295, a penar conforme al art . 8.4 CP .

   Y, a continuación, los juzgadores de instancia invocan la doctrina emanada de esta Sala, especialmente de la STS de 18-11- 2009, que viene a establecer la distinción entre uno y otro delito.

   Así esta resolución, que es la STS nº.1181/2009 , viene a establecer una línea divisoria entre las dos infracciones punitivas, e indica que: "Examinando las exigencias del tipo objetivo del injusto, tanto de la apropiación indebida como de la administración desleal como delito societario, resulta lo siguiente: El delito de apropiación indebida , requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la existencia concatenada de cuatro elementos:

   1. Recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima.

   2. Que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona.

   3. Que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto ( animus rem sibi habendi ).

   4. Que esta conducta produzca un perjuicio patrimonial a una persona ( SSTS 153/2003, de 8-2 ; 915/2005 de 11-7 y 754/2007 de 2-10 ). Por lo tanto, como hemos dicho, el delito del art. 252 contiene dos modalidades delictivas, dejando aparte la de negar la recepción de una cosa: la apropiación en sentido estricto, que supone la i ncorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción , que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva ( SSTS 841/2006 de 17-7 y 754/2007 de 2-10 ). Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida (distracción ) requiere como elementos del tipo objetivo:

   1. Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

   2. Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

   3. Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

      En ocasiones, esta conducta supone una especie de gestión desleal . Pero, como dice la STS 915/2005 de 11-7 , cuando se trata de administradores de sociedades , no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicio, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo , en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida , conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes, cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador".

      Y la misma STS nº.1181/2009 de 18-11-2009 , sigue diciendo que de tal doctrina jurisprudencial, es visto que "rezuma un elemento determinante de la absoluta separación entre ambas modalidades delictivas, siendo claro que la posible colisión se produciría en su caso:

   1. Entre la modalidad distractiva de la apropiación indebida. Debe excluirse la apropiación en sentido estricto, en cuanto delito contra la propiedad, y la negación de haber recibido una cosa con pretensión de hacerla propia.

   2. La modalidad dispositiva del art. 295 C. Penal . Cuando el administrador de una sociedad toma para sí bienes de la misma para hacerlos propios o para un tercero o los desvía sin retorno, cometerá, aunque sea administrador social el delito de apropiación indebida, pues de no ser así se estaría privilegiando la apropiación pura y simple de los bienes de sociedades frente a otros patrimonios individuales, reconducible al art. 252, que permite, en términos generales, imponer pena superior lo que evidentemente constituiría un absurdo. Consecuentemente podemos dejar sentado que:

   1. En la apropiación indebida (art. 252) sólo se incluyen los supuestos de administración desleal o fraudulenta que suponen actos de apropiación y en el art. 295 todos aquéllos que suponen un simple uso dominical abusivo del que se deriva un perjuicio para el patrimonio administrado. Así pues, en la apropiación indebida el acusado sin título o justificación se apropia de los bienes; en la administración desleal el sujeto activo realiza una actividad legal o amparada formalmente por la ley, pero con perjuicio de los socios o terceros interesados.

   2. Ello hace que ambos preceptos tengan un campo de acción distinto recíprocamente excluyente.

      De la tajante separación o distinción entre la denominada distracción indebida (administración desleal, como modalidad apropiativa) y la administración desleal societaria, se ha hecho eco la doctrina más cualificada que redunda en esa línea jurisprudencial que viene cimentándose en esta Sala a partir de la sentencia núm. 915 de 11 de julio de 2005 , aunque con altibajos o resoluciones discrepantes que nos hablan del solapamiento o coincidencia parcial en algún aspecto conductual común de ambos tipos (Cfr. SSTS. núm. 1362 de 23-11-2005 ; núm. 769 de 7-6-2006 y núm. 279 de 11-4-2007 ."

      Y la misma STS invocada sigue diciendo que: "Lo cierto y verdad es que se está imponiendo la orientación que aboga por la nítida separación entre las dos figuras delictivas y muestra de ello son las SSTS. núm. 841 de 17-7-2006 , núm. 565 de 21-6-2007 y núm. 9 de 26-1-2009 . En sintonía con la doctrina de la separación normativa que acepta este Tribunal, se ha dicho que "en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta".

      Y así concluye tan repetida sentencia de esta Sala, precisando que: "Consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación ( art. 252 C.P .). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 C.P .)".

      No obstante, la mencionada resolución aún hace alguna aportación de indudable interés, cuando puntualiza que : "

   1. Aunque es cierto que las aportaciones se realizan a la sociedad y los socios directa o personalmente no ostentan derecho, lo tenían indirectamente en el sentido de que el perjuicio a la sociedad se traduce en un perjuicio a los socios. En cualquier caso la condena no se impone por haber sustraído a los socios los bienes que administraba el acusado, sino a la sociedad que es la perjudicada.

   2. El acusado como administrador está sujeto a una serie de obligaciones frente a los socios y a la sociedad, entre los que no figura hacer propio o disponer en su propio beneficio del caudal que administra.

   3. No es por tanto de recibo la alegación del impugnante de que dar un destino diferente a las aportaciones efectuadas por los socios es ejercer la facultad de administrar, aunque ello se haga en perjuicio de los socios.

   4. En el caso de autos no administró fraudulentamente disponiendo en perjuicio de los socios, sino que se apoderó de las aportaciones llevándolas a sus cuentas personales, sin que de ellas se haya sabido nada hasta el momento."

3. Partiendo de lo anterior la sentencia de instancia, los hechos enjuiciados son constitutivos del delito de apropiación indebida de los arts 252 y 250.6 CP .

   Y si bien, la subsunción efectuada por el tribunal de instancia en la figura básica de la apropiación indebida no suscita duda, por lo que se refiere al subtipo agravado del art 250, nº6º CP en la época en que se cometieron los hechos, igualmente aplicado, consistente en que: " revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia" , la sala de instancia en sus hechos probados declara que: "El día 5 de abril de 2005 Modesta actuando sin conocimiento ni consentimiento de los otros dos socios, vende a su cuñado, el otro acusado, Don Rodolfo dos locales pertenecientes a Sierrasur S.L. , concretamente son la finca nº 17.085 y la finca nº17.086 inscritas en el Registro de la Propiedad de Arcos de la Frontera (Cádiz). Esta venta se formaliza directamente en escritura pública otorgada ante el Notario del El Puerto de Santa María Don Antonio Manuel Torres Domínguez; en la misma se establece que el precio total alzado de los dos locales es de 84.141,69 euros, que del mismo retiene el comprador el importe pendiente de amortizar del préstamo que grava las fincas para hacer frente del mismo a la entidad acreedora, subrogándose como deudor personal en su totalidad; y el resto, que es la diferencia hasta la totalidad del precio (5688,19 euros) confiesa la sociedad vendedora haber recibido antes de este acto de la parte compradora. En la misma escritura de compraventa consta que el importe total del préstamo pendiente de amortizar en dicha fecha es de 47.999,50 euros por la finca nº 17.085 y 30.454 euros por la finca nº 17.086, en total 78.453,50 euros.

   La acusada Doña Modesta incorporó el dinero finalmente recibido (5.688,19 euros) a su propio patrimonio.

   El acusado Don Rodolfo no ha satisfecho cantidad alguna para el pago del préstamo hipotecario respecto del cual retuvo la parte del precio ya mencionada y asumió la obligación de subrogarse.

   Las fincas objeto de la compraventa fueron inscritas en el Registro de la Propiedad de Arcos de la Frontera el día 25 de mayo de 2005 a nombre de Don Rodolfo .

   Asimismo el acusado puso inmediatamente en venta las fincas solicitando por las dos 240.000 euros.

   El préstamo hipotecario ha sido pagado hasta la fecha por Inversiones Sierrasur S.L."

   En el fundamento jurídico quinto , saliendo al paso de las alegaciones de los recurrentes sobre la falta de causación de perjuicio alguno, en cuanto que los locales habían sido adquiridos por Sierra Sur SL, dos años antes, por 65.452Ž23 euros y se vendieron por 84.141Ž69 euros, el tribunal a quo expone que debe partirse de cuál era el valor de los locales vendidos, conforme a los informes de tasación de los peritos comparecidos en el Plenario. Y así indican que "respecto del elaborado por el perito tasador judicial Sr. Octavio (folio 251 y siguientes), en su intervención en el juicio oral puso de manifiesto que la valoración realizada en su informe es a fecha de 16 de noviembre de 2007 cuando lo cierto es que tendría que haberse referido a abril de 2005. No obstante, manifiesta que la tasación a 2005 sería un 26% menor por lo que los dos locales estarían valorados en unos 315.000 euros. En cuanto al informe del perito tasador propuesto por la defensa del acusado Don. Teodulfo , estamos ante la misma circunstancia, los valores son a fecha de 15 de marzo de 2007 y los tasa en 241.911,08 euros, no obstante manifiesta que a fecha de abril de 2005 el metro cuadrado tendría un valor de mercado de algo menos de 1000 euros, por lo que sale una cantidad aproximada a 242.000 euros. Es significativo que este valor de 242.000 euros es precisamente el precio fijado, poco después de la compraventa, por Rodolfo a través de la inmobiliaria de Javier Barroso (folio 57). Por tanto es incuestionable que la venta se verificó por un precio muy inferior al de mercado, produciendo un perjuicio económico a los socios. Pretender que hubo beneficio porque se vendieron en precio superior al que fueron comprados no es equivalente a negar el perjuicio, cualquiera que fuera su precio original, lo cierto es que en la fecha de la venta realizada por los acusados esos locales tenían un precio muy superior.

   En cualquier caso el perjuicio también es manifiesto por la desapoderación de tales bienes, pues los mismos pasaron a propiedad de Rodolfo , la entidad no recibió precio alguno a cambio y, para mayor perjuicio, continuó pagando las amortizaciones del préstamo hipotecario que pesaban sobre los bienes, en un principio con total desconocimiento de los hechos."

   Y en el fundamento jurídico séptimo , concluye la sala, argumentando sobre la procedencia de la aplicación de la agravante solicitada por el Ministerio Fiscal, señalando que procede , en cuanto que la apropiación indebida tuvo por objeto dos locales con un valor de mercado de 242.000 euros y con un valor de subasta a efectos de la hipoteca que pesa sobre los mismos de 146.710 euros (fº 32), lo que en cualquiera de los dos conceptos supera con creces los 36.000 euros, cantidad que el TS estimaba como orientativa para la especial gravedad del delito en la fecha en que se produjeron los hechos.

4. Ciertamente, esta Sala, ya en Acuerdo de 26/04/91 previó, en relación con el Código Penal de 1973, la agravante específica a partir de 2.000.000 de pesetas y la muy cualificada a partir de 6.000.000 de pesetas ( artículo 529.7 C.P. 1973 ). Publicado el Código de 1995 ya no concurre esta distinción, luego -como precisa nuestra STS 11-2010, nº 1055/2010 -, habría que entender aplicable la cantidad superior, que efectivamente es la equivalente a 36.060Ž73 euros. No obstante, la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, reordenando el contenido del art 250 CP , reproduce bajo el nº 4 el contenido del antiguo 6º, sobre que "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia"; a la vez que en el nº 5º autoriza el castigo agravado " Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros".

   La cuestión es que, en virtud de lo expuesto más arriba con relación al motivo anterior, no puede admitirse que el perjuicio irrogado a la sociedad por la actividad de la acusada supere la cantidad de 5.688Ž19 euros apropiada directamente por la acusada, y la cual tendrá que restituir. La ausencia de valoración pericial válida de los inmuebles ,-que, por cierto, su resultado tampoco consta en el factum - y la eliminación en éste de la referencia al ofrecimiento en venta de aquéllos por 240.000 euros, por parte del acusado, impide tener por ciertos los valores en que cifra la sentencia de instancia la entidad del perjuicio, y, consiguientemente la aplicación del subtipo agravado, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

   Por todo ello el motivo ha de ser parcialmente estimado .

   Recurso de D. Rodolfo :

El primer motivo se formula por vulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2 º y 53.1 CE . y el derecho a la presunción de inocencia.

1. Reprocha el recurrente que no exista prueba de cargo bastante y que el análisis realizado por la sala de instancia, especialmente sobre los indicios concurrentes y documentos existentes, carezca de racionalidad en términos de lógica y congruencia, habiendo ignorado la versión de los hechos ofrecida por el acusado, considerando a éste, sin prueba del elemento dinámico imprescindible para la consumación del delito, cooperador necesario de la actividad de la coacusada, que estaba autorizada por la Sociedad para la venta que realizó, a quien profesionalmente se dedica a la compraventa de inmuebles, compró mediante escritura notarial e inscribió en el Registro.

2. Cuando se efectúa una denuncia de esta naturaleza, esta Sala casacional -como recuerda, por ejemplo la STS de 22-3-2012, nº 204/2012 -, se ve precisada a efectuar una triple verificación.

   1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

   2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

   3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 2002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de marzo , 557/2010 de 8 de junio , 854/2010 de 29 de septiembre , 1071/2010 de 3 de noviembre , 365/2011 de 20 de abril y 1105/2011 de 27 de octubre , entre otras.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECr y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional ( STC 68/2010 )"....no le corresponde revisar al mismo la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas ( SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de junio, entre otras), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

2. De acuerdo con la doctrina expuesta, hay que estar a cuanto dijo la sala de instancia respecto de la coacusada ,y que recogimos con relación al motivo primero del recurso de la misma.

   Ahora bien, sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que la participación del ahora recurrente en el delito, consiste para el tribunal de instancia, conforme a su fundamento jurídico sexto, en la connivencia entre los acusados, y, en concreto en " concertarse con Modesta para la compra de los locales a sabiendas de que se trataba de una disposición perjudicial para Sierrasur SL y con ánimo de lucro propio ", llegando a esta conclusión a través de la valoración de una serie indicios que enumera.

   Previamente al estudio de tales indicios debe advertirse que en lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

   "1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

   2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

   4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

   El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 )".

   Por nuestra parte, este Tribunal de Casación también tiene establecido de forma reiterada (Cfr STS 23-3-2012, nº 254/2012 ) que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional:

   1. desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos -base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia;

   y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; y 139/2009, de 24-2 ).

3. Al examinar ya el caso concreto se observa que la Audiencia dispuso de una serie de indicios para fundamentar su convicción sobre la autoría de los acusados. La cuestión a analizar por esta Sala de casación, a tenor del contenido del recurso, habrá de centrarse en dilucidar si los indicios de que se ha valido el Tribunal sentenciador son suficientes para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados, o si, por el contrario, aun siendo relevantes permiten albergar dudas razonables sobre la participación que se atribuye al coacusado..

   En la sentencia recurrida se reseñan como indicios incriminatorios que fundamentan la autoría del ahora recurrente los siguientes:

   "La compraventa se realizó por acuerdo exclusivo de los dos acusados. No ha quedado acreditado que existiera el consentimiento de los socios mayoritarios para que Modesta realizara tal disposición y tampoco que el acusado negociara directamente con aquellos.

   Es también muy significativo que ambos acusados quieran justificar que su condición de parentesco es totalmente ajena a los hechos. En relación a ello nos remitimos a las incongruencias de ambos en la versión de cómo se produjo el acuerdo de compraventa. Es harto difícil creer que dos cuñados que se vienen dedicando desde hace tiempo al mismo negocio inmobiliario no sepan hasta que se encuentran en la oficina que los locales en cuestión pertenecían a la empresa en la que trabajaba Modesta .

   Por otra parte Rodolfo en su declaración en instrucción (folio 60) dice que él está pagando la hipoteca y " Modesta atiende los gastos que van saliendo", no entendemos cuál puede ser la razón por la que la administradora de la sociedad que vende los bienes para pagar sus honorarios y las deudas de la entidad, está después de la compraventa pagando gastos de unos locales que ya no pertenecían a su entidad.

   Alega el acusado en su descargo que la entidad Sierrasur S.L. le ha impedido en todo momento subrogarse en la hipoteca. El acusado ha intentado a lo largo del proceso demostrar esa intención de subrogarse en la hipoteca para lo que ha aportado dos cartas ambas en el 13 de marzo de 2007. La primera (folio 129) aparece fechada a 15 de febrero de 2007 y con fecha de entrada en Cajasol a 12 de marzo de 2007 en la que se dirige al director de la sucursal de la entidad titular del crédito hipotecario que grava los locales para ponerle en conocimiento que es su propietario desde abril de 2005 y que le remita el certificado de deuda a efectos de cancelar las hipotecas. Y la segunda de 12 de marzo de 2007 en la que el director de la sucursal de Unicaja en Jerez de la Frontera, que es cuñado del acusado, manifiesta a Rodolfo que siguiendo sus instrucciones se ha puesto en contacto con Cajasol para solicitar datos sobre los préstamos hipotecarios que gravan los locales. Estas dos cartas no pueden convencernos de la intención seria del acusado de subrogarse en los préstamos hipotecarios pues están fechadas un día antes de su aportación a los autos y casi dos años después de la compraventa. Durante el plenario el acusado insistía en que fueron los socios de Sierrasur S.L. los que le impidieron la subrogación o cancelación de la hipoteca. Cuestión increíble, como acertadamente expuso el Ministerio Fiscal en su informe final, el acusado podía haber procedido a cumplir su obligación de subrogarse de varias formas, entre ellas consignando judicialmente la cantidad. La supuesta negativa de Sierrasur S.L. en ningún caso hubiera sido obstáculo, pues la subrogación o la cancelación del préstamo hipotecario sólo podía impedirla el acreedor hipotecario, en este caso Cajasol, como testificó bien a las claras el señor Jose Ignacio , director de la oficina de Cajasol, dejando bien claro que el consentimiento del deudor hipotecario no era requerido para la subrogación. Es además significativo que el acusado haya procedido a consignar judicialmente la cantidad adeudada el día 19 de abril de 2007 (folio 204), sólo cuando el procedimiento contra él ya está iniciado .

   También ha presentado los justificantes del pago del I.B.I. de los locales, pero lo cierto es que tales pagos los realizó en julio de 2008 (folio 282).

   Por último ha quedado acreditado el ánimo de lucro de Rodolfo , pues como él mismo declara en fase de instrucción aunque luego lo niegue en el plenario, los locales los puso inmediatamente en venta a través de varias inmobiliarias y por un precio, al menos en una, de ellas de 242.000 euros. Hecho corroborado por la Inmobiliaria Francisco Barroso (folios 57 y 217)."

4. Sin embargo, de todo ello, más allá de la simple conjetura o sospecha no confirmada, no puede extraerse la convicción del conocimiento por parte del acusado de la falta de consentimiento de los otros dos socios de la entidad titular de los bienes

   Así, el juicio de inferencia que hace la Audiencia, aunque pueda en principio aparecer dotado de un grado de racionalidad y plausibilidad sobre la certeza de la hipótesis fáctica acusatoria, deja sin embargo abierto un espectro de posibilidades que ponen de relieve la debilidad y fragilidad del razonamiento inferencial de la Sala. De modo que no se puede hablar de indicios necesarios y concluyentes, sino de meras sospechas que apuntan hacia la versión incriminatoria mediante inferencias excesivamente indeterminadas, ambiguas y abiertas en su grado de conclusividad, generando así márgenes de incertidumbre que no permiten dar el paso desde el hecho básico para el indicio hasta el hecho-consecuencia que integra la cooperación necesaria del acusado. Digamos, pues, que los interrogantes y las incógnitas no resultan desplazadas o superadas por auténticas certezas.

   Por ello, no se puede compartir la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia, sobre que concurren suficientes indicios probados de la connivencia entre los acusados en la comisión de los hechos imputados, Modesta en concepto de autora y Rodolfo como cooperador necesario , pues si bien la actuación de éste es requisito sin el cual la disposición fraudulenta de los locales -con la consiguiente apropiación del dinero percibido por la acusada- no se hubiera podido realizar, no se ha probado el conocimiento por parte del último de la falta de autorización -mas allá de la evidente y evidenciada capacidad dispositiva formal de la misma, respecto de los bienes de referencia en nombre de la entidad querellante.

   Así pues, permaneciendo un grado de duda más que razonable que impide considerar al recurrente como cooperador necesario de los hechos delictivos que se le imputan, se impone la estimación del motivo , con las consecuencias absolutorias que se determinarán en segunda sentencia. Sin que sea ya preciso examinar los restantes motivos que integran el escrito de recurso, a excepción del segundo aspecto del tercer motivo planteado.

Como decíamos, interesa examinar el tercero de los motivos que se aducen, al amparo del art 849.1 LECr , infracción de ley, en lo relativo a los arts. 109 , 110 y 111 CP .

1. Se critica por el recurrente, al amparo del art 110 del CP , que la sentencia, además de la restitución de los bienes, según petición del Ministerio Fiscal, establezca, a petición de la Acusación particular, una indemnización de los perjuicios materiales que no constan cuales sean -que fija en los intereses devengados por la cantidad de 242.000 euros, a contar desde el 5 de abril de 2005, y hasta la fecha de la cancelación antedicha, con los intereses del art 576 LEC , siendo como es que la cantidad de 5.688Ž19 euros, es lo que confiesa la sociedad vendedora como recibida, y según la sentencia apropiada. La valoración de las fincas por los peritos Octavio y Teodulfo son deficientes y se refieren a 2007 y no 2005, por lo que no pueden servir como referencia, no habiéndose probado el perjuicio. Hay una desproporción y arbitrariedad manifiesta que justifica el recurso.

2. Ciertamente, en cuanto a la indemnización en concepto de perjuicios , la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho décimo , indica que " en relación a la pretensión de indemnización a Sierrasur SL, aducida sólo por la Acusación particular, consistente en el abono de los intereses legalesdevengados por una cantidad igual al precio de mercado de los locales en la fecha de los hechos, y ello por razón del tiempo en que Sierrasur SL. ha estado privada de la posesión de tales bienes , la estimamos ajustada a derecho, si bien la cantidad sobre la que deben calcularse los intereses (en vez de sobre la de 428.300 euros en que valoraba los bienes tal parte) es la de 242.000 euros , pues es la que en fundamentos anteriores hemos considerado que era el valor de mercado de locale s en la fecha de los hechos". Y en el fallo precisa que ello será " a contar desde el día 5 de abril de 2005 y hasta la fecha de la cancelación de la inscripción antedicha".

   Pues bien, como dice el Ministerio Fiscal, y mantiene la Jurisprudencia (Cfr. STS 28-7-2009, nº 833/2009 ), la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. Siendo así, como hemos dicho en SSTS. 105/2005 de 26.1 ; 131/2007 de 16.2 ; 957/2007 de 28.11 ; y 396/2008 de 1.7 la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la Jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

   Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando :

   1. Exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) Se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

   En nuestro caso ya vimos como fue apreciado error en la apreciación de las pruebas, precisamente en la fijación del valor en venta de las fincas, constándose por otra parte la ausencia en los hechos probados de la determinación de tal valor que, por lo tanto no puede ser tomado de base para el establecimiento de la indemnización.

   Por todo ello, el motivo ha de ser en este aspecto estimado , con los efectos extensivos beneficiosos para la coacusada determinados por el art. 903 LECr . que como vimos más arriba sólo deberá restituir la cantidad directamente apropiada por importe de 5.688Ž19 euros.

3. Finalmente, por su relación con los efectos civiles del fallo recaído, convendrá precisar que no obstante el fallo absolutorio del coacusado, preciso es mantener el acuerdo de la sentencia de instancia ordenando la cancelación en el correspondiente Registro de la Propiedad, de la inscripción de propiedad a favor de D. Rodolfo , respecto de los locales nº 17.085 y 16.086, cuya restitución a Sierra Sur igualmente se ordena.

   Y ello porque la coacusada, como vimos en su momento, actuó de la manera que se declaró probada, disponiendo de las fincas de referencia, sin conocimiento ni consentimiento de los otros dos socios; y el coacusado, aunque ahora haya de resultar absuelto por las razones dichas, resultó titular de las mismas como consecuencia de la descrita operación. Su cualidad como partícipe a título lucrativo de los efectos del delito , en los términos previstos en el art. 122 CP , no merece duda, dada su vinculación con los elementos patrimoniales del mismo, su presencia en el procedimiento seguido, y la imprescindibilidad de la nulidad acordada para obtener la restauración de la situación jurídica perturbada, con la restitución prevista en el art. 111.1 CP .

La estimación parcial de los recursos supone para los recurrentes la declaración de oficio de las costas correspondientes al suyo respectivo, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

Debemos estimar y estimamos en parte los recursos de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Rodolfo y Dª Modesta , contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 22 de febrero de 2011 , en causa seguida por delito de apropiación indebida .

Y declaramos de oficio las costa s ocasionadas por su respectivo recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil doce.

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Rollo de Sala nº 19/2010 , correspondiente al Procedimiento Abreviado número 22/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 del Puerto de Santa María, se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2011 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: