STS, 23 de Octubre de 2012

En fecha 24 de enero de 2.011 la representación procesal de los demandantes ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 23 de noviembre de 2.010, siendo admitido a trámite dicho recurso por diligencia de ordenación de fecha 7 de marzo de 2.011.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, se anulen y dejen sin efecto los siguientes particulares del Real Decreto impugnado: el artículo primero, apartado Diez -por el que se modifica la Tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y suprime los valores de las tarifas reguladas indicadas para las instalaciones de tipo b.1.1, a partir del año vigésimo sexto-; el artículo tercero, apartado Uno -por el que se modifica el párrafo a) del artículo 3 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, en el particular relativo a la inclusión del texto "en todos los casos, cuando en su interior exista un punto de suministro de potencia contratada por al menos un 25 por ciento de la potencia nominal de la instalación que se pretende ubicar durante los primeros veinticinco años a contar desde el primer día del mes siguiente al acta de puesta en marcha de la instalación de producción"-, y la disposición adicional cuarta sobre "reducción extraordinaria de la tarifa fotovoltaica para la primera convocatoria de presasignación a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto " en su íntegro contenido; y todo ello con expresa condena en costas de la Administración demandada y de quien se opusiere al recurso. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse la cuantía del recurso como indeterminada y solicita que se acuerde la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

Por decreto de 27 de julio de 2.011 el Secretario judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada. Seguidamente se ha dictado providencia de 11 de abril del mismo año por la que, no considerándose necesario el recibimiento a prueba, se acuerda conceder plazo a las partes por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado. Se han declarado conclusas las actuaciones por resolución de 16 de enero de 2.012.

Por providencia de fecha 9 de julio de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 9 de octubre de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad Nobesol Levante, S.L. y otras sociedades mercantiles recogidas en el encabezamiento de esta Sentencia impugnan el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Propugnan la nulidad de los apartados 10 del artículo 1, del apartado 1 del artículo 3, así como de la disposición adicional cuarta del Real Decreto impugnado.

Las sociedades actoras fundan su impugnación del artículo 1.10 de la disposición recurrida en diversas infracciones legales: vulneración del artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre); violación de la normativa comunitaria sobre energías renovables; falta de motivación; infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad, de seguridad jurídica y de confianza legítima; y violación del principio de irretroactividad de las normas.

La impugnación del apartado 1 del artículo 3 de la disposición recurrida se funda en que el mismo supone el establecimiento de un nuevo condicionamiento económico a determinadas instalaciones, sin la obligada motivación y con infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad de las normas.

Finalmente, la impugnación de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 1565/2010 se basa en que significa una reducción de la tarifa de determinado tipo de instalaciones, con vulneración de normativa comunitaria y con falta absoluta de motivación.

Sobre las alegaciones del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado, en lo que respecta a la impugnación del apartado 10 del artículo 1 del Real Decreto recurrido sostiene que el recurso ha perdido objeto a causa de la incidencia que en él han tenido dos normas ulteriores. De un lado, el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, volvió a modificar (mediante su Disposición final primera ) el Real Decreto 661/2007 , sustituyendo, para las instalaciones del subgrupo b.1.1, la referencia al plazo de los primeros 25 años por "los primeros 28 años". Y de otro lado, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su Disposición final vigésimo cuarta de nuevo modificó el Real Decreto 661/2007 , esta vez ampliando a los primeros 30 años, y no ya a 28, el plazo de percepción de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas del subgrupo b.1.1.

La Sala no considera, sin embargo, que aquellas dos modificaciones (obviamente, de rango superior al Real Decreto 1565/2010) hayan privado totalmente de objeto a la alegación referida al citado apartado 10 del artículo 1 . Sin perjuicio de que, en efecto, habrán de ser tenidas en cuenta para resolver acerca de las pretensiones de la demanda, ninguna de ambas ha afectado a la supresión que el Real Decreto 1565/2010 contiene respecto de la tarifa regulada para el período de tiempo -que denominaremos indeterminado- posterior a los "primeros" años que se contemplaban en la tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 . Las reformas llevadas a cabo por el Real Decreto-ley 14/2010 y por la Ley 2/2011 afectan tan sólo al "período determinado" de percepción de la tarifa regulada, que se ha extendido de 25 a 28 y de 28 a 30 años sucesivamente. Pero ni una ni otra modificación inciden sobre el ulterior "período indeterminado" de cobro de la tarifa previsto en el Real Decreto 661/2007 cuya supresión llevó a cabo por sí mismo, directamente, el Real Decreto 1565/2010 y que, repetimos, las disposiciones posteriores no han venido a alterar ni en un sentido ni en otro.

En todo caso, el representante de la Administración entiende que no se ha producido las infracciones normativas que la parte actora aduce. En particular, rechaza el Abogado del Estado que la medida carezca de la debida motivación, que se vulnere la normativa comunitaria o que se infrinjan los principios de irretroactividad, de seguridad jurídica y confianza legítima; respecto a la supuesta vulneración del artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , considera que la rentabilidad de las instalaciones fotovoltaicas se mantiene en niveles razonables. Respecto a la impugnación del apartado 1 del artículo 3, considera el Abogado del Estado que la parte no justifica la supuesta ajuridicidad del mismo. En relación con la pretensión de anulación de la disposición adicional cuarta, entiende que se reiteran los argumentos ya expuestos en relación con el articulo 1.10 del Real Decreto impugnado.

Sobre los precedentes relativos al artículo 1.10 del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre .

Esta Sala se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones sobre el Real Decreto contra el que se recurre y ha examinado alegaciones substancialmente similares a las que se formulan en el presente recurso. En consecuencia y sin perjuicio de la consideración precisa de los términos de la demanda, nos referiremos a las Sentencias previas para dar respuesta a las cuestiones ya examinadas con anterioridad.

En relación con las alegaciones que se formularon sobre la supresión de la tarifa regulada por el apartado 10 del artículo 1 del Real Decreto impugnado hicimos extensas consideraciones en la Sentencia de 12 de abril de 2.012 (RCA 1/40/2.011 ). Dijimos:

" Tercero.- Los motivos de impugnación alegados para interesar que anulemos la supresión, a partir del año 30, del derecho al cobro de la tarifa regulada en el Real Decreto 661/2007 por los titulares de las instalaciones fotovoltaicas son variados, pero la mayoría de ellos tienen un punto común: a juicio de los recurrentes la medida adoptada es retroactiva y vulnera los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

La calificación de "retroactiva" aplicada a la medida objeto de litigio se hace para, a continuación, tratar de deslegitimar su validez apelando o bien al artículo 9.3 de la Constitución (que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales) o bien al artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (que reitera esta misma proscripción para las "disposiciones administrativas [...] que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales"). En otros casos se invoca el artículo 2.3 del Código Civil , a tenor del cual las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.

El concepto de "retroactividad prohibida" es mucho más limitado que el de la mera "retroactividad" a secas, por más que este último se utilice con frecuencia en el debate no jurídico (incluso a veces por quienes asumen responsabilidades públicas) con finalidad descalificadora frente a las innovaciones del ordenamiento. Si a ello sumamos que la misma equivocidad del término ha planteado desde tiempo inmemorial problemas de dogmática jurídica bien conocidos, fácilmente se deducirá que el debate puede convertirse en una serie de disquisiciones más o menos interesadas sobre una noción jurídica respecto de la cual cada interlocutor parece hablar de realidades diferentes. Los intentos doctrinales de analizar con rigor los contornos de aquel concepto (entre nosotros el estudio del "principio de irretroactividad en las normas jurídico administrativas" se hizo ya, en términos no superados, hace treinta años) no se tienen debidamente en cuenta, lo que propicia que las apelaciones a la retroactividad carezcan en muchos casos de la necesaria precisión. En éste, como en otros supuestos, el "lenguaje" que se emplea no resulta indiferente.

Es cierto, por lo demás, que para quien no esté familiarizado con el uso de las categorías jurídicas, las distinciones entre retroactividad de grado máximo, medio o mínimo, o los adjetivos de "propia" e "impropia" aplicados a aquel término, suelen pasarse por alto y todo se engloba en una indiferenciada noción, de connotaciones negativas, aplicada a medidas normativas de alcance bien diferente. Para mayor confusión, se parte de la errónea premisa de identificar de modo automático retroactividad con ilicitud o prohibición y no se deslinda suficientemente aquel concepto de principios con un significado autónomo, como son el de seguridad jurídica o el de confianza legítima. Las normas incursas en la prohibición de retroactividad normalmente atentarán también contra estos principios, pero no viceversa.

Sin necesidad de hacer en este momento un resumen o compendio de la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de los preceptos antes citados, ni ceder a la tentación de transcribir innumerables fragmentos de sentencias al uso, baste decir que, conforme a aquélla, no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

A partir de esta premisa, una medida normativa como la impugnada en el presente litigio, cuya eficacia se proyecta no "hacia atrás" en el tiempo sino "hacia adelante", a partir de su aprobación, no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida. La proyección hacia el futuro es particularmente destacable en este caso con sólo advertir que los efectos "reales" de la medida se producirán dentro de treinta años, momento hasta el cual se mantiene para los titulares de las instalaciones fotovoltaicas la tarifa regulada según sus términos originarios. Calificar de retroactivo en el tiempo algo que, aprobado hoy, no tendrá plena eficacia hasta dentro de treinta años es un ejemplo de uso inadecuado de aquel adjetivo. La retroactividad se produciría si la nueva norma obligase a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, pero no cuando se limita a disponer que el cobro de éstas cesará dentro de treinta años. En rigor, ni siquiera podría calificarse de medida retroactiva y mucho menos si utilizamos este concepto jurídico en su acepción "propia".

Cuarto.- La exclusión de la retroactividad de la medida impugnada -en los términos que acabamos de exponer- no nos dispensa de analizar si contraviene los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, precisamente porque, como también hemos afirmado en el fundamento jurídico precedente, son principios generales del Derecho cuya significación y alcance no se identifica con la garantía que para los ciudadanos supone la proscripción de las normas retroactivas en los estrictos supuestos ya descritos.

El análisis no puede hacerse sin recordar el marco en el que se insertan las medidas impugnadas y determinadas características del sistema de tarifa regulada, cuya limitación a treinta años -tras la reforma ya dicha- es objeto de litigio.

1. En primer lugar, la introducción de la tarifa regulada como mecanismo incentivador de las inversiones no es sino una más de las medidas de fomento auspiciadas por los poderes públicos en el marco de su política favorable a las instalaciones fotovoltaicas. No puede, pues, desligarse de otras de signo análogo como la prioridad en el acceso y la preferencia para el despacho en el mercado de la energía eléctrica, las subvenciones directas o indirectas a las instalaciones correspondientes, un eventual régimen tributario más beneficioso (por ejemplo, mediante deducciones por inversión o mediante una regulación específica y más ventajosa del régimen de amortizaciones), las facilidades para la obtención de créditos y otras similares.

   La apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no con la vista puesta en los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con todo el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables. El análisis "reducido" no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales "compensaciones" que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros.

2. En segundo lugar, como tantas veces hemos afirmado, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.

   La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

   Los agentes u operadores privados que "renuncian" al mercado, aunque lo hagan más o menos "inducidos" por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

3. El régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro, según acabamos de significar, descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer.

   Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse "perpetuas" o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno. Por el contrario, aun cuando hablase -en su versión inicial- de un período "posterior" a los 25 años, bien puede entenderse que implícitamente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovoltaicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas -de modo especial, según las estimaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía- no excedía de treinta años (incluyendo en este plazo las operaciones adecuadas de mantenimiento preventivo y correctivo). Y no puede olvidarse que en el informe emitido por el órgano especializado en la regulación energética (la Comisión Nacional de Energía) sobre la versión no modificada del Real Decreto 1565/2010 se reputaba que era procedente "la supresión de las tarifas de las instalaciones a partir del año 25 de su vida útil, lo que a juicio de la CNE parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibido hasta entonces".

   Aun cuando en algunos casos singulares aquel período de referencia pudiera, en el futuro, excederse más allá de los 30 años, los correspondientes cálculos económicos oficiales de retribución deben atender a la media del conjunto, y de hecho aquél fue utilizado por buena parte de los operadores del sector en el marco de sus previsiones y proyectos de financiación. La restricción a los 30 años que finalmente ha prevalecido tras la modificación del Real Decreto 1565/2010 es, pues, coherente con lo que hemos denominado "presupuesto implícito" subyacente en el Real Decreto 661/2007.

4. En fin, otro de los condicionamientos -éste ya explícito- que, de manera muy destacada, ha de ser sopesado es que las previsiones y las magnitudes de la tarifa regulada que contemplaba el Real Decreto 661/2007 (artículos 21 y 22 ) obedecían a -y estaban limitadas por- una determinada estimación de los objetivos de potencia eléctrica derivada de fuentes de energías renovables (también para el grupo o categoría de instalaciones fotovoltaicas) precisada en el Plan de Energías Renovables 2005- 2010.

   Si el tope se sobrepasaba, como en efecto ocurrió (basta a estos efectos la lectura del preámbulo del Real Decreto 1578/2008, con referencia a los datos proporcionados por la Comisión Nacional de Energía) pues el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica fue muy superior al esperado -de modo que en agosto de 2007 se superó el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se alcanzaron ya los 1.000 MW de potencia instalada-, si todo ello es así, repetimos, el sector en su conjunto no podía desconocer que la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007 no podía ser sin más aplicable a todas y cada una de las instalaciones fotovoltaicas que, en su conjunto, habían incurrido en aquel "exceso".

   En la Memoria sobre el impacto normativo que acompañaba a la propuesta de Real Decreto se analizaba esta cuestión en términos que también serían subrayados por el Consejo de Estado al informar sobre aquélla: "El objetivo de potencia para esta tecnología (fotovoltaica) recogido en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 era de 371 MW, y durante los años 2007 y 2008 se ha producido un crecimiento explosivo alcanzándose los 3.300 MW a final de 2008, como consecuencia del atractivo régimen económico del Real Decreto 661/2007, "es decir, se superó en casi 9 veces el objetivo previsto". Ello en un marco -el recogido en el Real Decreto 661/2007- en el que la tarifa regulada de estas instalaciones "era de 460 euros/MWh, casi 10 veces superior al del mercado, y mayor que el de cualquier otra tecnología del régimen especial".

   Quedaba así justificada una restricción ulterior que, del mismo modo que se adoptó con la fórmula de la limitación temporal de la tarifa regulada en los términos ya expuestos, pudo haberse hecho mediante otras medidas de signo diferente. Y, una vez más, aquella restricción puede fijarse en atención a la situación del sector fotovoltaico en su conjunto, esto es, en atención al dato objetivo de que la potencia instalada antes del 29 de septiembre de 2008 era muy superior a la prevista y en cuya consideración se había calculado la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007.

   Quinto.- Hechas estas precisiones, que en cierto modo adelantan el contenido de nuestra respuesta, rechazaremos que la desaparición del período de devengo de la tarifa regulada posterior a los 30 años sea una medida gubernativa nula por contravenir los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

   De nuevo no será necesario repetir lo que en relación con ambos principios y con sus perfiles jurídicos hemos expuesto en otras sentencias sobre esta misma materia. El valor de la "seguridad jurídica" no es oponible sin más a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta, por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.

   La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución ) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad. La evolución de la "curva de aprendizaje" y la progresiva "madurez" del sector fotovoltaico, como presupuestos que revelan una cierta indefinición inicial, han de tener una respuesta "paralela" en el tiempo de los poderes públicos, cuyas medidas iniciales podrán ser revisadas y modificadas al mismo ritmo de la evolución de aquél. La seguridad jurídica protege relaciones de este orden bajo el principio rebus sic stantibus pero, insistimos, no puede contraponerse como argumento invalidatorio frente a cambios relevantes en la base de las situaciones subyacentes, como en este caso ha ocurrido a la vista de la evolución de los acontecimientos desde el inicial Real Decreto 661/2007 hasta el Real Decreto 1565/2010 (y sus modificaciones inmediatas) que es objeto del presente litigio.

   Incluso los perfeccionamiento técnicos (y económicos) pueden influir en la revisión de las decisiones iniciales. Por referirnos tan sólo a uno de los factores relevantes, una tarifa regulada que se calcula en el año 2007 sobre la base de que buena parte de las instalaciones fotovoltaicas tienen una determinada ratio de producción (derivada de una configuración técnica sin seguimiento solar) y, en consecuencia, un vertido al sistema de cierto número de kilowatios, podrá ser atemperada ulteriormente por el titular de la potestad reglamentaria (o tarifaria) si la muy rápida evolución de la tecnología fotovoltaica propicia, en los años siguientes, la implantación -o el cambio de los ya instalados- de sistemas con seguimiento solar a uno o a dos ejes, cuya consecuencia práctica inmediata es que aumenta en porcentajes muy significativos el número de horas de aprovechamiento de radiación solar y, por lo tanto, la producción vertida a la red cuyo exceso de coste es asumido por el conjunto de consumidores de electricidad.

   Es lógico que ante esta -o cualquier otra- modificación tecnológica o ante cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas para el equilibrio del sistema, se revisen los parámetros iniciales determinantes, en magnitudes o en tiempo de disfrute, del cálculo de la tarifa regulada, y no puede oponerse a ello meramente el valor de la "seguridad jurídica". El Gobierno que fija inicialmente los estímulos o incentivos con cargo a toda la sociedad (pues son en definitiva los consumidores quienes los satisfacen) puede posteriormente, ante las nuevas circunstancias, establecer ajustes o correcciones de modo que la asunción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones "finales".

   La limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007, lo que basta para desvirtuar la apelación al principio de confianza legítima. No sólo era previsible sino que, como después afirmaría la exposición de motivos del Real Decreto-ley 14/2010, la necesidad de la introducción de ciertos cambios en el marco regulatorio, con consecuencias directas en el régimen retributivo, había sido asumida por el conjunto de los productores de energía eólica, termosolar y de cogeneración, esto es, por la mayor parte del sector de energías renovables, en cuanto contribución (y sacrificio de sus expectativas) razonable para "mitigar los sobrecostes del sistema".

   Si los operadores que actúan en régimen de libre mercado (organizado o por contratos bilaterales) habían visto reducidas sus retribuciones globales a causa de la caída de la demanda y la reducción de sus horas de funcionamiento, en especial los de ciertas centrales de generación, no había razones para que, de modo "simétrico", los productores de régimen especial, favorecidos respecto de aquéllos en cuanto tenían asegurada la venta de la energía producida, a precio regulado, mediante su entrada preferente en el sistema, resultasen inmunes al cambio de circunstancias. En el año 2010 esta fue, por lo demás, la tendencia generalizada en los países de la Unión Europea que contaban con sistemas públicos de apoyo a la tecnología fotovoltaica, obligados por las circunstancias a ajustar los incentivos para mitigar su incidencia en las respectivas economías.

   Sexto.- La previsibilidad, en concreto, de la limitación a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas anteriores a septiembre de 2008 (que, por lo demás, ya hemos considerado implícita en la regulación originaria contenida en el Real Decreto 661/2007) era tanto más acentuada cuanto que ya se había fijado un período máximo de 25 años para las instalaciones fotovoltaicas posteriores a aquella fecha, por virtud del Real Decreto 1578/2008, antes citado. En él (artículo 11 ) se disponía que las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (esto es, las instalaciones de tecnología fotovoltaica) que obtuvieran su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial con posterioridad al 29 de septiembre de 2008 gozarían de la tarifa regulada durante 25 años.

   Como con todo acierto destacaba el Consejo de Estado al emitir su informe preceptivo al proyecto del Real Decreto 1565/2010, esta dualidad de regímenes sobre unas instalaciones que a la postre son de la misma naturaleza y vierten la misma energía, con idéntico origen, a la red eléctrica no deja de presentar inconvenientes. El Consejo de Estado, en efecto, llamaba la atención "[...] sobre otro aspecto en relación con la determinación de qué instalaciones deben soportar las consecuencias de la disminución de la retribución cuya necesidad se pone de manifiesto conforme se incrementan el número de instalaciones y se mejora la tecnología. Pues, a menudo, un entendimiento excesivamente rígido del principio de seguridad jurídica o una comprensión muy expansiva del principio de irretroactividad pudiera llevar a pensar que las consecuencias de tales ajustes deben recaer exclusivamente en las nuevas instalaciones frente a las ya establecidas y autorizadas, creando así situaciones con diferencias entre las instalaciones (en concreto, en las primas y tarifas a las que tienen derecho) que no siempre son fácilmente justificables".

   Pues bien, la desaparición de la tarifa regulada a partir del año 30 (lo que sigue implicando la subsistencia de un régimen temporal aún favorable para los recurrentes frente a los 25 años del resto de instalaciones fotovoltaicas ya dichas) podía calificarse de modificación normativa al menos previsible. La confianza legítima no padece por ello tanto menos cuanto que ni siquiera queda demostrado que la reducción de aquel período temporal implique que, en el momento de su plena efectividad (esto es, dentro de 30 años), los titulares de las instalaciones fotovoltaicas vayan a sufrir perjuicios reales. Bien pudiera darse el caso de que el precio de mercado de la energía eléctrica dentro de 30 años sea superior a la tarifa regulada -actualizada- que fijó en el año 2007 el Real Decreto 661/2007 y que el Real Decreto 1565/2010 continúa manteniendo, en cuya hipótesis (y no se puede sino hacer conjeturas sobre qué sucederá en el sector energético dentro de 30 años) aquellos productores, facultados como están para vender su energía en el mercado o por medio de contratos bilaterales, ningún daño económico sufrirían. No se descarta, en efecto, que antes de aquella fecha la rentabilidad de la inversión en instalaciones fotovoltaicas pueda ser satisfecha de modo adecuado por el precio de mercado, en paridad con otros sistemas de generación de energía eléctrica.

   Séptimo. - Abordaremos a continuación las alegaciones sucesivas de la demanda, comenzando por las relativas a la vulneración del artículo 30 de la Ley 54/1007, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y del artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (fundamento de derecho quinto de aquel escrito procesal).

   En lo que se refiere a este segundo alegato baste decir que un Real Decreto no está blindado ante otro posterior de su mismo rango. De modo que el sistema de actualización y revisión de las tarifas, primas y complementos que estableció el artículo 44 del Real Decreto 661/2007 y concretó el artículo 36 del mismo Real Decreto para las instalaciones de categoría b) puede ser modificado por el Real Decreto 1565/2010, cuyas determinaciones no están sujetas al dictado del anterior. No existiendo entre ambos relaciones de jerarquía normativa mal puede afirmarse que el precepto contenido en un Real Decreto "vulnere" preceptos de otro del mismo rango: no los vulnera sino que los deroga o modifica, efecto jurídico obviamente distinto.

   Tampoco apreciamos que el punto o apartado décimo del artículo primero del Real Decreto 1565/2010 , al suprimir los valores de las tarifas reguladas para las instalaciones fotovoltaicas a partir del año 30 (en su versión modificada), infrinja ninguno de los artículos de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico a que alude la recurrente. Esta última ley no contiene ninguna disposición que obligue a fijar en más de treinta años la tarifa regulada, sin que, desde luego, lo haga su artículo 30 en relación con el 27 y 16. Más en concreto, el artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico se limita a contemplar un régimen retributivo de la producción de energía eléctrica en régimen especial -cuyos parámetros concretos defiere al titular de la potestad reglamentaria- ajustado al que se prevé en el artículo 16 y completado, en su caso, con otros componentes retributivos adicionales, que permitan obtener unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. La retribución razonable de las inversiones que la Ley 54/1997 dispone no tiene por qué implicar, repetimos, que la retribución haya de ser precisamente mediante tarifa regulada (pudiera serlo, en el futuro, a precios de mercado) y, sobre todo, que aquélla se asegure más allá de treinta años.

   Octavo.- Examinaremos acto seguido la supuesta "vulneración del Derecho Comunitario: infracción de lo dispuesto en la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y de los principios de Derecho Comunitario de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima. Infracción del Tratado y del Protocolo de la Carta Europea de la Energía, infracción del protocolo nº 1 adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" (fundamento jurídico sexto de la demanda).

   En este epígrafe de la demanda sostienen su autores que el artículo 1, apartado 10, del Real Decreto 1565/2010 incurre en "vulneración de la confianza legítima" y "confisca expectativas legítimas". Invocan asimismo la "necesidad de aplicar a las empresas nacionales españolas los principios y obligaciones del Tratado y del Protocolo de la Carta de la Energía [...]", supuestamente infringidos. Y concluyen instando de esta Sala el planteamiento de una cuestión prejudicial "por las infracciones dichas del Derecho Comunitario". En el séptimo fundamento jurídico de la demanda se vuelve a plantear la "vulneración [...] de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de nuestro Derecho nacional".

   Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores bastarían para rechazar, en lo sustancial, la premisa en que se basan estos dos motivos impugnatorios. La limitación del período de tarifa regulada a 30 años no supone confiscación ni expropiación de derechos pues (además de que, insistimos, aquél era el límite temporal implícito en la regulación originaria) no implica suprimir la retribución debida a la generación de energía eléctrica procedente de instalaciones fotovoltaicas sino meramente equipararla, dentro de treinta años, a la percibida por el resto de productores de electricidad que la venden en el mercado. No se produce, pues, la confiscación ni la expropiación del derecho de propiedad (lo que hace estéril la apelación al Protocolo nº 1 adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) ni de las expectativas de obtener una retribución razonable.

   Por su parte, la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, tampoco contiene preceptos cuya transposición por las autoridades nacionales obligue a extender más allá de 30 años la tarifa regulada ni impida una restricción sobrevenida (más bien, explicitada) respecto de las condiciones retributivas iniciales como es la que constituye objeto del litigio, una vez que -repetimos- en todo caso queda garantizada la retribución razonable de las inversiones efectuadas.

   En cuanto al Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de la Carta de la Energía sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales relacionados, aprobados en nombre de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, de la Comunidad Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica por la Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997, contienen, en efecto, disposiciones sobre la protección de las inversiones en esta materia. Respecto de ellas las Partes Contratantes han de fomentar y crear condiciones estables, favorables y transparentes para los inversores extranjeros y les aplicarán el principio de nación más favorecida o el trato que concedan a sus propios inversores, según el régimen más favorable.

   Aunque admitiéramos a efectos meramente dialécticos que -como interesan los recurrentes- el Tratado fuese aplicable a los inversores españoles respecto de las decisiones adoptadas por el Gobierno español, lo que no se aviene con las disposiciones de aquél, lo cierto es que la protección de las inversiones extranjeras a la que se refiere su artículo 10 lo es contra "medidas exorbitantes o discriminatorias", calificativos que no consideramos adecuados a la mera restricción a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada, en las condiciones y por los motivos ya expuestos, medida que se aplica por igual a todos los productores fotovoltaicos afectados. Mucho menos puede calificarse de "nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación", en los términos del artículo 13 del Tratado.

   Y aun cuando el Tratado promueve que las Partes Contratantes fomenten y creen "condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio", la nota de "estabilidad" debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen, y tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivos justificadores de la modificación regulatoria aplicada a la tecnología fotovoltaica. Las inversiones en esta tecnología siguen estando protegidas y fomentadas en España por un marco normativo sin duda favorable en su globalidad (además de tener la garantía del principio de rentabilidad razonable) incluso si la significación económica de alguna de las medidas ulteriores hubiera eventualmente implicado una muy limitada -y más bien hipotética, dada su eficacia plena para dentro de treinta años- disminución de las previsiones de beneficios calculados inicialmente.

   Dicho lo cual, la Sala no aprecia que existan razones para someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. No consideramos, en efecto, que la medida objeto de recurso pudiera ser contraria al Derecho de la Unión Europea, tanto si tomamos como referencias normativas de contraste los principio de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima o el artículo 16 de la Directiva 2009/28/CE cuanto si se entendiera que la Carta Europea de la Energía y el Protocolo tienen aquella dimensión en virtud de la ya citada Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997.

   Noveno.- En el octavo fundamento jurídico de la demanda afirman los recurrentes que el artículo 1, apartado diez, del Real Decreto 1565/2010 incurre en "vulneración del artículo 33.3 de la Constitución ". El desarrollo argumental de este epígrafe es mínimo y se contrae a repetir alegatos de los precedentes, esto es, a reiterar que "la disposición impugnada contiene una regulación materialmente expropiatoria", lo que contravendría la garantía que aquel precepto constitucional dispensa a la propiedad, impidiendo la privación de los bienes y derechos si no es por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización. Negada como ha sido la premisa de la que parte el motivo, la alegación subsiguiente tampoco puede ser estimada.

   Décimo.- En el noveno fundamento jurídico de la demanda afirman los recurrentes que la norma impugnada "infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Su tesis, en lo esencial, es que la modificación objeto de litigio proviene de un "error o desvío en la previsiones de generación de estas fuentes de energía" y que aquélla "no resuelve el déficit de tarifa". Añaden que "la arbitrariedad se manifiesta en la desproporción del efecto conjunto que deriva de las regulaciones del Real Decreto 1565/2010 y del Real Decreto-Ley 14/2010", por las reducciones que éste último incorpora respecto de "la reducción temporal del número de horas equivalentes de referencia por año con derecho a percibir la tarifa-incentivo regulada".

   La reducción de horas introducida por el Real Decreto-Ley 14/2010 es ajena al objeto de este litigio, limitado al control jurisdiccional del artículo primero, apartado décimo, del Real Decreto 1565/2010 , esto es, a la disminución del período de tiempo en que se percibe la tarifa regulada. No puede, pues, utilizarse para basar la pretensión anulatoria de dicho precepto, único objeto de la demanda.

   Y en cuanto al resto de argumentos, tampoco pueden confundirse las críticas, legítimas desde consideraciones de otro orden, a los continuos cambios en la materia (los recurrentes censuran que las medidas adoptadas en muy poco tiempo "basculan de un lado a otro con notables e injustificadas oscilaciones") con la imputación de arbitrariedad. Ni siquiera si se admitiera que la medida objeto de recurso obedece a los errores de previsión determinantes del contenido del Real Decreto 661/2007, cuya corrección se lleva a cabo en el año 2010, ni siquiera en ese caso, decimos, la medida podría calificarse de "arbitraria", en cuanto seguiría obedeciendo a una motivación o justificación cierta y basada en el interés general, la de evitar para lo sucesivo los efectos perjudiciales de decisiones iniciales que a la postre se habían relevado inadecuadas o ineficientes. Una medida de este género podrá ser legal o ilegal, acertada o desacertada, pero no por ello incurre en arbitrariedad desde el punto de vista técnico jurídico.

   Por último, tampoco determinaría la supuesta "arbitrariedad" de la modificación introducida por el Real Decreto impugnado el argumento de que el cambio normativo carece de motivación suficiente, circunstancia que viene desmentida por la mera lectura de los informes y demás documentos oficiales que constan en el expediente como factores determinantes de aquél (de modo especial, la ya citada memoria del análisis de su impacto normativo).

   Undécimo. - En el décimo apartado de la demanda sostienen los recurrentes que la medida impugnada vulnera "los principios de igualdad ante la Ley y de no discriminación" . A su juicio, supone una "discriminación negativa de la tecnología fotovoltaica [...] en relación con el resto de tecnologías de régimen especial", a las que no se ha fijado una limitación de la duración del plazo.

   La desestimación de este argumento del recurso es obligada pues cada una de las tecnologías de régimen especial presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, que justifican tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos. No hay obligación de parificar ni las tarifas u otros elementos retributivos regulados ni los períodos de percepción de todos ellos pues, repetimos, los diferentes grupos, subgrupos y categorías previstos en el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 siempre han tenido, conforme a él, sus propias particularidades en materia retributiva.

   Del mismo modo que es diferente el importe de la tarifa regulada del que se benefician, según las tablas del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 , los titulares de las instalaciones fotovoltaicas del grupo b.1 (importe que, como bien subraya el Abogado del Estado, es muy superior al del resto de las tecnologías de régimen especial) sin que esta desigualdad, que les favorece, sea calificada por los recurrentes de "discriminatoria", de ese mismo modo, decimos, puede el titular de la potestad reglamentaria adoptar medidas sobre la duración del período de percepción disponiendo que sea distinto para unas y otras categorías o grupos y subgrupos de instalaciones de régimen especial.

   Algo análogo podría decirse a la vista de la proporción en que cada una de las tecnologías de régimen especial participa en el conjunto de retribuciones a ellas asignadas: sería discriminatorio, de adoptar el punto de vista de los recurrentes, el hecho de que el porcentaje de las retribuciones correspondientes a la tecnología fotovoltaica excediera significativamente, como así ocurre, del porcentaje en que esta tecnología contribuye, respecto de otras, a la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables." (fundamentos de derecho tercero a undécimo)

   En las consideraciones expuestas se da respuesta a todos los argumentos que en se exponen en el presente recurso en relación con la impugnación del apartado 10 del artículo 1 del Real Decreto 1565/2010 . Así, la queja relativa a la supuesta vulneración del artículo 30.4 de la Ley de Sector Eléctrico es rechazada en el fundamento séptimo. A la supuesta vulneración de la normativa comunitaria damos respuesta en el fundamento octavo. Las alegaciones relativas a la falta de motivación y arbitrariedad de la medida son rechazadas en el fundamento décimo. Sobre los principios de seguridad jurídica y confianza legítima hemos respondido en los fundamentos quinto y sexto. Y sobre el principio de irretroactividad de las normas en los fundamentos tercero y siguientes.

Sobre la impugnación del artículo 3, apartado 1, del Real Decreto 1565/2010 .

El artículo tercero, apartado primero, del Real Decreto que se impugna modifica el artículo 3.a) del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , en el sentido de añadir un requisito a determinadas instalaciones de energía fotovoltaica a los efectos de su tipología. Las entidades recurrentes sostienen en el fundamento de derecho sexto de la demanda que dicha modificación supone una modificación retroactiva respecto a unas instalaciones que se ejecutaron sin semejante exigencia; se remiten a las consideraciones hechas en relación con la impugnación ya vista del artículo 1.10 del Real Decreto impugnado en lo que respecta a la falta de motivación y a la vulneración de los principios de interdicción de la arbitrariedad, seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad de las normas.

Tiene razón el Abogado del Estado cuando denuncia la falta de fundamentación de esta impugnación. La parte recurrente no justifica por qué razones dicha modificación, aunque pueda consistir en un requisito nuevo para determinadas instalaciones, es contrario a derecho o qué concretos perjuicios causa dicho requisito a los titulares de tales instalaciones. No basta con la remisión a la vulneración de los principios alegados en relación con otra medida reglamentaria, puesto que para justificar que una determinada medida los infringe es preciso que se demuestre bien que se vulnera alguna otra norma sustantiva, bien, al menos, la falta de fundamentos de la medida concreta que se discute o que se originan con ella unos perjuicios imprevistos, injustificados y que los sujetos afectados no estén obligados a soportar. En cualquier caso es obligación de la parte ofrecer tal justificación, sin que resulte procedente que sea el órgano judicial el que indague porqué tal concreta modificación resulta contraria a derecho. En último término y dada la remisión a las alegaciones formuladas en relación con la impugnación de la tarifa regulada, valdrían asimismo las razones expuestas en aquella respuesta. Debe pues rechazarse esta alegación por falta de fundamentación.

Sobre la impugnación de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 1565/2010 .

La disposición adicional cuarta del Real Decreto modifica la tarifa de determinadas instalaciones fotovoltaicas, lo que según las sociedades actoras se hace sin motivación alguna y vulnera la normativa comunitaria. Al igual que en la anterior queja, la parte se limita a formular la queja de las supuestas infracciones y a remitirse a los argumentos expuestos en relación con la alegación relativa a la supresión de la tarifa regulada.

Al igual que ocurre con la anterior queja, esta debe ser rechazada por la falta de explicación y justificación concreta de porqué dicha modificación de tarifas es contraria a derecho, más allá de la apelación directa y exclusiva a principios generales aducidos en relación con otra medida reglamentaria. Y, en cualquier caso, dada su remisión a las razones aducidas en relación con la supresión de la tarifa, valdrían también las razones expuestas en el fundamento de derecho tercero en relación con similares alegatos de falta de motivación o de infracción de la normativa comunitaria.

Conclusión y costas.

De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Nobesol Levante, S.L. y demás sociedades mercantiles recogidas en el encabezamiento de esta Sentencia.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,