STS, 10 de Octubre de 2012

En fecha 24 de enero de 2.011 la representación procesal de las demandantes ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 23 de noviembre de 2.010, habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso por diligencia de ordenación de fecha 16 de febrero de 2.011.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña informe pericial, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de pleno derecho del artículo 1 apartados tres, cuatro, cinco, ocho, diez y quince del Real Decreto 1565/2010 y, subsidiariamente, la obligación de la Administración demandada de resarcir a los recurrentes en la cantidad de 4.923.484,63 euros a que ascenderá la pérdida económica que supone la entrada en vigor de los preceptos impugnados para las cuarenta y tres fotoislas que componen el parque fotovoltaico Montilla y, en el caso de que no se conceda la suspensión solicitada en el mismo escrito de demanda mediante otrosí, la obligación de resarcir a los recurrentes en la cantidad aproximada de 522.708 euros (quedando diferida la cuantía exacta hasta la fase de ejecución de sentencia, momento en el que ya se habrán realizado las modificaciones técnicas de la planta exigidas por los preceptos impugnados) a que se calcula ascenderán los costes en que tendrán que incurrir para cumplir las adaptaciones técnicas que resulten anuladas; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse la cuantía del recurso como indeterminada y solicita el recibimiento a prueba del mismo, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

Por decreto de 18 de julio de 2.011 el Secretario judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada. Seguidamente, por auto del día 7 de septiembre del mismo año se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con el escrito de proposición de prueba presentado por las demandantes el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado. La parte actora finaliza su escrito con el suplico de que se dicte sentencia declarando la nulidad de todo el Real Decreto 1565/2010 o, en su defecto, acorde con la petición elevada en el escrito de demanda, a lo que el Abogado del Estado contesta diciendo que, siendo una alegación que no formuló con la demanda, es inadmisible de acuerdo con el artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción . Se han declarado conclusas las actuaciones por resolución de 23 de enero de 2.012.

Por providencia de fecha 21 de mayo de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 26 de septiembre de 2.012, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad mercantil Gate Solar 11, S.L. y demás sociedades recogidas en el encabezamiento de esta Sentencia impugnan el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Las sociedades recurrentes consideran que los apartados 3, 4, 5, 10 y 15 del artículo primero del Real Decreto impugnado vulneran el derecho fundamental a la igualdad garantizado en el artículo 14 de la Constitución y el 28.1 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre), por tratar en forma discriminatoria al sector fotovoltaico, y ello como consecuencia de la eliminación de la tarifa regulada para sus instalaciones a partir de un determinado plazo, de la exigencia de determinados requisitos y exigencias en relación con los huecos de tensión y la energía reactiva, la exigencia de instalación de equipos de telemedida y la alteración de la noción de modificación substancial de una instalación.

En el fundamento segundo de su demanda, las entidades recurrentes aducen que la supresión de la tarifa regulada efectuada por el apartado 10 del artículo 1 vulnera los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima garantizados por el artículo 9.3 de la Constitución .

Finalmente, el tercer fundamento de derecho se basa en la supuesta infracción por el mismo apartado 10 del artículo 1 del Real Decreto impugnado del artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico y ello por no respetar la exigencia de asegurar una rentabilidad razonable a las instalaciones eléctricas fotovoltaicas.

La parte recurrente solicita que se declare la nulidad de los referidos apartados del primer artículo de la disposición recurrida.

En su escrito de conclusiones se amplía la pretensión de nulidad a todo el Real Decreto lo que, tal como sostiene el Abogado del Estado, debe ser rechazado al no haberse formulado en la demanda.

Sobre las alegaciones del Abogado del Estado.

El Abogado del Estado, en lo que respecta a la impugnación del apartado 10 del artículo 1 del Real Decreto recurrido sostiene que el recurso ha perdido objeto a causa de la incidencia que en él han tenido dos normas ulteriores. De un lado, el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, volvió a modificar (mediante su Disposición final primera ) el Real Decreto 661/2007 , sustituyendo, para las instalaciones del subgrupo b.1.1, la referencia al plazo de los primeros 25 años por "los primeros 28 años". Y de otro lado, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su Disposición final vigésimo cuarta de nuevo modificó el Real Decreto 661/2007 , esta vez ampliando a los primeros 30 años, y no ya a 28, el plazo de percepción de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas del subgrupo b.1.1.

La Sala no considera, sin embargo, que aquellas dos modificaciones (obviamente, de rango superior al Real Decreto 1565/2010) hayan privado totalmente de objeto a la alegación referida al citado apartado 10 del artículo 1 al presente recurso. Sin perjuicio de que, en efecto, habrán de ser tenidas en cuenta para resolver acerca de las pretensiones de la demanda, ninguna de ambas ha afectado a la supresión que el Real Decreto 1565/2010 contiene respecto de la tarifa regulada para el período de tiempo -que denominaremos indeterminado- posterior a los "primeros" años que se contemplaban en la tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 . Las reformas llevadas a cabo por el Real Decreto-ley 14/2010 y por la Ley 2/2011 afectan tan sólo al "período determinado" de percepción de la tarifa regulada, que se ha extendido de 25 a 28 y de 28 a 30 años sucesivamente. Pero ni una ni otra modificación inciden sobre el ulterior "período indeterminado" de cobro de la tarifa previsto en el Real Decreto 661/2007 cuya supresión llevó a cabo por sí mismo, directamente, el Real Decreto 1565/2010 y que, repetimos, las disposiciones posteriores no han venido a alterar ni en un sentido ni en otro.

En cuanto a las restantes alegaciones de la demandante, el representante de la Administración entiende que no ha habido infracción del principio de igualdad, puesto que las medidas adoptadas tanto sobre la duración de la tarifa regulada como respecto a las exigencias técnicas responden a la situación específica de las instalaciones fotovoltaicas. En relación con la supresión de la tarifa regulada a partir del año vigésimo quinto, rechaza el Abogado del Estado que se vulneren los principios de irretroactividad, de seguridad jurídica y confianza legítima. Respecto a la supuesta vulneración del artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , considera que la rentabilidad de las instalaciones fotovoltaicas se mantiene en niveles razonables.

Sobre los precedentes relativos al Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre.

Esta Sala se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones sobre el Real Decreto contra el que se recurre y ha examinado alegaciones substancialmente similares a las que se formulan en el presente recurso. En consecuencia y sin perjuicio de la consideración precisa de los términos de la demanda, nos referiremos a las Sentencias previas para dar respuesta a las cuestiones ya examinadas con anterioridad.

En relación con las alegaciones que se formularon sobre la supresión de la tarifa regulada por el apartado 10 del artículo 1 del Real Decreto impugnado hicimos extensas consideraciones en la Sentencia de 12 de abril de 2.012 (RCA 1/40/2.011 ). Dijimos:

" Segundo.- El Abogado del Estado alega que el recurso carece sobrevenidamente de objeto a causa de la incidencia que en él han tenido dos normas ulteriores. De un lado, el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, volvió a modificar (mediante su Disposición final primera ) el Real Decreto 661/2007 , sustituyendo, para las instalaciones del subgrupo b.1.1, la referencia al plazo de los primeros 25 años por "los primeros 28 años". Y de otro lado, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su Disposición final vigésimo cuarta de nuevo modificó el Real Decreto 661/2007 , esta vez ampliando a los primeros 30 años, y no ya a 28, el plazo de percepción de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas del subgrupo b.1.1.

La Sala no considera, sin embargo, que aquellas dos modificaciones (obviamente, de rango superior al Real Decreto 1565/2010) hayan privado totalmente de objeto al presente recurso. Sin perjuicio de que, en efecto, habrán de ser tenidas en cuenta para resolver acerca de las pretensiones de la demanda, ninguna de ambas ha afectado a la supresión que el Real Decreto 1565/2010 contiene respecto de la tarifa regulada para el período de tiempo -que denominaremos indeterminado- posterior a los "primeros" años que se contemplaban en la tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 . Las reformas llevadas a cabo por el Real Decreto-ley 14/2010 y por la Ley 2/2011 afectan tan sólo al "período determinado" de percepción de la tarifa regulada, que se ha extendido de 25 a 28 y de 28 a 30 años sucesivamente. Pero ni una ni otra modificación inciden sobre el ulterior "período indeterminado" de cobro de la tarifa previsto en el Real Decreto 661/2007 cuya supresión llevó a cabo por sí mismo, directamente, el Real Decreto 1565/2010 y que, repetimos, las disposiciones posteriores no han venido a alterar ni en un sentido ni en otro.

Debemos, pues, afrontar el análisis jurídico del Real Decreto 1565/2010 (más precisamente, de su artículo primero, apartado diez ) para resolver si es conforme a Derecho la supresión que en él se hace de la tarifa regulada aplicable a las instalaciones fotovoltaicas que, en los términos originarios del Real Decreto 661/2007, no parecía tener límite temporal alguno. El juego conjunto del Real Decreto 1565/2010 y de las modificaciones ulteriores, antes referidas, hace que dicha supresión se produzca (ahora) a partir del año 30 y no del año 25 (como resultaba del Real Decreto 1565/2010) pero en todo caso se trata de una supresión cuya incidencia económica sobre los titulares de las instalaciones no desaparece -aunque se atenúa- por virtud de aquellas dos disposiciones de rango legal. Lo único que ambas han establecido es que el "período determinado" de percepción de la tarifa regulada alcance hasta los 30 años, sin que, insistimos, se haya revocado la supresión de la tarifa para el período ulterior, supresión que es y sigue siendo tras la sobrevenida reforma una medida autónoma imputable de modo directo al Real Decreto 1565/2010.

La alegación del Abogado del Estado es pertinente, sin embargo, para centrar el debate procesal. Este no se podrá afrontar como si subsistiera en su plenitud la limitación de la tarifa a un "período temporal determinado" de 25 años, sino de 30. Las referencias que en la demanda y en los medios de prueba se han hecho a las disminución de ingresos desde el año 25 hasta el 30 quedan, pues, carentes de sentido visto el muy escaso tiempo transcurrido entre la aprobación del Real Decreto 1565/2010 y de los ulteriores Real Decreto-ley 14/2010 y Ley 2/2011, a raíz de los cuales aquella limitación a 25 años, prevista para un futuro lejano, no ha llegado a tener efectividad jurídica y ha sido eliminada del ordenamiento jurídico de modo sobrevenido por el titular de la potestad legislativa.

No cabe olvidar, en efecto, que nos encontramos ante una modalidad de recurso contencioso-administrativo directo contra disposiciones generales cuya finalidad es depurar el ordenamiento jurídico mediante la anulación de aquéllas cuando sean contrarias a Derecho. Según reiteradamente hemos manifestado, el pronunciamiento anulatorio no es en principio necesario (con ciertos matices que ahora no es del caso reseñar) si, antes de la sentencia, la eliminación de un determinado precepto reglamentario ha sido llevada a cabo por otras disposiciones, de igual o superior rango, que lo derogan o modifican en su integridad. Doctrina ésta que, aplicada al caso de autos, nos llevará a enjuiciar la parte del Real Decreto 1565/2010 no afectada por las disposiciones ulteriores, a la que acabamos de referirnos.

Tercero.- Los motivos de impugnación alegados para interesar que anulemos la supresión, a partir del año 30, del derecho al cobro de la tarifa regulada en el Real Decreto 661/2007 por los titulares de las instalaciones fotovoltaicas son variados, pero la mayoría de ellos tienen un punto común: a juicio de los recurrentes la medida adoptada es retroactiva y vulnera los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

La calificación de "retroactiva" aplicada a la medida objeto de litigio se hace para, a continuación, tratar de deslegitimar su validez apelando o bien al artículo 9.3 de la Constitución (que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales) o bien al artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (que reitera esta misma proscripción para las "disposiciones administrativas [...] que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales"). En otros casos se invoca el artículo 2.3 del Código Civil , a tenor del cual las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.

El concepto de "retroactividad prohibida" es mucho más limitado que el de la mera "retroactividad" a secas, por más que este último se utilice con frecuencia en el debate no jurídico (incluso a veces por quienes asumen responsabilidades públicas) con finalidad descalificadora frente a las innovaciones del ordenamiento. Si a ello sumamos que la misma equivocidad del término ha planteado desde tiempo inmemorial problemas de dogmática jurídica bien conocidos, fácilmente se deducirá que el debate puede convertirse en una serie de disquisiciones más o menos interesadas sobre una noción jurídica respecto de la cual cada interlocutor parece hablar de realidades diferentes. Los intentos doctrinales de analizar con rigor los contornos de aquel concepto (entre nosotros el estudio del "principio de irretroactividad en las normas jurídico administrativas" se hizo ya, en términos no superados, hace treinta años) no se tienen debidamente en cuenta, lo que propicia que las apelaciones a la retroactividad carezcan en muchos casos de la necesaria precisión. En éste, como en otros supuestos, el "lenguaje" que se emplea no resulta indiferente.

Es cierto, por lo demás, que para quien no esté familiarizado con el uso de las categorías jurídicas, las distinciones entre retroactividad de grado máximo, medio o mínimo, o los adjetivos de "propia" e "impropia" aplicados a aquel término, suelen pasarse por alto y todo se engloba en una indiferenciada noción, de connotaciones negativas, aplicada a medidas normativas de alcance bien diferente. Para mayor confusión, se parte de la errónea premisa de identificar de modo automático retroactividad con ilicitud o prohibición y no se deslinda suficientemente aquel concepto de principios con un significado autónomo, como son el de seguridad jurídica o el de confianza legítima. Las normas incursas en la prohibición de retroactividad normalmente atentarán también contra estos principios, pero no viceversa.

Sin necesidad de hacer en este momento un resumen o compendio de la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de los preceptos antes citados, ni ceder a la tentación de transcribir innumerables fragmentos de sentencias al uso, baste decir que, conforme a aquélla, no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.

A partir de esta premisa, una medida normativa como la impugnada en el presente litigio, cuya eficacia se proyecta no "hacia atrás" en el tiempo sino "hacia adelante", a partir de su aprobación, no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida. La proyección hacia el futuro es particularmente destacable en este caso con sólo advertir que los efectos "reales" de la medida se producirán dentro de treinta años, momento hasta el cual se mantiene para los titulares de las instalaciones fotovoltaicas la tarifa regulada según sus términos originarios. Calificar de retroactivo en el tiempo algo que, aprobado hoy, no tendrá plena eficacia hasta dentro de treinta años es un ejemplo de uso inadecuado de aquel adjetivo. La retroactividad se produciría si la nueva norma obligase a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, pero no cuando se limita a disponer que el cobro de éstas cesará dentro de treinta años. En rigor, ni siquiera podría calificarse de medida retroactiva y mucho menos si utilizamos este concepto jurídico en su acepción "propia".

Cuarto.- La exclusión de la retroactividad de la medida impugnada -en los términos que acabamos de exponer- no nos dispensa de analizar si contraviene los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, precisamente porque, como también hemos afirmado en el fundamento jurídico precedente, son principios generales del Derecho cuya significación y alcance no se identifica con la garantía que para los ciudadanos supone la proscripción de las normas retroactivas en los estrictos supuestos ya descritos.

El análisis no puede hacerse sin recordar el marco en el que se insertan las medidas impugnadas y determinadas características del sistema de tarifa regulada, cuya limitación a treinta años -tras la reforma ya dicha- es objeto de litigio.

1. En primer lugar, la introducción de la tarifa regulada como mecanismo incentivador de las inversiones no es sino una más de las medidas de fomento auspiciadas por los poderes públicos en el marco de su política favorable a las instalaciones fotovoltaicas. No puede, pues, desligarse de otras de signo análogo como la prioridad en el acceso y la preferencia para el despacho en el mercado de la energía eléctrica, las subvenciones directas o indirectas a las instalaciones correspondientes, un eventual régimen tributario más beneficioso (por ejemplo, mediante deducciones por inversión o mediante una regulación específica y más ventajosa del régimen de amortizaciones), las facilidades para la obtención de créditos y otras similares.

   La apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no con la vista puesta en los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con todo el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables. El análisis "reducido" no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales "compensaciones" que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros.

2. En segundo lugar, como tantas veces hemos afirmado, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.

   La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

   Los agentes u operadores privados que "renuncian" al mercado, aunque lo hagan más o menos "inducidos" por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

3. El régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro, según acabamos de significar, descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer.

   Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse "perpetuas" o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno. Por el contrario, aun cuando hablase -en su versión inicial- de un período "posterior" a los 25 años, bien puede entenderse que implícitamente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovoltaicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas -de modo especial, según las estimaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía- no excedía de treinta años (incluyendo en este plazo las operaciones adecuadas de mantenimiento preventivo y correctivo). Y no puede olvidarse que en el informe emitido por el órgano especializado en la regulación energética (la Comisión Nacional de Energía) sobre la versión no modificada del Real Decreto 1565/2010 se reputaba que era procedente "la supresión de las tarifas de las instalaciones a partir del año 25 de su vida útil, lo que a juicio de la CNE parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibido hasta entonces".

   Aun cuando en algunos casos singulares aquel período de referencia pudiera, en el futuro, excederse más allá de los 30 años, los correspondientes cálculos económicos oficiales de retribución deben atender a la media del conjunto, y de hecho aquél fue utilizado por buena parte de los operadores del sector en el marco de sus previsiones y proyectos de financiación. La restricción a los 30 años que finalmente ha prevalecido tras la modificación del Real Decreto 1565/2010 es, pues, coherente con lo que hemos denominado "presupuesto implícito" subyacente en el Real Decreto 661/2007.

4. En fin, otro de los condicionamientos -éste ya explícito- que, de manera muy destacada, ha de ser sopesado es que las previsiones y las magnitudes de la tarifa regulada que contemplaba el Real Decreto 661/2007 (artículos 21 y 22 ) obedecían a -y estaban limitadas por- una determinada estimación de los objetivos de potencia eléctrica derivada de fuentes de energías renovables (también para el grupo o categoría de instalaciones fotovoltaicas) precisada en el Plan de Energías Renovables 2005- 2010.

   Si el tope se sobrepasaba, como en efecto ocurrió (basta a estos efectos la lectura del preámbulo del Real Decreto 1578/2008, con referencia a los datos proporcionados por la Comisión Nacional de Energía) pues el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica fue muy superior al esperado -de modo que en agosto de 2007 se superó el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se alcanzaron ya los 1.000 MW de potencia instalada-, si todo ello es así, repetimos, el sector en su conjunto no podía desconocer que la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007 no podía ser sin más aplicable a todas y cada una de las instalaciones fotovoltaicas que, en su conjunto, habían incurrido en aquel "exceso".

   En la Memoria sobre el impacto normativo que acompañaba a la propuesta de Real Decreto se analizaba esta cuestión en términos que también serían subrayados por el Consejo de Estado al informar sobre aquélla: "El objetivo de potencia para esta tecnología (fotovoltaica) recogido en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 era de 371 MW, y durante los años 2007 y 2008 se ha producido un crecimiento explosivo alcanzándose los 3.300 MW a final de 2008, como consecuencia del atractivo régimen económico del Real Decreto 661/2007, "es decir, se superó en casi 9 veces el objetivo previsto". Ello en un marco -el recogido en el Real Decreto 661/2007- en el que la tarifa regulada de estas instalaciones "era de 460 euros/MWh, casi 10 veces superior al del mercado, y mayor que el de cualquier otra tecnología del régimen especial".

   Quedaba así justificada una restricción ulterior que, del mismo modo que se adoptó con la fórmula de la limitación temporal de la tarifa regulada en los términos ya expuestos, pudo haberse hecho mediante otras medidas de signo diferente. Y, una vez más, aquella restricción puede fijarse en atención a la situación del sector fotovoltaico en su conjunto, esto es, en atención al dato objetivo de que la potencia instalada antes del 29 de septiembre de 2008 era muy superior a la prevista y en cuya consideración se había calculado la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007.

   Quinto.- Hechas estas precisiones, que en cierto modo adelantan el contenido de nuestra respuesta, rechazaremos que la desaparición del período de devengo de la tarifa regulada posterior a los 30 años sea una medida gubernativa nula por contravenir los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

   De nuevo no será necesario repetir lo que en relación con ambos principios y con sus perfiles jurídicos hemos expuesto en otras sentencias sobre esta misma materia. El valor de la "seguridad jurídica" no es oponible sin más a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta, por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.

   La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución ) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad. La evolución de la "curva de aprendizaje" y la progresiva "madurez" del sector fotovoltaico, como presupuestos que revelan una cierta indefinición inicial, han de tener una respuesta "paralela" en el tiempo de los poderes públicos, cuyas medidas iniciales podrán ser revisadas y modificadas al mismo ritmo de la evolución de aquél. La seguridad jurídica protege relaciones de este orden bajo el principio rebus sic stantibus pero, insistimos, no puede contraponerse como argumento invalidatorio frente a cambios relevantes en la base de las situaciones subyacentes, como en este caso ha ocurrido a la vista de la evolución de los acontecimientos desde el inicial Real Decreto 661/2007 hasta el Real Decreto 1565/2010 (y sus modificaciones inmediatas) que es objeto del presente litigio.

   Incluso los perfeccionamiento técnicos (y económicos) pueden influir en la revisión de las decisiones iniciales. Por referirnos tan sólo a uno de los factores relevantes, una tarifa regulada que se calcula en el año 2007 sobre la base de que buena parte de las instalaciones fotovoltaicas tienen una determinada ratio de producción (derivada de una configuración técnica sin seguimiento solar) y, en consecuencia, un vertido al sistema de cierto número de kilowatios, podrá ser atemperada ulteriormente por el titular de la potestad reglamentaria (o tarifaria) si la muy rápida evolución de la tecnología fotovoltaica propicia, en los años siguientes, la implantación -o el cambio de los ya instalados- de sistemas con seguimiento solar a uno o a dos ejes, cuya consecuencia práctica inmediata es que aumenta en porcentajes muy significativos el número de horas de aprovechamiento de radiación solar y, por lo tanto, la producción vertida a la red cuyo exceso de coste es asumido por el conjunto de consumidores de electricidad.

   Es lógico que ante esta -o cualquier otra- modificación tecnológica o ante cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas para el equilibrio del sistema, se revisen los parámetros iniciales determinantes, en magnitudes o en tiempo de disfrute, del cálculo de la tarifa regulada, y no puede oponerse a ello meramente el valor de la "seguridad jurídica". El Gobierno que fija inicialmente los estímulos o incentivos con cargo a toda la sociedad (pues son en definitiva los consumidores quienes los satisfacen) puede posteriormente, ante las nuevas circunstancias, establecer ajustes o correcciones de modo que la asunción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones "finales".

   La limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007, lo que basta para desvirtuar la apelación al principio de confianza legítima. No sólo era previsible sino que, como después afirmaría la exposición de motivos del Real Decreto-ley 14/2010, la necesidad de la introducción de ciertos cambios en el marco regulatorio, con consecuencias directas en el régimen retributivo, había sido asumida por el conjunto de los productores de energía eólica, termosolar y de cogeneración, esto es, por la mayor parte del sector de energías renovables, en cuanto contribución (y sacrificio de sus expectativas) razonable para "mitigar los sobrecostes del sistema".

   Si los operadores que actúan en régimen de libre mercado (organizado o por contratos bilaterales) habían visto reducidas sus retribuciones globales a causa de la caída de la demanda y la reducción de sus horas de funcionamiento, en especial los de ciertas centrales de generación, no había razones para que, de modo "simétrico", los productores de régimen especial, favorecidos respecto de aquéllos en cuanto tenían asegurada la venta de la energía producida, a precio regulado, mediante su entrada preferente en el sistema, resultasen inmunes al cambio de circunstancias. En el año 2010 esta fue, por lo demás, la tendencia generalizada en los países de la Unión Europea que contaban con sistemas públicos de apoyo a la tecnología fotovoltaica, obligados por las circunstancias a ajustar los incentivos para mitigar su incidencia en las respectivas economías.

   Sexto.- La previsibilidad, en concreto, de la limitación a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas anteriores a septiembre de 2008 (que, por lo demás, ya hemos considerado implícita en la regulación originaria contenida en el Real Decreto 661/2007) era tanto más acentuada cuanto que ya se había fijado un período máximo de 25 años para las instalaciones fotovoltaicas posteriores a aquella fecha, por virtud del Real Decreto 1578/2008, antes citado. En él (artículo 11 ) se disponía que las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (esto es, las instalaciones de tecnología fotovoltaica) que obtuvieran su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial con posterioridad al 29 de septiembre de 2008 gozarían de la tarifa regulada durante 25 años.

   Como con todo acierto destacaba el Consejo de Estado al emitir su informe preceptivo al proyecto del Real Decreto 1565/2010, esta dualidad de regímenes sobre unas instalaciones que a la postre son de la misma naturaleza y vierten la misma energía, con idéntico origen, a la red eléctrica no deja de presentar inconvenientes. El Consejo de Estado, en efecto, llamaba la atención "[...] sobre otro aspecto en relación con la determinación de qué instalaciones deben soportar las consecuencias de la disminución de la retribución cuya necesidad se pone de manifiesto conforme se incrementan el número de instalaciones y se mejora la tecnología. Pues, a menudo, un entendimiento excesivamente rígido del principio de seguridad jurídica o una comprensión muy expansiva del principio de irretroactividad pudiera llevar a pensar que las consecuencias de tales ajustes deben recaer exclusivamente en las nuevas instalaciones frente a las ya establecidas y autorizadas, creando así situaciones con diferencias entre las instalaciones (en concreto, en las primas y tarifas a las que tienen derecho) que no siempre son fácilmente justificables".

   Pues bien, la desaparición de la tarifa regulada a partir del año 30 (lo que sigue implicando la subsistencia de un régimen temporal aún favorable para los recurrentes frente a los 25 años del resto de instalaciones fotovoltaicas ya dichas) podía calificarse de modificación normativa al menos previsible. La confianza legítima no padece por ello tanto menos cuanto que ni siquiera queda demostrado que la reducción de aquel período temporal implique que, en el momento de su plena efectividad (esto es, dentro de 30 años), los titulares de las instalaciones fotovoltaicas vayan a sufrir perjuicios reales. Bien pudiera darse el caso de que el precio de mercado de la energía eléctrica dentro de 30 años sea superior a la tarifa regulada -actualizada- que fijó en el año 2007 el Real Decreto 661/2007 y que el Real Decreto 1565/2010 continúa manteniendo, en cuya hipótesis (y no se puede sino hacer conjeturas sobre qué sucederá en el sector energético dentro de 30 años) aquellos productores, facultados como están para vender su energía en el mercado o por medio de contratos bilaterales, ningún daño económico sufrirían. No se descarta, en efecto, que antes de aquella fecha la rentabilidad de la inversión en instalaciones fotovoltaicas pueda ser satisfecha de modo adecuado por el precio de mercado, en paridad con otros sistemas de generación de energía eléctrica.

   Séptimo. - Abordaremos a continuación las alegaciones sucesivas de la demanda, comenzando por las relativas a la vulneración del artículo 30 de la Ley 54/1007, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y del artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (fundamento de derecho quinto de aquel escrito procesal).

   En lo que se refiere a este segundo alegato baste decir que un Real Decreto no está blindado ante otro posterior de su mismo rango. De modo que el sistema de actualización y revisión de las tarifas, primas y complementos que estableció el artículo 44 del Real Decreto 661/2007 y concretó el artículo 36 del mismo Real Decreto para las instalaciones de categoría b) puede ser modificado por el Real Decreto 1565/2010, cuyas determinaciones no están sujetas al dictado del anterior. No existiendo entre ambos relaciones de jerarquía normativa mal puede afirmarse que el precepto contenido en un Real Decreto "vulnere" preceptos de otro del mismo rango: no los vulnera sino que los deroga o modifica, efecto jurídico obviamente distinto.

   Tampoco apreciamos que el punto o apartado décimo del artículo primero del Real Decreto 1565/2010 , al suprimir los valores de las tarifas reguladas para las instalaciones fotovoltaicas a partir del año 30 (en su versión modificada), infrinja ninguno de los artículos de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico a que alude la recurrente. Esta última ley no contiene ninguna disposición que obligue a fijar en más de treinta años la tarifa regulada, sin que, desde luego, lo haga su artículo 30 en relación con el 27 y 16. Más en concreto, el artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico se limita a contemplar un régimen retributivo de la producción de energía eléctrica en régimen especial -cuyos parámetros concretos defiere al titular de la potestad reglamentaria- ajustado al que se prevé en el artículo 16 y completado, en su caso, con otros componentes retributivos adicionales, que permitan obtener unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. La retribución razonable de las inversiones que la Ley 54/1997 dispone no tiene por qué implicar, repetimos, que la retribución haya de ser precisamente mediante tarifa regulada (pudiera serlo, en el futuro, a precios de mercado) y, sobre todo, que aquélla se asegure más allá de treinta años.

   Octavo.- Examinaremos acto seguido la supuesta "vulneración del Derecho Comunitario: infracción de lo dispuesto en la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y de los principios de Derecho Comunitario de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima. Infracción del Tratado y del Protocolo de la Carta Europea de la Energía, infracción del protocolo nº 1 adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales" (fundamento jurídico sexto de la demanda).

   En este epígrafe de la demanda sostienen su autores que el artículo 1, apartado 10, del Real Decreto 1565/2010 incurre en "vulneración de la confianza legítima" y "confisca expectativas legítimas". Invocan asimismo la "necesidad de aplicar a las empresas nacionales españolas los principios y obligaciones del Tratado y del Protocolo de la Carta de la Energía [...]", supuestamente infringidos. Y concluyen instando de esta Sala el planteamiento de una cuestión prejudicial "por las infracciones dichas del Derecho Comunitario". En el séptimo fundamento jurídico de la demanda se vuelve a plantear la "vulneración [...] de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de nuestro Derecho nacional".

   Las consideraciones expuestas en los apartados anteriores bastarían para rechazar, en lo sustancial, la premisa en que se basan estos dos motivos impugnatorios. La limitación del período de tarifa regulada a 30 años no supone confiscación ni expropiación de derechos pues (además de que, insistimos, aquél era el límite temporal implícito en la regulación originaria) no implica suprimir la retribución debida a la generación de energía eléctrica procedente de instalaciones fotovoltaicas sino meramente equipararla, dentro de treinta años, a la percibida por el resto de productores de electricidad que la venden en el mercado. No se produce, pues, la confiscación ni la expropiación del derecho de propiedad (lo que hace estéril la apelación al Protocolo nº 1 adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) ni de las expectativas de obtener una retribución razonable.

   Por su parte, la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, tampoco contiene preceptos cuya transposición por las autoridades nacionales obligue a extender más allá de 30 años la tarifa regulada ni impida una restricción sobrevenida (más bien, explicitada) respecto de las condiciones retributivas iniciales como es la que constituye objeto del litigio, una vez que -repetimos- en todo caso queda garantizada la retribución razonable de las inversiones efectuadas.

   En cuanto al Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de la Carta de la Energía sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales relacionados, aprobados en nombre de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, de la Comunidad Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica por la Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997, contienen, en efecto, disposiciones sobre la protección de las inversiones en esta materia. Respecto de ellas las Partes Contratantes han de fomentar y crear condiciones estables, favorables y transparentes para los inversores extranjeros y les aplicarán el principio de nación más favorecida o el trato que concedan a sus propios inversores, según el régimen más favorable.

   Aunque admitiéramos a efectos meramente dialécticos que -como interesan los recurrentes- el Tratado fuese aplicable a los inversores españoles respecto de las decisiones adoptadas por el Gobierno español, lo que no se aviene con las disposiciones de aquél, lo cierto es que la protección de las inversiones extranjeras a la que se refiere su artículo 10 lo es contra "medidas exorbitantes o discriminatorias", calificativos que no consideramos adecuados a la mera restricción a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada, en las condiciones y por los motivos ya expuestos, medida que se aplica por igual a todos los productores fotovoltaicos afectados. Mucho menos puede calificarse de "nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación", en los términos del artículo 13 del Tratado.

   Y aun cuando el Tratado promueve que las Partes Contratantes fomenten y creen "condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio", la nota de "estabilidad" debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen, y tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivos justificadores de la modificación regulatoria aplicada a la tecnología fotovoltaica. Las inversiones en esta tecnología siguen estando protegidas y fomentadas en España por un marco normativo sin duda favorable en su globalidad (además de tener la garantía del principio de rentabilidad razonable) incluso si la significación económica de alguna de las medidas ulteriores hubiera eventualmente implicado una muy limitada -y más bien hipotética, dada su eficacia plena para dentro de treinta años- disminución de las previsiones de beneficios calculados inicialmente.

   Dicho lo cual, la Sala no aprecia que existan razones para someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. No consideramos, en efecto, que la medida objeto de recurso pudiera ser contraria al Derecho de la Unión Europea, tanto si tomamos como referencias normativas de contraste los principio de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima o el artículo 16 de la Directiva 2009/28/CE cuanto si se entendiera que la Carta Europea de la Energía y el Protocolo tienen aquella dimensión en virtud de la ya citada Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997.

   Noveno.- En el octavo fundamento jurídico de la demanda afirman los recurrentes que el artículo 1, apartado diez, del Real Decreto 1565/2010 incurre en "vulneración del artículo 33.3 de la Constitución ". El desarrollo argumental de este epígrafe es mínimo y se contrae a repetir alegatos de los precedentes, esto es, a reiterar que "la disposición impugnada contiene una regulación materialmente expropiatoria", lo que contravendría la garantía que aquel precepto constitucional dispensa a la propiedad, impidiendo la privación de los bienes y derechos si no es por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización. Negada como ha sido la premisa de la que parte el motivo, la alegación subsiguiente tampoco puede ser estimada.

   Décimo.- En el noveno fundamento jurídico de la demanda afirman los recurrentes que la norma impugnada "infringe el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Su tesis, en lo esencial, es que la modificación objeto de litigio proviene de un "error o desvío en la previsiones de generación de estas fuentes de energía" y que aquélla "no resuelve el déficit de tarifa". Añaden que "la arbitrariedad se manifiesta en la desproporción del efecto conjunto que deriva de las regulaciones del Real Decreto 1565/2010 y del Real Decreto-Ley 14/2010", por las reducciones que éste último incorpora respecto de "la reducción temporal del número de horas equivalentes de referencia por año con derecho a percibir la tarifa-incentivo regulada".

   La reducción de horas introducida por el Real Decreto-Ley 14/2010 es ajena al objeto de este litigio, limitado al control jurisdiccional del artículo primero, apartado décimo, del Real Decreto 1565/2010 , esto es, a la disminución del período de tiempo en que se percibe la tarifa regulada. No puede, pues, utilizarse para basar la pretensión anulatoria de dicho precepto, único objeto de la demanda.

   Y en cuanto al resto de argumentos, tampoco pueden confundirse las críticas, legítimas desde consideraciones de otro orden, a los continuos cambios en la materia (los recurrentes censuran que las medidas adoptadas en muy poco tiempo "basculan de un lado a otro con notables e injustificadas oscilaciones") con la imputación de arbitrariedad. Ni siquiera si se admitiera que la medida objeto de recurso obedece a los errores de previsión determinantes del contenido del Real Decreto 661/2007, cuya corrección se lleva a cabo en el año 2010, ni siquiera en ese caso, decimos, la medida podría calificarse de "arbitraria", en cuanto seguiría obedeciendo a una motivación o justificación cierta y basada en el interés general, la de evitar para lo sucesivo los efectos perjudiciales de decisiones iniciales que a la postre se habían relevado inadecuadas o ineficientes. Una medida de este género podrá ser legal o ilegal, acertada o desacertada, pero no por ello incurre en arbitrariedad desde el punto de vista técnico jurídico.

   Por último, tampoco determinaría la supuesta "arbitrariedad" de la modificación introducida por el Real Decreto impugnado el argumento de que el cambio normativo carece de motivación suficiente, circunstancia que viene desmentida por la mera lectura de los informes y demás documentos oficiales que constan en el expediente como factores determinantes de aquél (de modo especial, la ya citada memoria del análisis de su impacto normativo).

   Undécimo. - En el décimo apartado de la demanda sostienen los recurrentes que la medida impugnada vulnera "los principios de igualdad ante la Ley y de no discriminación" . A su juicio, supone una "discriminación negativa de la tecnología fotovoltaica [...] en relación con el resto de tecnologías de régimen especial", a las que no se ha fijado una limitación de la duración del plazo.

   La desestimación de este argumento del recurso es obligada pues cada una de las tecnologías de régimen especial presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, que justifican tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos. No hay obligación de parificar ni las tarifas u otros elementos retributivos regulados ni los períodos de percepción de todos ellos pues, repetimos, los diferentes grupos, subgrupos y categorías previstos en el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 siempre han tenido, conforme a él, sus propias particularidades en materia retributiva.

   Del mismo modo que es diferente el importe de la tarifa regulada del que se benefician, según las tablas del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 , los titulares de las instalaciones fotovoltaicas del grupo b.1 (importe que, como bien subraya el Abogado del Estado, es muy superior al del resto de las tecnologías de régimen especial) sin que esta desigualdad, que les favorece, sea calificada por los recurrentes de "discriminatoria", de ese mismo modo, decimos, puede el titular de la potestad reglamentaria adoptar medidas sobre la duración del período de percepción disponiendo que sea distinto para unas y otras categorías o grupos y subgrupos de instalaciones de régimen especial.

   Algo análogo podría decirse a la vista de la proporción en que cada una de las tecnologías de régimen especial participa en el conjunto de retribuciones a ellas asignadas: sería discriminatorio, de adoptar el punto de vista de los recurrentes, el hecho de que el porcentaje de las retribuciones correspondientes a la tecnología fotovoltaica excediera significativamente, como así ocurre, del porcentaje en que esta tecnología contribuye, respecto de otras, a la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables." (fundamentos de derecho segundo a undécimo)

   En las consideraciones expuestas se da respuesta a todos los argumentos que en se exponen en el presente recurso en relación con la impugnación del apartado 10 del artículo 1 del Real Decreto 1565/2010 . Así, la alegación de discriminación por la limitación temporal de la tarifa regulada es respondida en el fundamento undécimo. Asimismo se da contestación a las alegaciones formuladas en el segundo fundamento de derecho de la demanda en relación con los principios de irretroactividad (fundamentos tercero y ss.), seguridad jurídica y confianza legítima (fundamentos quinto y sexto). Finalmente, la queja relativa a la supuesta vulneración del artículo 30.4 de la Ley de Sector Eléctrico es rechazada en el fundamento séptimo.

Sobre las exigencias técnicas a las instalaciones fotovoltaicas.

En el primer fundamento de derecho de la demanda se aduce también la vulneración del principio de igualdad en relación con las exigencias técnicas (apartados 4 -adscripción a centro de control-, 5 y 15 -huecos de tensión y plazo-).

En relación con estas exigencias técnicas, hemos dicho en la Sentencia de 19 de junio de 2.012 (RCA 1/62/2.011 ):

" Quinto.- Buena parte de la demanda y del escrito de conclusiones se centra en la supuesta "innecesariedad de los nuevos requisitos técnicos impuestos por el Real Decreto 1565/2010 a las plantas de producción de energía eléctrica de origen fotovoltaico existentes a la entrada en vigor del mismo". La crítica se despliega en un triple sentido: los requisitos serían innecesarios en sí mismos y arbitrarios, los plazos establecidos para implementarlos en las plantas fotovoltaicas ya existentes serían insuficientes y, en fin, con ellos disminuye la rentabilidad de dichas plantas por debajo del umbral de la razonabilidad.

Al fallar sobre esta cuestión en la pieza de medidas cautelares de este mismo recurso (auto de 19 de mayo de 2011) hicimos las siguientes consideraciones:

"Dada la especial relevancia de las cuestiones técnicas que planteaba la nueva exigencia reglamentaria y ante la falta de pruebas en el seno del incidente cautelar, esta Sala consideró procedente recabar un informe del operador del sistema eléctrico (Red Eléctrica de España) sobre los tres extremos que hemos transcrito en el antecedente de hecho quinto. En síntesis, considerábamos necesario disponer del autorizado parecer de la entidad responsable de la seguridad del sistema eléctrico sobre las razones de orden técnico que pudieran existir para imponer la extensión del procedimiento de operación P.O.12.3 a determinadas instalaciones fotovoltaicas y hacerlo en el plazo ya expuesto. Requeríamos también del mismo operador que nos informase si existían en el mercado, dentro de aquellos plazos de implantación, equipos específicos para adaptar las instalaciones a los nuevos requisitos.

La respuesta de 'Red Eléctrica de España' no deja lugar a dudas en cuanto a la primera cuestión. A la vista tanto de la potencia (3.700 MW) ya instalada en las actuales plantas fotovoltaicas, como de la prevista para los próximos años (8.367 MW en el horizonte 2020) la generación fotovoltaica ha tomado una creciente importancia para todo el sector eléctrico español, de modo que ha de garantizarse que su desarrollo tecnológico y normativo quede bien integrado en aquél. A estos efectos, resulta preciso que la generación fotovoltaica cumpla los requisitos técnicos contenidos en el P.O.12.3, tanto si se trata de la ya instalada como de la por instalar.

En cuanto al período transitorio, la respuesta de 'Red Eléctrica de España' justifica la procedencia de unos plazos de aplicación 'lo más cortos posibles al objeto de evitar una evolución creciente del riesgo derivado de la ausencia de capacidad para soportar huecos de tensión'. Afirma que 'cuanto más se posponga la aplicación del requisito de cumplimiento del P.O.12.3 mayor será el contingente de generación en el sistema sin la debida garantía de soportar huecos de tensión', con la consiguiente 'tendencia al empeoramiento de las condiciones de seguridad del sistema al incrementarse el potencial de generación que podrá desconectar del sistema ante hueco de tensión y por tanto el desbalance entre la generación y la demanda'.

[...] No extendiendo su solicitud la Asociación demandante a las instalaciones con fecha de inscripción definitiva posterior al 30 de junio de 2011 (admite de modo expreso que dichas instalaciones han de cumplir los nuevos requisitos desde su puesta en funcionamiento), por nuestra parte, y a los efectos cautelares que aquí proceden, consideramos justificadas las razones técnicas que exigen la adaptación de las plantas fotovoltaicas ya existentes dentro del calendario fijado por el Real Decreto 1565/2010. En efecto, dada la magnitud a que ha llegado el parque de generación fotovoltaica en funcionamiento es procedente, en principio, la aplicación de unos requisitos técnicos a las instalaciones existentes (de potencia superior a 2 MW) de forma que se mantenga o propicie la imprescindible garantía de seguridad del sistema eléctrico en su conjunto, lo que implica que todas aquellas instalaciones -y a fortiori las que inicien su actividad a partir de julio del año 2011- puedan soportar, sin merma de aquella garantía, los huecos de tensión cumpliendo el procedimiento operativo P.O.12.3.

El plazo para la adecuación de las instalaciones ya existentes o inscritas con anterioridad al 1 de julio de 2011 a los nuevos requisitos técnicos termina en octubre de este mismo año. A reserva de lo que ulteriormente añadiremos, y partiendo de la necesidad técnica de mantener la garantía de seguridad frente a huecos de tensión en un porcentaje ya significativo del parque de generación eléctrica en funcionamiento (esto es, del integrado por las actuales plantas fotovoltaicas), no consideramos procedente la suspensión de las disposiciones impugnadas. El hecho de que para las instalaciones eólicas aquel plazo fuese superior no es por sí sólo un elemento determinante del éxito de la pretensión cautelar, sin perjuicio de que pueda ser argumento para la impugnación de fondo".

Sexto.- El juicio de la Sala sobre esta cuestión está necesariamente vinculado al análisis técnico que proporcionan los informes de esta naturaleza y demás pruebas periciales incorporadas a los autos. De ellas -singularmente del informe remitido por el operador técnico del sistema, al que la Sala concede la mayor fiabilidad- se deduce que los requerimientos técnicos impuestos a las instalaciones fotovoltaicas a partir de la promulgación del Real Decreto 1565/2010 están debidamente justificados en razones que atienden precisamente a la mejor gestión del sistema eléctrico en su conjunto. Ratificamos, por lo tanto, ya en sentencia, la primera conclusión a la que llegamos en la fase cautelar.

Aun cuando las características que han de reunir las plantas de producción de energía eléctrica mediante la utilización de tecnología solar fotovoltaica podrían, en teoría, sujetarse a menores exigencias si se consideraran aquéllas de modo individual, cuando la potencia acumulada por su expansión alcanza un determinado nivel a escala nacional es lógico que se prevean e impongan, tanto para las futuras como para las ya existentes, unos requisitos técnicos que, prudentemente, aseguren y faciliten la mejor gestión técnica del sistema eléctrico peninsular.

En este sentido, las modificaciones que introduce el ahora impugnado respecto del Real Decreto 661/2007 (esto es, las obligaciones de que las instalaciones o agrupaciones de instalaciones con potencia superior a 10 MW se adscriban a un centro de control; las que dispongan de una potencia instalada mayor a 1 MW hayan de enviar tele-medidas al operador del sistema en tiempo real; y las de potencia superior a 2 MW deban cumplir lo dispuesto en el procedimiento de operación P.O. 12.3, sobre requisitos de respuesta frente a huecos de tensión) estos nuevos requerimientos, decimos, suponen exigencias meramente técnicas que, a tenor del resultado de las pruebas, no incurren en arbitrariedad ni irrazonabilidad, antes al contrario contribuyen a la mayor seguridad (ligada también a la mejora de la previsibilidad de la demanda que ha de calcular el gestor del sistema, en el caso de la telemedida) y a la mejor gestión del sistema eléctrico español (en particular, la sujeción al procedimiento operativo trata de evitar riesgos de caídas del sistema).

A partir de esta premisa, las implicaciones económicas de los nuevos requisitos suponen, en efecto, ciertos gastos -que no se ha demostrado sean muy significativos en el conjunto de la inversión- a los titulares de las plantas pero se trata de una consecuencia inherente a la propia actividad de generación de energía eléctrica para su incorporación, en las debidas condiciones técnicas, al sistema eléctrico en su conjunto.

En cuanto a los plazos para la implantación de aquellos requisitos, las críticas vertidas en la demanda sobre su insuficiencia carecen ya de objeto una vez que la Administración del Estado los amplió poco después, mediante la Disposición final cuarta del Real Decreto 1544/2011 , según reconoce la propia recurrente.

En fin, respecto de las diferencias de trato respecto de la energía eólica, en la página 10 de su primer escrito de conclusiones - al criticar el informe de Red Eléctrica de España sobre los requisitos técnicos- la Asociación demandante afirma que "no es afortunada la equiparación de la energía eléctrica de origen eólico y de origen fotovoltaico". No puede, en buen lógica, reivindicar después que se parifiquen ambas a unos efectos sí y a otro no, según su propia conveniencia." (fundamentos de derecho quinto a sexto)

Sobre la modificación de la noción de modificación substancial de una instalación

Respecto a la modificación de la noción de modificación substancial de una instalación (apartado 3) nos hemos pronunciado en la Sentencia de 28 de diciembre de 2.011 (RCA 1/16/2.011 ):

" SEGUNDO.- Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso-administrativo fundamentado en la infracción del artículo 149.1.13 ª, 22 ª y 25ª de la Constitución .

La impugnación del artículo primero, apartado tres, del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que procede a añadir un artículo 4 bis al Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , que determina la definición del concepto de modificación sustancial de las instalaciones preexistentes de producción de energía eléctrica en régimen especial, a los efectos de su régimen económico, fundamentada en la alegación de que por «el carácter agotador» de esta regulación se impide el desarrollo ulterior por la Comunidad Autónoma, no puede prosperar, pues, a pesar de la mayor concreción del concepto de modificación sustancial, respecto de lo establecido en el artículo 4.3 del precedente Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , no cabe eludir, como advierte el Abogado del Estado, que dicho enunciado se circunscribe a los exclusivos efectos de asignación del régimen económico aplicable, que debe tener un tratamiento uniforme en todo el territorio nacional, en aras del adecuado funcionamiento del sistema, no interfiriendo en la competencia de la Administración energética de la Comunidad Autónoma para autorizar la construcción, explotación, transmisión y cierre de estas instalaciones.

En efecto, consideramos que la delimitación por la norma reglamentaria de carácter estatal del concepto de modificación sustancial de una instalación preexistente, a los efectos de determinar el régimen económico aplicable, que precisa, en relación con las instalaciones de cogeneración, los equipos a ser sustituidos y exige que la instalación modificada sea de alta eficiencia, está legitimada por el título competencial del artículo 149.1.13ª de la Constitución , de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, debido a la repercusión indudable que el régimen económico del sector eléctrico tiene en la economía en su conjunto, y no desborda el concepto de bases del régimen energético a que alude el artículo 149.1.25ª de la Constitución .

En este sentido, cabe significar que el Tribunal Constitucional en la sentencia 18/2011, de 3 de marzo , ha concretado el alcance de los títulos competenciales del Estado referidos en el artículo 149.1.13 ª y 25ª de la Constitución , y el significado del concepto de bases estatales del sector eléctrico, en relación con los recursos de inconstitucionalidad promovidos contra determinados preceptos de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que regulaban el marco de distinción de competencias en esta materia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, después de explicar el sentido general de la legislación del sector eléctrico y la ordenación del régimen especial de producción eléctrica, en los siguientes términos:

« [...] Antes de abordar el examen de las controversias aquí planteadas resulta conveniente insertarlas en el contexto normativo al que corresponden, para lo cual hemos de detenernos, siquiera sea sumariamente, en el examen del sentido general de la normativa estatal aplicable al sector eléctrico. En tal sentido, resulta imprescindible hacer referencia, en primer lugar, a la LSE. Esta Ley pretende incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las exigencias de la normativa comunitaria en la materia, a la sazón contenida en la Directiva 96/92/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, relativa a normas comunes para el mercado interior de la electricidad (actualmente sustituida por la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003), estableciendo un modelo de sistema eléctrico que, a partir de la premisa de que el suministro de energía eléctrica es esencial para el funcionamiento de la sociedad, persigue el objetivo de garantizar un suministro de energía eléctrica de calidad adecuada al menor coste posible que, a su vez, sea compatible con la necesaria protección del medio ambiente. Para la consecución de este objetivo la Ley del sector eléctrico declara todas las actividades que componen el sector como servicio esencial articulándolo mediante la formulación de un sistema de planificación de naturaleza indicativa, salvo en lo relativo a las instalaciones de transporte, respecto a las que la planificación será vinculante. En el mismo sentido, la explotación unificada del sistema eléctrico nacional deja de ser un servicio público de titularidad estatal desarrollado por el Estado y sus funciones son asumidas por dos entes con forma de sociedades mercantiles privadas, el operador del mercado, encargado de la gestión económica referida al eficaz desarrollo del mercado de producción de electricidad y el operador del sistema, encargado de garantizar la continuidad y seguridad del suministro eléctrico y la correcta coordinación del sistema de producción y de transporte.

Otro de los objetivos de la LSE es la liberalización del sector, continuando en este ámbito con las previsiones ya fijadas en la Ley 40/1994, separando jurídicamente aquellas actividades que tienen la condición de reguladas de las que no lo son. De esta forma tienen la consideración de actividades reguladas, además de las relacionadas con la gestión económica y técnica del sistema a las que ya se ha hecho referencia, otras dos, sometidas a un régimen de autorización administrativa y a una retribución de sus actividades fijada por los poderes públicos. Dichas actividades son el transporte (actividad consistente en la transmisión de la electricidad a través de redes de alta tensión desde los lugares de generación hasta los puntos de distribución o consumidores finales) y la distribución (actividad que supone la transmisión de energía desde las redes de transporte hasta los puntos de consumo así como la venta de energía eléctrica a los consumidores a tarifa). Por el contrario, la generación o producción de energía eléctrica, desarrollada bajo la premisa del derecho a la libre instalación y del principio de libre competencia, así como la comercialización, segunda actividad no regulada, se desenvuelven, de acuerdo con el sistema de la Ley del sector eléctrico, en un régimen competitivo en el marco de las previsiones que ella misma establece. Para ello se generaliza el derecho de acceso a las redes de transporte y distribución, de suerte que la propiedad de las mismas no garantiza su uso exclusivo. El sistema se completa con el establecimiento de un régimen económico único, incluyendo como elementos comunes la configuración de la retribución de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica y, como consecuencia de ello, la determinación por parte de una única administración de las tarifas, peajes y precios que han de pagar los consumidores.

Como consecuencia de todo ello, el régimen jurídico del suministro de electricidad tiende, de acuerdo con la exposición de motivos de la propia Ley del sector eléctrico, a la liberalización y libre competencia del sector eléctrico, plena en la generación y comercialización de la energía y limitada en su transporte y distribución, debido a su carácter de monopolio natural y en las que, si bien se generaliza el acceso de terceros a las redes, su retribución continúa siendo fijada administrativamente en atención a las circunstancias determinadas por la existencia del principio de red única.

De acuerdo con los objetivos anteriores, la LSE pretende, según su art. 1, regular las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica consistentes en su generación, transporte, distribución, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales, así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico. La regulación de dichas actividades, para las que se reconoce la libre iniciativa empresarial en el marco del principio de garantía del suministro de energía eléctrica, tiene por finalidad la adecuación del suministro de energía eléctrica a las necesidades de los consumidores, así como la racionalización, eficiencia y optimización de aquél, atendiendo a los principios de monopolio natural del transporte y la distribución, red única y realización al menor coste.

De esta forma, aunque el sector eléctrico sigue siendo objeto de una amplia regulación específica, más o menos intensa según las distintas actividades dirigidas al suministro, lo cierto es que el legislador no considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran dicho tipo de suministro, abandonándose en la LSE la tradicional noción de servicio público, y poniéndose, asimismo, los pilares para una progresiva liberalización del mercado eléctrico, que funciona, según la exposición de motivos de la Ley del sector eléctrico, bajo los principios de actividad, transparencia, libre competencia y libre iniciativa empresarial. Así, el suministro de energía eléctrica a todos los consumidores que lo demanden es un servicio esencial (art. 2.2 LSE), así como un derecho de los mismos (art. 10.1 LSE) que se presta mediante el ejercicio de una serie de actividades, algunas de las cuales se desarrollan en régimen de libre competencia y otras como actividades reguladas, de acuerdo con el art. 11 LSE. En suma, la Ley del sector eléctrico introduce la ordenación básica de las distintas actividades del sector eléctrico, autorizando los desarrollos reglamentarios y asignando las competencias administrativas derivadas de las intervenciones previstas, todo ello con fundamento, de acuerdo con su disposición final primera , en el art. 149.1.13 ª y 25ª CE .

[...] En relación a los títulos competenciales estatales alegados, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre su alcance en un supuesto similar, y así de la STC 197/1996, de 28 de noviembre , resolutoria de un recurso de inconstitucionalidad promovido por la Generalitat de Cataluña en relación con la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de ordenación del sector petrolero, pueden extraerse los siguientes criterios, reiterados en la STC 223/2000, de 21 de septiembre , F. 5:

1. Aunque es cierto que este Tribunal ha fijado como criterio general que en los supuestos de concurrencia de títulos competenciales debe prevalecer la regla competencial específica sobre la más genérica, hemos precisado también que este criterio no puede tener un carácter absoluto. Partiendo de estas apreciaciones, hemos advertido que «no podría afirmarse con carácter general, y menos aún absoluto, que en un sector tan importante para el desarrollo de la actividad económica en general como el del petróleo -de ahí sin duda la concurrencia de una pluralidad de títulos competenciales-, las competencias específicas, por ejemplo, en materia energética, hayan de prevalecer necesariamente y en todo caso sobre las relativas a la planificación económica; y mucho menos que las primeras hayan de desplazar totalmente a las segundas. Las competencias de ordenación o dirección general de la economía -entre las que han de encuadrarse las relativas a planificación, de un lado, y, de otro, las de ordenación de concretos sectores económicos, entre los que se cuenta el energético y, dentro de éste, el subsector del petróleo- han de ejercerse conjunta y armónicamente, cada cual dentro de su respectivo ámbito material de actuación, que será preciso delimitar en cada caso» [ STC 197/1996 , F. 4 A)].

2. Hemos precisado, en este sentido, que «dentro de la competencia de dirección de la actividad económica general tienen cobertura "las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector" ( STC 95/1986 , F. 4 y, en los mismos términos, STC 188/1989 , F. 4, con cita de las SSTC 152/1988 y 75/1989 ). Doctrina aplicable con mayor razón a supuestos en los que existen, como en el presente, reservas competenciales expresas en favor del Estado tanto respecto de la actividad económica general ( art. 149.1.13ª CE ) como del específico sector energético ( art. 149.1.25ª CE ). Por lo que no es preciso efectuar esfuerzo interpretativo alguno para afirmar, respecto al presente supuesto, que de esa competencia estatal de dirección general de la economía a la que este Tribunal se ha referido forman parte, en cuanto la misma pueda recaer sobre el sector petrolero, no sólo las genéricas competencias relativas a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, sino también las más específicas de ordenación del sector energético, referentes a las bases del régimen del mismo» [ STC 197/1996 , F. 4 A)].

3. En todo caso debe tenerse presente que no son «equivalentes o intercambiables el título genérico relativo a planificación económica y el específico referente a la ordenación de un sector aun en el supuesto en que ambos pertenezcan a un mismo titular», puesto que las facultades de actuación conferidas al Estado por el título competencial genérico y el específico no tienen por qué coincidir. «Cuando se trata de reconocer o negar carácter básico a un concreto precepto legal, será preciso determinar en cada caso si éste opera realmente, por ejemplo, en el ámbito de la planificación económica, o bien, también por ejemplo, en el del régimen energético. Sin olvidar, finalmente, que la competencia estatal en cuanto a planificación económica ex art. 149.1.13ª CE -y en ello difiere de la relativa a régimen energético ex art. 149.1.25ª CE - no se agota en las bases, sino que comprende además la "coordinación" en tal materia. Esto es, le corresponde una facultad que presupone lógicamente la existencia de competencias autonómicas, aun de mera ejecución, que deben ser respetadas, y con la que se persigue, en esencia, la integración de las diversas partes del sistema en el conjunto del mismo mediante la adopción por el Estado de medios y sistemas de relación, bien tras la correspondiente intervención económica bien incluso con carácter preventivo, para asegurar la información recíproca, la homogeneidad técnica en ciertos aspectos y la acción conjunta de las autoridades estatales y autonómicas en el ejercicio de sus respectivas competencias» [ STC 197/1996 , F. 4 B)].

Las consideraciones relativas al sector petrolero, al que se refirió la STC 197/1996, de 28 de noviembre , son perfectamente trasladables al sector eléctrico, el cual no sólo constituye un sector estratégico para el funcionamiento de cualquier sociedad moderna, representando por sí mismo una parte muy importante dentro del conjunto de la economía nacional, sino que es clave como factor de producción esencial para la práctica totalidad de los restantes sectores económicos, condicionando de manera determinante en muchos casos su competitividad. Y todo ello sin olvidar que es hoy en día indispensable para la vida cotidiana de los ciudadanos. Estas circunstancias justifican que el Estado pueda intervenir en la ordenación del sector eléctrico tanto a través del título general relativo a la planificación general de la economía ( art. 149.1.13ª CE ) como mediante el más específico relativo al sector energético ( art. 149.1.25ª CE ), debiendo determinarse en cada caso a la hora de enjuiciar los preceptos cuestionados en este proceso constitucional qué título competencial ampara, en su caso, la actividad normativa del Estado, pues uno y otro título competencial no confieren al Estado las mismas potestades de actuación.

[...] Planteada la controversia en estos términos ha de tenerse en cuenta que el Estado, en virtud de los títulos competenciales establecidos en el art. 149.1.13 ª y 25ª CE , se encuentra habilitado para llevar a cabo una actividad planificadora en relación con el sector eléctrico. En relación con la actividad de planificación desarrollada por el Estado en subsectores económicos en los que existen competencias estatales y autonómicas ya hemos declarado que la atribución competencial a las Comunidades Autónomas, aun cuando fuere exclusiva -lo que no es el caso que aquí se plantea- «no excluye la competencia estatal para establecer las bases y la coordinación de ese subsector, y que el ejercicio autonómico de esta competencia exclusiva puede estar condicionado por medidas estatales, que en ejercicio de una competencia propia y diferenciada pueden desplegarse autónomamente sobre diversos campos o materias, siempre que el fin perseguido responda efectivamente a un objetivo de planificación económica» ( STC 75/1989, de 21 de abril , F. 3). Ni tampoco excluye «que el Estado intervenga "cuando para conseguir objetivos de política económica nacional se precise una actuación unitaria en el conjunto del territorio del Estado", aun si se trata de una "planificación de detalle" ( STC 29/1986 ) o de acciones o medidas singulares para alcanzar los fines propuestos en la ordenación de un sector económico ( SSTC 95/1986 y 152/1988 , entre otras)». [ STC 225/1993, de 8 de julio , F. 3 D].

[...] El art. 27 LSE ha de considerarse norma básica, al regular aspectos esenciales de la generación de electricidad, que constituye una de las actividades esenciales destinadas al suministro de este tipo fundamental de energía. Debe recordarse que, junto al régimen ordinario de producción eléctrica, la LSE ha diferenciado -con el establecimiento de ciertas singularidades jurídicas y económicas- un conjunto de instalaciones de producción de energía eléctrica que conforman el denominado «régimen especial», definido, con carácter básico de conformidad con el art. 149.1.13 y 25 CE , en el art. 27 LSE y desarrollado, con el mismo carácter, en su momento por el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, norma posteriormente derogada y sustituida por el citado Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que, con carácter básico al amparo de lo establecido en el art. 149.1.22 ª y 25ª CE (disposición adicional tercera), se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. La importancia de la regulación de estas actividades para el ordenado suministro de energía eléctrica justifica que el legislador estatal establezca las bases en esta materia.

Pues bien, la simple comparación entre el art. 27.1 LSE, precepto de carácter básico que no ha sido cuestionado por las instituciones canarias, y el art. 2.11 de la Ley del sector eléctrico canario (que ha de ponerse en relación con el art. 9.7 de la Ley del sector eléctrico canario) revela que este precepto no se ajusta a la norma estatal básica. En efecto, mientras que la normativa básica estatal ha establecido unos límites de potencia de las instalaciones para caracterizar el concepto de régimen especial de producción eléctrica, el art. 2.11 de la Ley del sector eléctrico canario ha regulado dicho concepto en su territorio obviando dichos límites, pues en este precepto no se hace referencia alguna a límites en la potencia de instalación, de manera contraria a lo que ocurre con el art. 27.1 LSE.

De esta forma, el tratamiento que se ha dado en la Ley del sector eléctrico canario a los productores que se benefician por la aplicación del régimen especial de generación altera el régimen básico, afectando a la configuración del régimen especial de producción eléctrica de tal modo que, en Canarias y por aplicación de las normas impugnadas, los sujetos en régimen especial de producción eléctrica se definen de forma más amplia que en el resto del territorio del Estado, contraviniendo así los preceptos estatales.

Por otra parte, no puede aceptarse la alegación de las instituciones autonómicas canarias relativa a que el art. 2.11 de la Ley del sector eléctrico canario, en cuanto reproduce de manera incompleta las normas equivalentes de la LSE, debe ser completado con dichas bases por los aplicadores jurídicos. En relación con la reproducción de preceptos estatales en normas autonómicas tenemos reiteradamente declarado, como recuerda la STC 341/2005, de 21 de diciembre , F. 9, que «cabe distinguir dos supuestos de reproducción de normas estatales por las autonómicas, de los que se derivan consecuencias distintas. El primer supuesto se produce cuando la norma reproducida y la que reproduce se encuadran en una materia sobre la que ostentan competencias tanto el Estado como la Comunidad Autónoma», supuesto éste en el que «al margen de reproches de técnica legislativa, la consecuencia no será siempre la inconstitucionalidad, sino que habrá que estar a los efectos que tal reproducción pueda producir en el caso concreto». El segundo supuesto «tiene lugar cuando la reproducción se concreta en normas relativas a materias en las que la Comunidad Autónoma carece de competencias», en cuyo caso «la falta de habilitación autonómica debe conducirnos a declarar la inconstitucionalidad de la norma que transcribe la norma estatal», salvo supuestos excepcionales como el aludido en la STC 47/2004, de 25 de marzo , F. 8, o en la propia STC 341/2005, de 21 de diciembre , F. 10 a), esto es, cuando la reiteración simplemente consiste en incorporar a la normativa autonómica, ejercida ésta en su ámbito competencial, determinados preceptos del ordenamiento estatal «con la sola finalidad de dotar de sentido o inteligibilidad al texto normativo aprobado por el Parlamento autonómico». Y más concretamente hemos declarado que la reproducción parcial en un precepto autonómico de una norma estatal básica determina la invalidez de la norma autonómica, por contradecir y no respetar la legislación básica del Estado (por todas, SSTC 154/1989, de 5 de octubre, F. 6 ; 62/1993, de 18 de febrero, F. 4 ; 162/1996, de 17 de octubre, F. 4 ; 172/1996, de 31 de octubre, F. 2 ; y 73/1997, de 11 de abril , F. 4). ».

Por ello, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, consideramos que el Estado está legitimado para proceder a determinar el concepto de modificación sustancial de las instalaciones preexistentes de producción de energía eléctrica en régimen especial, en cuanto que ésta prescripción regula un elemento esencial del régimen especial de producción eléctrica que incide en el régimen económico en su conjunto, y no advertirse merma de las facultades autorizatorias que competen a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus Estatutos de Autonomía y la Ley reguladora del Sector Eléctrico.

La pretensión anulatoria de la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , que estipula el régimen económico específico para instalaciones experimentales de tecnología eólica en tierra, basada en el argumento de que dicha disposición no deja margen a las Comunidades Autónomas para fijar, ni siquiera con carácter complementario, los requisitos que tienen que reunir las instalaciones para poder beneficiarse de una retribución adicional, no puede ser acogida, en cuanto que no advertimos la existencia de un exceso competencial, pues esta disposición, que tiene como objeto el fomento y promoción de la Investigación y Desarrollo (I + D) en el ámbito de la producción de energía eólica y que se limita a un número reducido de instalaciones, al preverse una potencia total de 160 Mw, tiene cobertura en los títulos competenciales del artículo 149.1.13 ª y 25ª de la Constitución , previéndose la participación de las Comunidades Autónomas en el procedimiento de selección de las instalaciones beneficiadas.

A estos efectos, resulta oportuno recordar que, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 18/2011, de 3 de marzo , el sector eléctrico no sólo constituye un sector estratégico para el funcionamiento de cualquier sociedad moderna, representando por sí mismo una parte muy importante dentro del conjunto de la economía nacional, sino que es clave como factor de producción esencial para la práctica totalidad de los restantes sectores económicos, condicionando de manera determinante en muchos casos su competitividad. Y todo ello sin olvidar que es hoy en día indispensable para la vida cotidiana de los ciudadanos.

La pretensión anulatoria de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que especifica el régimen económico para instalaciones innovadoras de tecnología solar termoeléctrica, debe ser rechazada acogiendo los argumentos expuestos con anterioridad.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado de la XUNTA DE GALICIA contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial." (fundamento de derecho segundo)

Conclusión y costas.

A tenor de lo expuesto en los anteriores fundamentos procede la desestimación del recurso interpuesto por las sociedades actoras contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional no procede la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,