STS, 22 de Octubre de 2012

PRIMERO . - La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Diputación Provincial de Alicante (en lo sucesivo, «Diputación de Alicante») contra la resolución dictada el 12 de mayo de 2009 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirmó, en alzada, la pronunciada por el Tribunal Regional de Valencia el 31 de octubre de 2007.

Esta última resolución había desestimado la reclamación deducida frente al acuerdo del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Alicante, por el que decidió requerir a la «Diputación de Alicante» para que ingresase el importe de 240.404,84 euros, suma a la que ascendía el aval presentado para garantizar parte de la subvención de fondos europeos concedida al Centro de Desarrollo Rural La Montaña (en adelante «CEDER»).

(1) Explica la sentencia de instancia en su fundamento primero que:

[...] CEDER es deudora por la liquidación M2205302030000091, en concepto de reintegro de subvención LEADER por incumplimiento del convenio suscrito entre IRYDA y CEDER de fecha 8 de abril de 1992.

Se trata del reintegro de subvenciones comunitarias (...)

Para la obtención de la subvención de la subvención había sido precisa la presentación por CEDER de tres avales el de la interesada por un importe de 40.000.000 de pesetas, de Banco de Alicante, hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, por importe de 40.000.000 de pesetas, y por la Caja de Ahorros del Mediterráneo por importe de 80.000.000 de pesetas. Constan en el expediente certificación expedida el 24 de septiembre de 1992, por el Secretario General de la Diputación Provincial de Alicante, en la que se dice que en sesión extraordinaria celebrada por la Diputación Provincial de Alicante, el día 23 de julio de 1992, se adoptó entre otros el acuerdo de avalar a la Asociación Centro de Desarrollo Rural La Montaña, ante el IRYDA por importe de 40.000.000 de pesetas, en garantía del pago anticipado por este último organismo a aquella de cantidad equivalente conforme a los artículos 7.1 y 8.1 del Convenio para la aplicación del Programa LEADER entre ambos celebrado.

La Liquidación M2205302030000091 asciende a 925.797,13 € de principal y 189.159,43 € de recargo de apremio. En el requerimiento se indica que está agotada la gestión ejecutiva de cobro respecto al deudor principal justificada la inexistencia de bienes susceptibles de embargo, declarándola fallida por acuerdo del 13 de noviembre de 2002 por el Jefe de Dependencia Adjunto de Recaudación, y en la misma fecha se acuerda la segregación de deudas.

Contra este requerimiento de pago, interpuso recurso de reposición alegando que en el requerimiento impugnado no se mencionan los avales solidarios del B.B.V.A, y la CAM, y que en vez de un requerimiento de ejecución se aval debería hacerse una derivación de responsabilidad con la forma y los requisitos del artículo 14 del R.D. 1684/1990 . Fue desestimado este recuso por resolución de fecha 23 de abril de 2004, en la que se argumentaba que en ningún momento la Administración Tributaria, ha negado el carácter subsidiario del aval prestado en su día por la Diputación Provincial de Alicante, frente a la condición de garantes solidarios asumidos por las otras dos entidades, pero no puede admitirse que su condición de avalista subsidiario le convierte en responsable subsidiario en sentido jurídico-tributario.... De lo expuesto se deduce que la parte actora entiende que debería procederse con carácter previo a la declaración de fallido del deudor principal y de los deudores solidarios, y proceder a una declaración de responsabilidad subsidiaria de la recurrente. [...]

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(2) Es en el fundamento tercero donde la Audiencia Nacional expone sus argumentos para desestimar el recurso contencioso- administrativo deducido por la «Diputación de Alicante». Tras referirse al artículo 16 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por el Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre (BOE de 3 de enero de 1991), se expresa en los siguientes términos:

[...] en el presente caso, nos hallamos con la ejecución por la vía de apremio de la garantía prestada en forma de aval, con lo cual la persona del avalista responsable subsidiario está perfectamente predeterminada de antemano por la voluntad del avalista mismo, y que además voluntariamente, ha fijado la extensión de su responsabilidad, y las condiciones de ella.

Por ello, el artículo 111 del R.D. 1684/1990 , establece en su número 1ºque si la deuda estuviera garantizada se procederá en primer lugar a ejecutar la garantía, y si esta garantía consiste en aval, la forma de ejecutar la misma, dentro de la vía de apremio, será requiriendo al garante el ingreso de la deuda, hasta el límite del importe garantizado.

Es decir, que con el aval, se está garantizado de forma directa, pero subsidiaria, el importe de la deuda, la persona del avalista esta predeterminada, el importe de la garantía también, y por tanto no es necesaria ninguna otra actuación.

Además debe tenerse en cuenta, que la participación del avalista, solamente está prevista a partir del momento en que se inicia la vía de apremio sin que esté prevista ninguna otra actuación anterior.

Por ello, en este caso, no puede alegar el avalista, el beneficio de excusión que tiene todo fiador, puesto que ya se ha determinado previamente la inexistencia de bienes propiedad de la deudora principal.

En cuanto a las excepciones derivadas de la deuda y que pueden ser alegadas por el avalista en cuanto que no sean personalísimas del deudor principal, oportunidad ha tenido la hoy recurrente en hacer tales manifestaciones a lo largo tanto del procedimiento administrativo como en este recurso.

SEGUNDO .- La «Diputación de Alicante» preparó el presente recurso de casación y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito registrado el 13 de noviembre de 2010, en el que invoca un solo motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

En realidad, la «Diputación de Alicante», en el apartado segundo de su escrito de interposición, dice aglutinar en un solo motivo los argumentos que en el apartado primero identifica como cuatro posibles transgresiones normativas imputables a la sentencia de instancia. Así, señala como preceptos infringidos:

(a) Los artículos 24 de la Constitución española , 62.1, letras a ) y e), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), en relación con los artículos 31 y 84 del mismo cuerpo legal .

(b) El artículo 3.1 de la misma Ley 30/1992 , en relación con los artículos 7, apartados 1 in fine y 9, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 6 de junio (BOE de 21 de junio), 85.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (BOE de 31 de octubre), y 1822 a 1853 del Código Civil, así como la jurisprudencia que los interpreta.

(c) El artículo 62.1, apartado e), de la Ley 30/1992 y su jurisprudencia interpretativa.

(d) Los artículos 16.2 y 14 del Reglamento General de Recaudación , 59 a 62.1, apartado a), de la Ley 30/1992 y 1853 del Código Civil , así como la jurisprudencia interpretativa, por improcedencia del procedimiento recaudatorio seguido.

Afirma que la sentencia recurrida, en los fundamentos de derecho segundo y tercero, da un «[p]ortazo en las narices» a los motivos de queja invocados en los diferentes escritos de alegaciones, obrantes en autos, remitiéndose directamente para resolver el litigio al artículo 111 del Reglamento General de Recaudación .

Añade que los acuerdos de los órganos de revisión y la sentencia recurrida utilizan un discurso en el que identifican y asimilan in totum las deudas no tributarias a las tributarias.

Subraya que su posición es la de un fiador, por lo que deben serle de aplicación, en atención al origen de la fianza prestada, los artículos 7, apartados 1 in fine y 9, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el régimen jurídico resultante de los artículos 1822 a 1853 del Código Civil . Estos preceptos entienden que la fianza es, por lo general, subsidiaria. Tal carácter subsidiario remite a la distinción que hace el artículo 16 del Reglamento General de Recaudación . En el caso de las deudas dimanantes de obligaciones no tributarias, esa condición no se circunscribe tan sólo a los responsables que lo sean ex lege , como hace el artículo 37 del mismo texto reglamentario para las de carácter tributario, sino que también se extienden a los que lo sean convencional o contractualmente (aval o finanza).

Niega que tenga la condición de un simple ejecutado.

En virtud de las anteriores consideraciones, estima que los actos administrativos combatidos son nulos de pleno derecho, porque antes de la revocación de la subvención y, por tanto, antes del requerimiento de la Administración tributaria, debió dársele audiencia en su condición de avalista, así como notificarle el acto definitivo que puso en su día término al aludido expediente revocatorio.

En su opinión, la inteligencia de los preceptos aludidos se compadece y armoniza plenamente con la doctrina científica y la jurisprudencia existente sobre el particular.

Si se le hubiera otorgado, como avalista, la condición de interesada en el procedimiento de revocación de la subvención, se le hubiera permitido el acceso al expediente de revocación instruido y, tras el examen detenido del mismo, muy posiblemente acometer la corrección de eventuales déficits del deudor principal, con la consiguiente disminución del débito, lo que hubiera incidido en la liquidación de reintegro y en la exacta fijación del importe exigible.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que acoja las pretensiones de la demanda.

TERCERO .- El abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito presentado el día 21 de marzo de 2011, en el que solicita su desestimación.

Discrepa de la tesis de que la «Diputación de Alicante», como avalista de la concesión de una subvención, no pueda ser ejecutada directamente en esa garantía. Niega que se tuviera que declarar, con carácter previo, su responsabilidad subsidiaria.

Expone que carecería de sentido aplicar el procedimiento previsto para los responsables subsidiarios a los avalistas que ya constan perfectamente identificados. Considera que basta una lectura completa del artículo 16 del Reglamento General de Recaudación para percatarse de que se refiriere a los responsables, sin pretender extender su disciplina a aquellos que han presentado alguna forma de garantía.

En cuanto al reconocimiento en su condición de interesado en el procedimiento de revocación de la subvención, subraya que la «Diputación de Alicante» se basa en el artículo 49.2 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones, aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio (BOE de 25 de julio), que no estaba en vigor al tiempo de los hechos litigiosos. Además, el procedimiento de reintegro de la subvención es ya cosa juzgada, puesto que fue recurrido ante la Audiencia Nacional y el propio Tribunal Supremo.

CUARTO .- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 24 de marzo 2011, señalándose al efecto el día 17 de octubre de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La «Diputación de Alicante» combate la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2010 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que desestimó el recurso contencioso-administrativo instado frente a la resolución dictada el 12 de mayo de 2009 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, confirmatoria en alzada de la pronunciada por el Tribunal Regional de Valencia el 31 de octubre de 2007.

Esta última decisión había rechazado la reclamación deducida frente al acuerdo del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Alicante, por el que se requirió a la «Diputación de Alicante» para que ingresase el importe de 240.404,84 euros, suma a la que ascendía el aval presentado para garantizar parte de la subvención de fondos europeos concedida al «CEDER».

SEGUNDO .- El escrito de interposición de la «Diputación de Alicante», en el que plasma su queja, se aleja del paradigma de orden, precisión y rigor con el que debería haber sido redactado, generando confusión, no sólo en cuanto a los motivos invocados, sino incluso en su desarrollo.

Debemos destacar que ninguno de los preceptos legales que dice infringidos en los tres primeros de los cuatro motivos en que "aglutina" o concentra su denuncia ha sido aplicado por la Sala de instancia. Difícilmente se pueden infringir, salvo omisión no denunciada, unos preceptos legales en los que no se han sustentado los razonamientos de la sentencia que se impugna.

El carácter extraordinario y tasado del recurso de casación, al que reiteradamente nos hemos referido en múltiples pronunciamientos, justifica la prohibición de cuestiones nuevas, estándonos vedado resolver sobre una tesis o sobre una cuestión que las partes no sometieron a la consideración del Tribunal de instancia y sobre la que, en consecuencia, no se pronunció; por eso hemos inadmitido repetidamente esa clase de cuestiones en casación [ sentencias de 21 de diciembre de 2001 (casación 6642/97 , FJ 3º), 21 de marzo de 2003 (casación 11541/98 , FJ 3 º), 6 de octubre de 2004 (casación 3968/01 , FJ 2º), 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05, FJ 2 º), y 5 de julio de 2010 (casación 4215/07 , FJ 2º), entre muchas otras].

El que el recurso haya superado el trámite de admisión, no obsta a que deban ser posteriormente desestimadas las quejas que se sustentan en pretensiones nuevas o en preceptos no aplicados por los jueces a quo (por todas, veánse dos sentencias de 17 de abril de 2009, casaciones 9711/04 y 10984/04 , FJ 3º en ambos casos).

TERCERO .- Por lo tanto, el recurso debe quedar circunscrito a la vulneración de los artículos 16.2 , 14 y 111 del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre , por el que se aprobó el Reglamento General de Recaudación.

En el presente caso, la deuda reclamada a la «Diputación de Alicante» se originó como consecuencia del aval subsidiario que concedió en su día al CEDER por importe de 40.000.000 de pesetas (240.404,84 euros), que, junto con otros dos facilitados por el Banco de Alicante, hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, y por la Caja de Ahorros del Mediterráneo, garantizaba el pago anticipado de la subvención percibida de fondos comunitarios. Como consecuencia del informe definitivo de control financiero de la Intervención Territorial de Alicante, de fecha 21 de junio de 1999, en el que se apoyó el Secretario General de Agricultura y Alimentación, se dictó resolución el 21 de febrero de 2000 acordando el reintegro de las cantidades que se consideraron indebidamente percibidas o aplicadas.

Como corolario, se aprobó la liquidación M2205302030000091, por importe de 925.797,13 euros de principal y 189.159,43 de recargo de apremio. En el requerimiento se indicaba que estaba agotada la gestión ejecutiva de cobro respecto al deudor principal, justificando la inexistencia de bienes susceptibles de embargo. Ese deudor fue declarado fallido por acuerdo de 13 de noviembre de 2002, adoptado por el Jefe de Dependencia de Recaudación. Tras la segregación de la deuda, se procedió a ejecutar el aval concedido por la «Diputación de Alicante» en la parte garantizada.

Nos encontramos, pues ante una deuda de naturaleza no tributaria, que estaba garantizada con un aval subsidiario, por lo que el régimen jurídico aplicable es el que establecía el artículo 16 del Reglamento General de Recaudación , con arreglo al que:

1. Los obligados frente a la Administración por deudas de derecho público no tributarias, responderán del pago de las mismas con todos sus bienes presentes y futuros, salvo las limitaciones establecidas por la Ley.

2. Esta responsabilidad se extenderá a quienes, por cualquier título legal o voluntario, vengan obligados a solventar dichas deudas. Si la responsabilidad es subsidiaria, para hacerla efectiva se precisará además de la declaración de fallido del deudor principal y responsables solidarios, acto administrativo de derivación de aquélla, en la forma y términos establecidos en el artículo 14 de este Reglamento.

3. La responsabilidad de estos obligados se extenderá a sus sucesores, en los términos del artículo 15 de este Reglamento.

4. (sin contenido)

5. Corresponde a los órganos de recaudación acordar la derivación de la responsabilidad en el pago de las deudas de derecho público no tributarias.

La sentencia de instancia, a pesar de tener presente la redacción del precepto transcrito, de que se trataba de una deuda no tributaria y de que el aval concedido por la «Diputación de Alicante» era subsidiario y no solidario, repite las palabras con las que fue desestimada en la vía de revisión administrativa la pretensión de la citada Administración territorial, buscando apoyo jurídico en el artículo 111 del mismo Reglamento General de Recaudación . Por ello, descarta la necesidad de que se tuviera que declarar la responsabilidad subsidiaria de la Diputación con carácter previo a la ejecución del aval, al estar «perfectamente predeterminada de antemano por la voluntad del avalista mismo, y que además voluntariamente, ha fijado la extensión de su responsabilidad, y las condiciones de ella» (segundo párrafo del fundamento jurídico tercero).

No podemos compartir la interpretación que hizo la Sala de instancia, dando cobijo a la tesis de la Administración en cuanto a la innecesariedad de acudir a la derivación de responsabilidad cuando la deuda no tributaria esté garantiza con aval subsidiario. En realidad, lo que ha hecho la sentencia es obviar la previsión establecida en el artículo 16 del Reglamento General de Recaudación de 1990 , cuya redacción ofrece pocas dudas interpretativas en torno a su alcance.

En el supuesto de autos, la obligación de la «Diputación de Alicante» se originó por el compromiso de pago voluntario asumido con el otorgamiento del aval, lo que permitía a la Administración en caso de impago del deudor principal -el CEDER-, acudir contra la garantía ofrecida. La posibilidad de proceder en periodo ejecutivo contra la garantía voluntaria, previamente constituida, no exonera al órgano de recaudación de proceder a la derivación de responsabilidad que exige el artículo 16, precisamente porque su responsabilidad es subsidiaria. La interpretación de la sentencia impugnada vacía de contenido el artículo 16 del Reglamento, cuya redacción distingue claramente la posición del responsable subsidiario y la del resto, con consecuencias diferentes en orden al procedimiento a seguir para hacer efectiva la deuda.

El artículo 111 del repetido Reglamento General de Recaudación se limita a establecer el orden de realización sobre los bienes embargados dentro del procedimiento de apremio, una vez impagada la deuda apremiada, pero no justifica que se incumpla u omita el previo trámite de derivación de responsabilidad subsidiaria frente a la «Diputación de Alicante». Por ello, el requerimiento de pago del órgano de recaudación, en atención del aval subsidiario otorgado en su día por esa Administración provincial, debió ir precedido del correspondiente acuerdo de derivación de responsabilidad.

Las anteriores reflexiones conducen a la estimación del recurso de casación y a la anulación de la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Ya en los términos del artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción y resolviendo el debate tal y como ha sido suscitado, por los motivos expuestos debemos acoger favorablemente el recurso contencioso-administrativo, en la medida en que el órgano de recaudación debió derivar formalmente la responsabilidad hacía la «Diputación de Alicante» para proceder al requerimiento y el cobro de la deuda de naturaleza no tributaria que había garantizado mediante aval.

CUARTO .- El éxito del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , que no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.

Acogemos el recurso de casación interpuesto por la Diputación Provincial de Alicante contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2010 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 381/09 , que casamos y anulamos.

En su lugar:

1. ) Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada Diputación contra la resolución dictada el 12 de mayo de 2009 por el Tribunal Económico-Administrativo Central, confirmatoria en alzada de la aprobada por el Tribunal Regional de Valencia el 31 de octubre de 2007, que declaró no haber lugar a la reclamación deducida frente al acuerdo del Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Alicante, de 13 de enero de 2004; resoluciones y acuerdo que anulamos íntegramente.

2. ) No hacemos un especial pronunciamiento sobre las costas causadas, tanto en la instancia como en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.