STS 762/2012, 9 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, instruyó Procedimiento Abreviado 525/10 contra Jose Ignacio , por delito de apropiación indebida, un delito de estafa agravada en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 14 de octubre de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran como hechos probados que con fecha 25 de febrero de 1999, el acusado Jose Ignacio comenzó a trabajar para la empresa Carkore de la que era accionista Amparo , hermana de la esposa de éste. En enero de 2000, al producirse una ampliación de capital de esta empresa pasó a ser accionista de la misma, con una participación del 30%. Y el 20 de enero de 2006, se le otorgan unos amplios poderes que le convertía de hecho en el gerente de las dependencias que la empresa tenía en Cáceres, y más en concreto la concesión de la distribución y venta de automóviles de la marca Hyundai.

Desde ese tiempo y hasta que el 14 de marzo de 2007 le fueron revocados estos poderes, Jose Ignacio se fue adueñando como propios de muy variados objetos de ferretería y material de jardín por importe de 1.969,86 euros, que el mismo adquiría y los cargaba a la cuenta de la sociedad Carkore. El 31 de enero de 2006 compró un ordenador portátil para usarlo él mismo, si bien para gestiones de la empresa, ordenador, que una vez despedido y cesado en sus funciones el mismo se ha negado a devolver, utilizándolo su hija en los estudios. El valor de ese ordenador cuando fue comprado era 1299 euros y ese importe fue cargado a la cuenta de Carkore. Los años 2006 y 2007, los recibos del seguro del coche propiedad de la hija del acusado, también fueron cargados por orden del acusado a la cuenta de esta empresa por un importe de 367,38 y 362,58 euros, respectivamente, así como varias reparaciones de ese coche por un importe de 111,68 en una ocasión y 29,12 euros en otra. También se pagó en esa cuenta de la empresa el seguro de un quad propiedad del acusado por un importe de 151,68 euros. Jose Ignacio se ha negado reiteradamente a reintegrar ese dinero.

En varias ocasiones Jose Ignacio cogió dinero de la empresa en concepto de préstamo, en unas ocasiones en metálico en la oficina, y en otra con una transferencia bancaria de la cuenta de la empresa a la del acusado. En total una que devolver el resto. Cobró determinadas comisiones que le abonó BBVA Financia en una cuenta cuya titularidad era de Jose Ignacio en cantidad de 1460 euros, cuando lo acordado por la empresa y trabajadores, y la práctica habitual, era que de las comisiones que se abonasen a Carkore, ya fueran de entidades bancarias o financieras, ya de gestorías, la mitad quedaba para la empresa y la otra mitad a distribuir entre todos los trabajadores, adueñándose él solo de esas cantidades.

A finales del año 2007, en concreto el 19 de diciembre, se procedió a la adquisición y matriculación de un Hyundai Trajet D 2.0 matrícula .... TBR , por pate de Carkore que venía utilizando Jose Ignacio , tanto para uso como gerente de la empresa como para usos particulares. El precio de ese coche era de 27100 euros, y al que se le pusieron ciertos extras, como un enganche para remolque, un DVD y un navegador. Todos estos extras, junto con una puesta a punto efectuada en los talleres de Carkore 2502,26 euros.

El 14 de marzo de 2008 a Jose Ignacio le fueron revocados los poderes que tenía de gestión, administración y representación de la empresa, revocación que le fue notificada al mismo ese mismo día. Aún siendo consciente de esa revocación, y con la finalidad de apropiarse de ese vehículo, del que sólo tenía su uso y disfrute, compareció el día 1 de abril de 2008 en la gestoría que regenta Epifanio a fin de cambiar la titularidad administrativa de ese vehículo en la que constaba Carkore como propietario, a su nombre personal, informándole Epifanio que para ello necesitaba la copia del impreso de transmisión firmado por el vendedor, en este caso Carkore y del comprador, que era Jose Ignacio , así como la factura de esa compra, además de la documentación del vehículo. Desde ese mismo despacho de Epifanio se llama a Carkore, el cual, previa consulta con Leoncio , esposo y apoderado de la accionista mayoritaria, le dice que ese coche no se ha vendido y que no firme documentación alguna, lo cual cumple el mismo.

Ante esta eventualidad, Jose Ignacio se persona en las dependencias de Carkore y le dice a Primitivo , que en ese momento llevaba la contabilidad de ventas, que le emita una factura de ese coche por un importe de 19.000 euros, cosa que este, al encontrarse ante su jefe, ya que formalmente Jose Ignacio aún no había sido despedido, realiza la factura, factura que además de no tener soporte negocial alguno porque esa venta no se había realizado, ni en ese momento ni en ningún otro, ha sido abonada por Jose Ignacio , ni desde ese primer momento tenía ninguna intención de hacerlo.

Con citado documento vuelve a la gestoría citada, y como no tiene el impreso de transmisión que tiene que firmar el vendedor, con un manifiesto engaño frente a Epifanio , el cual desconocía que los poderes de actuación en nombre de Carkore le habían sido revocados, y aprovechando la representación que hasta esa revocación de poderes, venía teniendo Jose Ignacio de Carkore, y que Epifanio conocía por las abundantes relaciones laborales que tenía con esa empresa, pero que Jose Ignacio conocía perfectamente, y al no haber podido obtener ese documento de otra forma, firma el mismo él personalmente delante de Epifanio , tanto en el espacio reservado para el transmitente como para el adquirente. Con esta firma e intervención de persona que no sólo que no ha intervenido, sino que Jose Ignacio , conoce la negativa expresa a esa transmisión al haberse negado por parte de Carkore a firmar la tan citada transmisión, y con la incorporación a su vez de la factura, documento creado ex novo para completar ese expediente de transmisión y que no respondía ni a compra ni desmbolso alguno, el expediente lo presenta Epifanio y el cambio de titularidad se realiza el 4 de abril de 2008. El finiquito por el despido del acusado se firma el día 9 de abril de 2008, percibiendo de indemnización y demás emolumentos la cantidad de 41.714,98 euros. Escasos días después comparecen en notaría tanto el acusado como el apoderado Leoncio para formalizar la compra de las acciones que Jose Ignacio tenía en la empresa, adquiriendo Leoncio para la sociedad las 300 acciones que Jose Ignacio tenía, pagándole las mismas mediante cheque por un valor de 36000 euros. Al día siguiente de esta firma se dirigió una empleada de Carkore, en concreto la contable, Eva , por encargo de Leoncio , al domicilio de Jose Ignacio a recoger la documentación de ese coche, tal y como habían quedado el día anterior en notaría, en donde Leoncio se avino a dejarle unos días el coche hasta que se hiciera de otro, ocultándole Jose Ignacio a Leoncio que como propietario de ese coche ya figuraba el propio Jose Ignacio . Este acusado, le entregó la documentación a Eva , si bien, y continuando con su propósito evidente de adueñarse defintivamente del coche, el 30 de abril de 2008 acudió a nterponer una denuncia por sustracción de la documentación del vehículo y conseguir con ello un duplicado de la misma. Posteriormente, transcurridos unos meses vendió ese coche por 15000 euros y adquirió otro".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida y un delito de estafa agravada en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial cometido por particular ya definido, a la pena de 2 años de prisión por el primero de los delitos, y 3 años, seis meses y 1 día de prisión y multa de 8 meses a razón de 10 euros diarios por el delito de estafa en concurso con el delito de falsedad, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de estas condenas, arresto sustitutorio correspondiente en caso de impago de la multa impuesta por insolvencia, y al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Jose Ignacio abonará a Carkore la cantidad de 45.708,03 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de esta resolución hasta su total pago.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Devuélvase la pieza separada de responsabilidad civil al no venir la misma cumplimentada conforme a derecho para que se siga la misma y se acuerde la resolución correspondiente.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genera automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Ignacio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española , entendiendo que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia en relación al delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 252 del Código Penal .

TERCERO.- Infracción del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.2º de la Constitución y artículo 252 y 295 del Código Penal .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia error de hecho en la valoración de la prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de octubre de 2012.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida y otro de estafa, agravada por el abuso de relaciones personales, en concurso medial con otro de falsedad en documento oficial cometido por particular. La queja del recurrente se articula en cuatro motivos en los que discute, además de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos del Código penal que tipifican los delitos por los que ha sido condenado.

En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado trabajaba en la empresa de la que era accionista la hermana de su mujer. Con el tiempo el propio acusado pasó a ser accionista con una titularidad del treinta por ciento de las acciones y en el mes de enero de 2006 "se le otorgan amplios poderes que le convertían de hecho en gerente de las dependencia que la empresa tenía en Cáceres y, más en concreto, de la concesión de distribución y venta de automóviles de la marca Huyndai". Desde ese tiempo hasta el mes de marzo de 2007, dice el hecho probado que se adueñó de efectos de ferretería y jardinería que compraba a cuenta de la empresa. Igualmente compró un ordenador para gestiones de la empresa, y que una vez despedido de la misma manifesta que lo tiene su hija. También fueron cargados a cuenta de la empresa reparaciones de un vehículo y el seguro de otro. En varias ocasiones cogió dinero de la caja de la empresa, total 19.354 euros, de los que ha devuelto 9.000, que le eran entregados en concepto de préstamo, negando que tenga que devolver el resto. "Cobró determinadas comisiones" que normalmente se repartirán entre el trabajador y la empresa. A finales de 2007 se compró un vehículo a cuenta de la empresa para su utilización por el acusado. En marzo de 2008 le fueron revocados los poderes, y no obstante, consciente de esa revocación compareció en una gestoría firmando la transmisión del vehículo para ponerlo a su nombre. Acaecen otras visicitudes que se relacionan en el hecho probado en relación a la transmisión del vehículo.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo reproduce cada uno de los hechos que se subsumen en la continuidad del delito de apropiación indebida negando que exista actividad probatoria sobre el hecho. Así destaca que, con respecto a la subsunción en la apropiación indebida de efectos adquiridos en ferreterías y jardinerías, niega que exista prueba de que los efectos los tuviera en su poder el recurrente. Sin embargo el tribunal declara ese hecho a partir de la acreditación documental de la realidad de las compras por el acusado con cargo a la cuenta de la empresa, la no existencia en la empresa de jardines que pudieran ser destinatarios de los efectos comprados, y la declaración testifical de un empleado afirmando que las compras de esos efectos nunca entraban en la empresa, quedando en el coche del acusado, lo que evidencia el poder de disposición sobre los objetos adquiridos.

El resto de los argumentos no refieren propiamente una discusión sobre la prueba, sino sobre la subsunción del hecho en el tipo penal de la apropiación. Así cuando refiere que respecto las comisiones arguye que el hecho probado no señala ni el importe, ni la dinámica comisiva, ni el pagador de la comisión, ni nada que permita subsumir el hecho en la tipicidad discutida. Con respecto al ordenador, niega los hechos y discute si el precio de la supuesta apropiación era el de adquisición o el devaluado por el uso del mismo, lo que no consta en la causa. Respecto a la retirada del dinero, afirma que era común entre los socios.

Estas cuestiones, como se ha señalado no discuten la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino la subsunción del hecho en la tipicidad de la apropiación, por lo que serán abordados al analizar lo motivos formalizados por error de derecho.

Formaliza un segundo motivo de oposición en el que denuncia el error de derecho por la aplicación indebida del art. 252 del Código penal . El recurrente se refiere a dos de los apartados del hecho probado, subsumidos en el tipo penal de la apropiación indebida y que confirma el delito continuado.

Los requisitos de este delito patrimonial nos lo recuerdan diversas sentencias de esta Sala. Los componentes del delito de apropiación indebida: a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe, tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de disposición de la cosa; d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno ( SS. T.S. 1468/98, de 25-11 ; 50/2000, de 6-6 ; 964/2000 de 5-6 y 1275/2000, de 10-7 ; 336/2000 ).

Desde la perspectiva expuesta el motivo debe ser estimado. Núcleo esencial de la apropiación indebida es el abuso de confianza en cuya virtud quien ha recibido una cosa mueble con una finalidad trastoca esa confianza depositada y altera su fin para su apropiación o disposición en perjuicio del trasmitente. En el hecho probado se refiere que el acusado era accionista de la sociedad y, además, tenía "amplios poderes que le convertían de hecho en el gerente de las dependencias", lo que da idea de su actuación, no como mero receptor de efectos y bienes sino como quien disponía del patrimonio social. No es un supuesto de apropiación indebida típico, pues el recurrente no recibe algo para la realización de un cometido, sino que el mismo administra los bienes sociales en virtud de un apoderamiento en firme que le permite la realización de los desplazamientos económicos. Cuando recibe el dinero, en concepto de préstamo, es un dinero que el mismo coge de la caja de la empresa, como era habitual entre los socios, -se afirma- y entraba en sus funciones de administración y se compromete a su devolución, lo que realiza parcialmente. La cantidad que no devuelve puede ser objeto de reclamación, pero no puede ser integrado en la apropiación en la medida en que no se trata de una entrega con una finalidad, sino una especie de préstamo autorizado y consentido cuya devolución ha de ventilarse por la reclamación y, en última instancia, ante los órganos civiles de la jurisdicción. Con respecto al ordenador, se trata de una adquisición para la empresa, dentro de las facultades de administración. Su falta de devolución al tiempo de la cesación de la relación laboral, podrá lugar a su reclamación, pero no integra el delito de apropiación indebida al no concurrir la tipicidad de la apropiación. Además, y como argumenta el recurrente, su precio ha de ser el que proceda de una tasación en la que al precio de adquisición ha de restarse el derivado del uso y del tiempo transcurrido lo que no consta en la causa. Con relación a las facturas relacionados con el coche, el acusado manifestó que el mismo fue utilizado para el servicio de la empresa, por lo tanto, en el ejercicio de sus funciones de administración y sobre ese aspecto no se ha practicado prueba alguna.

La subsunción, al no concurrir el requisito típico de la entrega y correlativa recepción, sino tratarse de actos de administración, no podría realizarse en el tipo especial del art. 295 Cp , la administración desleal, pues ese delito ni fue objeto de acusación, ni consta en el hecho probado en qué medida existió abuso de la función propia de administrador, pues del hecho probado, aparte de la expresión "amplios poderes" no resulta una determinación de su exacto contenido ni el contenido de cada concreta disposición en fraude de la sociedad lo que es predecible respecto a cada acto de disposición subsanados erróneamente, en la apropiación indebida.

Consecuentemente este motivo por error de derecho ha de ser estimado y dictar sentencia absolutoria respecto del delito continuado de apropiación indebida.

Se refiere el recurrente a la transmisión del vehículo propiedad de la empresa y utilizado por el recurrente que, tras la casación de la actividad laboral, dice el hecho probado, se valió del conocimiento en la gestoría para tramitar el cambio de titularidad del vehículo a su nombre, empleando unos poderes que le habían sido revocados. Refiere el hecho probado que ante la oposición de la empresa a ese cambio de titularidad, el acusado aprovechó la ascendencia sobre un empleado para efectuar una factura falsa que permitiría el cambio de titularidad. Esa factura es la que designa como documento acreditativo de un error afirmando su correspondencia con la realidad que la sentencia discute en el hecho probado.

Formaliza dos motivos de forma simultánea. De una parte el error de hecho, designando la factura a la que nos acabamos de referir, de la que deduce que de la misma resulta el error pues la deuda existía y era cierta. En el segundo apartado de la impugnacion refiere el error de derecho por la indebida aplicación del tipo penal de la falsedad y estafa pues la transmisión no es inveraz sino que responde al abono de la factura.

Los dos motivos serán analizados conjuntamente. La desestimación del error de hecho en la valoración de la prueba es procedente por cuanto el documento designado no es un documento que acredite un error, precisamente lo que del mismo resulta ha sido discutido en la sentencia y el tribunal razona en la motivación sobre la falta de acomodo de su contenido a la realidad y así resulta de la apreciación racional de la testifical del empleado que la emite.

Resta por examinar el error de derecho que invoca. Desde el hecho probado resulta que la conducta falsaria se materializa en dos documentos. Una factura falsa de la que resulta una deuda que se abona con la transmisión del vehículo y un documento formalizado de trasmisión, emitido por la jefatura de tráfico, y en el que se hace constar la voluntad del transmitente y transmitido de realizar el cambio de titularidad de un vehículo. La falsedad resulta de la incorporación de la firma en nombre y representación de una empresa que ya no ostentaba, pues conocía la revocación de sus poderes. Ese extremo lo silencia, e incorpora una factura falsa para adjuntarlo al expediente de transmisión.

La subsunción en la falsedad es correcta y es causal al engaño típico de la estafa, pues ese engaño, a su vez, es causal al desplazamiento de la propiedad del vehículo a quien, por la ceasción de la actividad laboral, había perdido su derecho al uso del vehículo.

El régimen de concurrencia es el previsto en el art. 77 del Código penal , concurso ideal entre el delito de estafa simple y la falsedad documental al art. 390 y 392 Cp .

Suprimimos de la subsunción, y en este sentido estimamos el recurso de la defensa, la agravación del art. 250.1.6 Cp , el abuso de relaciones personales que va insita en la tipificación de los hechos en la estafa toda vez que el relato fáctico no concreta el presupuesto del abuso de un hecho distinto del necesario para la realización del engaño, de manera que tenga una entidad distinta de la derivada de su condición de administrador.

Procede, en consecuencia, imponer la pena correspondiente a ambos delitos en su extensión mínima y penados por separado, solución que es más beneficiosa al reo.

Se impone la pena de seis meses de prisión por el delito de estafa y de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros por el delito de falsedad.

En ejecutoria de sentencia deberá fijarse la indemnización por responsabilidad civil para la que deberá estarse al valor del vehículo al tiempo de la transmisión objeto de los delitos de la condena impuesta.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de fondo interpuesto por la representación del acusado Jose Ignacio , contra la sentencia dictada el día 14 de octubre de dos mil once por la Audiencia Provincial de Cáceres , en la causa seguida contra el mismo, por delito condenó por delito de apropiación indebida, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, con el número 525/10 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cáceres, contra Jose Ignacio , por delito de apropiación indebida, un delito de estafa agravada en concurso medial con un delito de falsedad en documento oficial, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 14 de octubre de dos mil once , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo y tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.