STS, 17 de Octubre de 2012

El Consejo General de Ingenieros Industriales interpuso ante esta Sala, con fecha 16 de septiembre de 2011, el recurso contencioso-administrativo número 309/2011 contra los artículos 8.2 , 9.1 , 10.1 y 2 y Anexo IV del Real Decreto número 346/2011, de 11 de marzo , que aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones .

Segundo.- En su escrito de demanda, de 16 de septiembre de 2011, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que anule:

1. El artículo 8.2 del Real Decreto 346/2011 , en cuanto atribuye la condición de proyectista para el diseño de infraestructuras comunes de telecomunicaciones (ICT), exclusivamente, a los Ingenieros e Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones.

2. El artículo 9.1 del Real Decreto 346/2011 , en cuanto impone que el Proyecto técnico de ICT sea firmado exclusivamente por Ingeniero o Ingeniero Técnico de Telecomunicación.

3. El artículo 10.1 y 2 del Real Decreto 346/2011 , que únicamente permite la ejecución del proyecto técnico de ICT a Ingeniero de Telecomunicación o Ingeniero Técnico de Telecomunicación.

4. Y el anexo IV, en la medida en que limita la elaboración del Estudio Técnico del proyecto de ICT a Ingeniero de Telecomunicación o Ingeniero Técnico de Telecomunicación.

2) Subsidiariamente, eleve cuestión prejudicial al TJUE a fin de plantear a dicho Tribunal si una regulación que establezca la exclusiva de prestación de servicios (en este caso en relación con los proyectos de ICT) resulta compatible con los artículos 45 a 48 del Tratado de Roma, en relación con los artículos 16 a 18 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado regulador de la libre circulación de los trabajadores en el ámbito de la U.E."

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 27 de octubre de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas".

Cuarto.- El Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicación contestó a la demanda con fecha 1 de diciembre de 2011 y suplicó a la Sala que "dicte sentencia desestimatoria de la misma".

Quinto.- El Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación contestó a la demanda el 1 de diciembre de 2011 y suplicó a la Sala sentencia "en que desestimando la misma declare ser conforme a derecho el Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo, y concretamente los artículos impugnados de contrario, 8, 9, 10 y Anexo IV".

Sexto.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 17 de mayo de 2012 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 2 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

El Consejo General de Ingenieros Industriales impugna ante esta Sala determinados preceptos singulares ( artículos 8.2 , 9.1 , 10.1 y 2 y Anexo IV) del Real Decreto número 346/2011, de 11 de marzo , que aprueba el Reglamento de infraestructuras de telecomunicaciones en edificios. Se trata, en concreto, de aquellos artículos que establecen la competencia exclusiva de los ingenieros e ingenieros técnicos de telecomunicaciones para diseñar, proyectar o elaborar los estudios técnicos precisos para la instalar las infraestructuras comunes de telecomunicaciones en el interior de los edificios.

En sentencia de esta misma fecha hemos resuelto -y estimado en parte- un recurso análogo (el número 271/2011 ) interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales contra el mismo Real Decreto 346/2011. En su recurso dicho Consejo General impugnaba los preceptos sobre la atribución competencial, que en el presente litigio censura el Consejo General de Ingenieros Industriales (el Consejo General de Ingenieros Técnicos propugnaba, además, la declaración de nulidad de "la intervención de las entidades de verificación").

Segundo.- Dada la similitud de planteamiento de las demandas (con los matices que ulteriormente expondremos), es procedente que transcribamos el contenido de la sentencia recaída en el recurso "paralelo" 271/2011 , de cuyos fundamentos jurídicos reproducimos los que siguen, suprimiendo para mayor claridad de ésta los ordinales de aquélla:

"[...] La parte actora propugna la nulidad de los preceptos del Real Decreto impugnado (arts. 8.2.a), 9.1 y 10.1 y 2) que establecen una atribución exclusiva a los ingenieros de telecomunicaciones de la competencia profesional para elaborar y dirigir los proyectos de infraestructuras comunes de telecomunicaciones (ICT) para edificios, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3.1 del Real Decreto-ley 1/1998 -según la redacción dada al mismo por la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo-. La recurrente entiende que dicha atribución competencial exclusiva ha quedado derogada por la Directiva de Servicios (2006/123/CE, de 12 de junio de 2.006) y la Ley sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley 17/2009, de 23 de noviembre).

Subsidiariamente, la institución recurrente solicita la declaración de nulidad de dichos preceptos en tanto que proyectan dicha exclusividad competencial sobre toda clase de proyectos, rebasando el alcance de la regulación establecida en el citado Real Decreto-ley 1/1998. En este sentido, pide que se declare que la competencia exclusiva de los ingenieros e ingenieros técnicos de telecomunicaciones se refiere exclusivamente a los proyectos y direcciones de obras en obras de construcción de edificios de nueva planta o de rehabilitación integral de edificios.

La recurrente pretende también la nulidad de la intervención prevista por la disposición recurrida de las entidades de verificación (arts. 9.3, 4 y 5). Subsidiariamente, solicita que, en caso de considerarse válida dicha intervención, pueda ser llevada a cabo por los Colegios Profesionales.

[...] Sobre la atribución profesional de los proyectos de ICT.

Entiende la entidad actora que la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2.006, posterior a la Ley 10/2005 y a la modificación que ésta introdujo en el Real Decreto-ley 1/1998, establece que los requisitos sobre acceso y ejercicio de la actividad de prestación de servicios deben estar justificados en una razón imperiosa de interés general y respetar el principio de proporcionalidad: que sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que persigan y no vayan más allá de lo necesario para alcanzarlo ni puedan ser sustituidos por otras medidas menos restrictivas ( artículos 15.3 y 16.1). Todo ello queda reflejado en la Ley 17/2009 , que traspone la citada Directiva.

Pues bien, según la recurrente, la disposición derogatoria, apartado 2, de la Ley 17/2009 estipula que las disposiciones vigentes que resulten incompatibles con los capítulos y preceptos que se señalan en ella 'mantendrán su vigencia hasta que sean objeto de reforma expresa y, en todo caso, quedarán derogadas el 27 de diciembre de 2.009'. Y entiende, en consecuencia, que el artículo 3.1 del Real Decreto 1/1998 redactado por la citada Ley 10/2005, ha sido derogado por la Ley 17/2009; en su opinión, dicho precepto resulta incompatible con las previsiones de la Ley que restringen las limitaciones al libre establecimiento y ejercicio de las actividades de prestación de servicios a las previstas por la propia Ley (art. 4.1) y que someten a los requisitos para el libre acceso y ejercicio de la prestación de servicios a que resulten necesarios por razones imperiosas de interés general y a la proporcionalidad respecto a dichas razones ( art. 9.2); previsiones reiteradas en los artículos 11.2 y 12.3 de la referida Ley 17/2009.

Concluye la parte recurrente que la atribución exclusiva a los ingenieros e ingenieros técnicos de telecomunicaciones de la facultad profesional de formular los proyectos y dirigir las obras de ICT no se justifican por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente, como tampoco por "razones imperiosas de interés general", cuando según ha reiterado esta Sala los ingenieros e ingenieros técnicos industriales están científica y técnicamente capacitados para llevar a cabo tales actividades. La parte expone también a este respecto la regulación sobre las facultades de estos profesionales.

El Abogado del Estado considera que la primera pretensión debe ser desestimada habida cuenta que tanto la Directiva de Servicios como la Ley española que la transpone, la 17/2009, de 23 de noviembre, permiten la reserva de una actividad a una determinada profesión. En cuanto a la extensión de la reserva competencial a favor de los ingenieros e ingenieros técnicos de telecomunicaciones, el representante de la Administración afirma que el Real Decreto se refiere sólo a las obras nuevas. Finalmente, en cuanto a la intervención de las entidades de verificación, sostiene que su intervención no es obligatoria.

Las restantes partes codemandadas instan asimismo la desestimación de la demanda.

[...] Sobre la vigencia del artículo 3.1 del Real Decreto-ley 1/1998 .

La Ley 10/2005, de 14 de junio, en su artículo 5, punto dos, modificó el apartado 1 del artículo 3 del referido Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero , sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación, dándole la siguiente redacción:

'1. A partir de la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, no se concederá autorización para la construcción o rehabilitación integral de ningún edificio de los referidos en el artículo 2, si al correspondiente proyecto arquitectónico no se une el que prevea la instalación de una infraestructura común propia, que deberá ser firmado por un ingeniero de telecomunicación o un ingeniero técnico de telecomunicación. Estos profesionales serán, asimismo, los que certifiquen la obra. Esta infraestructura deberá reunir las condiciones técnicas adecuadas para cumplir, al menos, las funciones indicadas en el artículo 1.2 de este Real Decreto -ley, sin perjuicio de los que se determine en las normas que, en cada momento, se dicten en su desarrollo.'

Pues bien, lo que se sostiene en el presente recurso como pretensión principal es que el referido texto reformado del artículo 3.1 del Real Decreto-ley 1/1998 ha quedado derogado por la Directiva 2006/123/CE y la Ley 17/2009, en la medida en que supedita el ejercicio de una actividad de servicios a un requisito, la exigencia de la concreta titulación de ingeniero o ingeniero técnico de telecomunicaciones, que no resultaría compatible con los preceptos antes mencionados de ambas disposiciones.

Tiene razón la entidad recurrente y debemos estimar esta pretensión. En primer lugar, conviene recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la concurrencia competencial en relación específica con la materia que nos ocupa y la capacidad técnica de otros ingenieros e ingenieros técnicos en materia de telecomunicaciones, que resumíamos en la Sentencia de 22 de enero de 2.004 (recurso de casación en interés de ley 53/2.002):

'[...] En efecto, la noción de 'técnico titulado competente en materia de telecomunicaciones' que empleaban aquellas disposiciones (el Real Decreto 279/1999 y la Orden de 26 de octubre de 1999, mediante los preceptos antes transcritos) no se limita -aunque, obviamente, los comprende- a los Ingenieros, superiores o técnicos, 'de' Telecomunicación. En 'materia de' telecomunicaciones pueden ostentar determinadas competencias otros técnicos distintos de dichos ingenieros y habrá que estar a su régimen normativo correspondiente para determinar si efectivamente las tenían y si, en virtud de dichas competencias, estaban habilitados o no para realizar uno u otros tipo de proyectos.

La 'materia' de telecomunicaciones es muy amplia y, dada la creciente extensión de las comunicaciones a distancia a todos los órdenes de la actividad humana, cada vez abarca más facetas de ésta. En concreto, la actividad industrial estaba y está de manera necesaria muy vinculada a las telecomunicaciones, pues las instalaciones industriales necesariamente han de contar con las infraestructuras (canalizaciones, circuitos, redes y otros componentes) a veces muy complejas que permiten el funcionamiento y la transmisión de las señales, internas o externas, generadas a partir de los sistemas de telecomunicación. En el plano conceptual son distinguibles los sistemas de telecomunicación en cuanto tales, por un lado, y las infraestructuras precisas en el interior de un determinado inmueble (sea destinado a la vivienda humana o a instalación industrial) para propiciar el acceso a los servicios de telecomunicación, por otro.

En el caso específico de los ingenieros industriales, el Abogado del Estado no llega a negar que su régimen normativo específico (se refiere al Decreto de Ministerio de Instrucción Pública de 18 de septiembre de 1935) les atribuya determinadas capacidades de orden general para actuar en materia de 'comunicaciones a distancia y, en general, cuanto comprende al campo de la telecomunicación, incluidas las aplicaciones e industrias acústicas ópticas y radioeléctricas'. Reconocimiento que no era incompatible con la existencia, en aquellas mismas fechas de las competencias propias de los Ingenieros de Telecomunicaciones.

Siendo ello así, esto es, admitida oficialmente la competencia genérica de los ingenieros industriales para intervenir en proyectos relativos a la 'materia de telecomunicaciones', también puede considerárseles en principio 'técnicos titulados competentes en materia de telecomunicaciones', por emplear la dicción de la Orden y del Real Decreto, y, a la vista del contenido de ambas disposiciones reglamentarias, habilitados legalmente para realizar los proyectos técnicos que una y otro regulan.

Si esta idoneidad de principio se traduce o no, en cada supuesto, en capacidad profesional suficiente para redactar un determinado proyecto singular, será cuestión a decidir en función de otros factores y, eventualmente, en el seno de cada eventual litigio, pero ello en nada empece a la admisión del criterio general (los ingenieros industriales pueden ostentar determinadas competencias 'en materia de telecomunicaciones') y, en todo caso, desborda el marco limitado de un recurso de casación en interés de Ley cuyo designio es establecer para el futuro unas pautas generales y no tanto resolver un litigio concreto respecto del cual la situación jurídica individualizada que haya derivado de la sentencia recurrida es ya inalterable ( artículo 100.7 de la Ley Jurisdiccional ).

En esta misma línea, ningún obstáculo normativo había para que la idoneidad de principio de los ingenieros industriales se pudiera concretar respecto de las infraestructuras comunes de los edificios que son objeto de debate. Sin prejuzgar ahora la validez de la opción finalmente acogida por el titular de la potestad reglamentaria en la nueva regulación de 2003, es cierto que se trata de infraestructuras cuyo nivel de complejidad no es, cuando menos, superior al propio de las existentes en el interior algunas de las instalaciones industriales que aquéllos están capacitados para proyectar.

En la sentencia impugnada se destaca, con acierto, cómo las disposiciones reglamentarias vigentes antes de la publicación del Real Decreto 401/2003 se habían preocupado de no limitar, en los términos que después haría este Real Decreto, el elenco de titulados competentes para acometer este tipo de proyectos.

En la misma sentencia, y aun cuando fuera referido no ya a la fase de proyecto sino a la de instalación (y en este punto ha de reconocerse que la perspectiva es aún más abierta), se destacaba que la Orden Ministerial de 26 de octubre de 1999 '[...] contempla la posibilidad concurrente de diversas titulaciones en orden a realizar las funciones de instalación estableciendo 'ad exemplum' quiénes han de ser considerados sin ningún género de dudas como instaladores en función de su titulación. [...] La Orden deja abierta otras posibilidades [...]'.

Sin necesidad de acudir a este argumento adicional sobre la fase ejecutiva del proyecto, esto es, reduciendo el ámbito del pronunciamiento a lo que era propiamente objeto de litigio -la capacidad misma para proyectar-, la conclusión que se obtiene del análisis de las normas aplicables no puede ser favorable a la tesis que propugna el Abogado del Estado. (fundamento de derecho séptimo in fine)

Por otra parte, en la Sentencia de 22 de enero de 2.004 (recurso de casación 3.037/2.001 ) declaramos:

'OCTAVO.- Procede declarar la nulidad de la Instrucción de la Secretaría General de Comunicaciones de 12 de enero de 2000, relativa al personal facultativo competente en materia de telecomunicaciones para la elaboración de los proyectos de infraestructuras comunes de telecomunicación en edificios que precisa el contenido de los artículos 8 y 9 del Real Decreto 279/1999, de 22 de febrero , que establecen que el correspondiente proyecto técnico y el certificado deberán estar firmados por un Técnico titulado competente, y lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Orden de 26 de octubre de 1999, que lo desarrolla, que concreta que este Técnico titulado debe ser un Ingeniero o un Ingeniero Técnico competente en materia de telecomunicaciones, porque al prescribir que, en razón de las características técnicas de los proyectos de infraestructuras en materia de telecomunicaciones su elaboración esté estructuralmente vinculada a las funciones encomendadas a la especialidad de los Ingenieros de Telecomunicaciones, sin perjuicio de las competencias que, de una forma general, puedan tener otras titulaciones en materia de telecomunicación, restringe la capacidad profesional de Ingenieros titulados en otras especialidades igualmente hábiles vulnerando el principio de jerarquía normativa en los términos referidos en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia. [...]' (fundamento de derecho octavo)

Y, en la Sentencia de 15 de febrero de 2.005 (recurso ordinario 89/2.003) hemos dicho:

'[...] Por otra parte, en ningún caso se ha acreditado ante esta Sala la incompetencia técnica de los ingenieros industriales para el ejercicio de la competencia controvertida. Aunque tal circunstancia, en puridad, tampoco afecta a la existencia de la reserva de ley, sin duda hubiera podido esgrimirse como una circunstancia que privase de relevancia a la regulación reglamentaria, puesto que podría entenderse que ésta se había limitado a constatar una mera situación de competencia técnica y sostener por tanto que el ejercicio de las atribuciones controvertidas se atribuía a la única titulación técnicamente competente. Ante dicha situación, difícilmente hubiera podido considerarse la intervención reglamentaria del Real Decreto y Orden impugnados como una intervención relevante en el ejercicio de las profesiones afectadas. Pero la actividad probatoria encaminada a acreditar la complejidad y carácter técnico de las instalaciones afectadas no implica la prueba de que los ingenieros industriales carezcan de dichos conocimientos.

Siendo así, por tanto, que, de acuerdo con la regulación vigente de sus competencias, también los ingenieros industriales están legalmente capacitados para el ejercicio de dicha competencia y que sus estudios les otorgan capacidad técnica para ello, el corolario inexcusable es que sólo el legislador puede, en virtud de la reserva reglamentaria sancionada en el artículo 36 de la Constitución , intervenir en el ejercicio de las profesiones de los ingenieros industriales y de telecomunicaciones para asignar a éstos en exclusiva unas atribuciones que hasta el momento, podían ejercer ambos titulados.' (fundamento de derecho octavo)

Finalmente, en relación con la concurrencia competencial entre titulaciones y en la misma Sentencia de 15 de febrero de 2.005 (recurso ordinario 89/2.003) hemos afirmado:

'[...] Por otra parte, la concurrencia competencial entre diversas titulaciones respecto a una misma actividad profesional es conforme al principio sentado por nuestra jurisprudencia de que la mayor especialización de una determinada profesión no es una razón que por sí misma determine la necesaria restricción de una determinada competencia a la profesión titulada más especializada ( Sentencias de 1 de abril de 1.985 -RJ 1985\1791 - y de 19 de diciembre de 1.996 -apelación 5.934/1.991 -). Ha de ser la regulación positiva -tras 1.978, necesariamente proveniente del legislador parlamentario- la que determine dichas atribuciones exclusivas (salvo, posiblemente, el supuesto de una manifiesta exclusividad técnica a favor de una determinada profesión). Así, por ejemplo, la exclusividad de los ingenieros de caminos para determinados proyectos, en detrimento de los ingenieros industriales, la ha basado este Tribunal en la previsión del Decreto de 23 de noviembre de 1.956 -que por su fecha no estaba impedido por ninguna reserva constitucional de ley-, sin perjuicio de resaltarse su mayor competencia técnica en la materia ( Sentencia de 25 de enero de 1.999 -apelación 1.115/1.991 -, con expresión de abundante jurisprudencia previa).

En conclusión, en defecto de restricción legislativa o de exclusiva capacitación técnica en beneficio de una sola profesión, rige el principio de la concurrencia competencial para el ejercicio de una determinada atribución entre las profesiones que están habilitadas para ello en su normativa específica. Criterio que es a su vez el más conforme con el principio general de libertad puesto de relieve a este respecto por la jurisprudencia constitucional.' (fundamento de derecho noveno)

Sentada pues la capacitación técnica de los ingenieros industriales en materia de telecomunicaciones -a salvo de que pudiera acreditarse lo contrario en algún supuesto concreto-, así como el principio de concurrencia competencial, debemos determinar si la limitación que supone restringir la actividad de que se trata a otras titulaciones queda cubierta por la excepción contemplada en el artículo 13.2.c) de la Ley -que traspone la establecida en el artículo 17.6) de la Directiva de Servicios -, en el sentido de que pudiera considerarse que la elaboración de un proyecto técnico de ICT constituye, por virtud de la disposición impugnada, una actividad legítimamente reservada por el Estado español a una profesión -la de ingeniero o ingeniero técnico de telecomunicaciones-.

Debe rechazarse esta posibilidad. Por un lado no parece plausible entender que una labor profesional tan concreta y limitada como la elaboración de un proyecto técnico para las instalaciones comunes de telecomunicaciones en los edificios pueda calificarse como una "actividad" en el sentido del citado precepto de la Ley. Cuando la Directiva primero y la Ley interna después hablan de reservar una actividad a una profesión ha de entenderse que, en principio y a salvo de cualquier excepción, ambas normas se refieren a una actividad genérica. Lo contrario supondría admitir que pudieran establecerse todo tipo de excepciones casuistas y concretas que hiciesen ineficaz la garantía de la libertad de prestación de servicios, al abrirse la posibilidad de que cualquier actividad de servicios pudiera tener múltiples excepciones reservadas a determinados profesionales. En todo caso, cualquier excepción tan concreta y delimitada como la que constituye el objeto de este litigio, deberá estar expresamente justificada por razones que superasen las restricciones a la libertad de ejercicio garantizada por las citadas Directiva de Servicios y Ley 17/2009.

Sin embargo, dicha limitación no sólo no se justifica por la disposición impugnada -ni, en su momento, por la Ley 10/2005- sino que un examen de la misma muestra que no supera los criterios contemplados tanto en la Directiva como en la Ley citadas respecto al fundamento y carácter de mínima intervención y proporcionalidad de los requisitos que pueden imponerse a libre ejercicio de una actividad de servicios. En efecto, en cuanto al fundamento, no puede entenderse que la exigencia de la intervención de los ingenieros e ingenieros técnicos de telecomunicaciones esté justificada por una razón imperiosa de interés general ( art. 9.2.b de la Ley 17/2009 ) -con lo que tampoco sería proporcionada a dicha razón, según requiere el apartado siguiente (9.2.c)-.

En términos más concretos, el artículo 12.3 de la propia Ley admite que el ejercicio temporal de una actividad de servicios por parte de prestadores de otro Estado miembro pueda someterse excepcionalmente a requisitos establecidos por la legislación sectorial 'por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente', además de ser proporcionados, no discriminatorios y motivados.

Pues bien, no parece que pueda esgrimirse ninguna razón de tal naturaleza para la elaboración de un proyecto técnico sobre las instalaciones comunes de telecomunicaciones en los edificios. A este respecto podemos afirmar lo mismo que hemos declarado en otro asunto resuelto recientemente en relación con el requisito, también contemplado por el propio Real Decreto aquí impugnado, consistente en la necesidad de una verificación externa obligatoria del mismo proyecto que examinamos, exigencia que hemos anulado en tanto que requisito obligatorio ( Sentencia de 9 de octubre 2.012, RCA 1/313/2.011 ). En dicha Sentencia hemos dicho al respecto:

'QUINTO.- Sobre la legalidad de la exigencia de verificación.

La cuestión a dilucidar es pues, si tal exigencia resulta compatible con las previsiones de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre y de la Directiva 2006/123/CE.

La parte recurrente centra su argumentación en las previsiones contenidas por la citada Directiva. Esta regula en el capítulo III la libertad de establecimiento de los prestadores (arts. 9 a 15) y en el IV, la libre circulación de servicios, versando su primera sección sobre la libre prestación de servicios y las posibles excepciones (arts. 16 a 18); en ambos capítulos hay prescripciones sobre la libertad del ejercicio de la prestación de servicios, sobre la que trata la presente litis.

De toda esa regulación resulta pertinente recordar que el artículo 16, que se refiere específicamente a la libre prestación de servicios, impone estrictas limitaciones a cualquier condicionamiento al acceso o desarrollo de cualquier actividad de servicios. Así, el precepto excluye que se pueda condicionar el acceso o el ejercicio a requisitos que no respeten los principios de no discriminación, necesidad y proporcionalidad (apartado 1), así como también prohíbe otros requisitos enumerados en el apartado 2, entre los que se encuentran la colegiación obligatoria 'salvo en los casos previstos en la presente Directiva o en otros instrumentos de Derecho comunitario'. Finalmente, el precepto admite en todo caso (apartado 3) que los Estados miembros impongan requisitos 'que estén justificados por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente y en conformidad con el apartado 1'.

A su vez el artículo 17 exceptúa de las garantías establecidas en el precepto anterior a determinados servicios y materias, entre las que se incluyen (apartado 6) aquéllas 'a las que se refiere el título II de la Directiva 2005/36/CE , incluidos los requisitos de los Estados miembros en que se presta el servicio por los que se reserva una actividad a una determinada profesión'; la citada Directiva, que se refiere al reconocimiento de las cualificaciones profesionales, trata en su título II precisamente de la libre prestación de servicios.

Debe tenerse presente, por consiguiente, que según las previsiones anteriores implican el derecho comunitario impone severos criterios para limitar el libre ejercicio de una actividad de prestación de servicios, pero sin embargo admite que se reserve el ejercicio de una determinada actividad a una profesión, como de hecho sucede con la actuación ante los tribunales a los abogados, necesariamente titulados en derecho -aunque en este caso el derecho europeo ha previsto y regulado de forma expresa la excepción mediante la Directiva 77/249/CEE, del Consejo de las Comunidades Europeas, de 22 de marzo de 1.977-.

En cualquier caso, aunque la parte aduce en defensa de su pretensión tanto la Directiva como la referida Ley 17/2009, siendo ésta la transposición de aquélla al derecho interno, es la Ley nacional la que ostenta la prioridad a la hora de valorar la legalidad del Real Decreto impugnado, sin menoscabo del valor interpretativo de la Directiva. En cualquier caso la Ley 17/2009 traspone de manera muy fidedigna las previsiones de la Directiva y trata de asegurar el libre ejercicio de las actividades de servicios remuneradas, restringiendo severamente la posibilidad de condicionar dicho ejercicio mediante requisitos o limitaciones de cualquier tipo. A los efectos de valorar la legalidad de la exigencia de que los proyectos técnicos de ICT sean verificados por una entidad habilitada para ello conviene hacer una sucinta referencia a tales previsiones.

Las limitaciones contempladas por la Ley pueden referirse, siguiendo a la directiva, tanto a la libertad de establecimiento (capítulo II, arts. 4 a 11) como a la libre prestación de servicios para prestadores de otros Estados miembros (capítulo III, arts. 12 a 16). En particular, resultan aplicables al caso los siguientes preceptos. En primer lugar, el artículo 9, referido a los principios aplicables a los requisitos exigidos al acceso y al ejercicio de cualquier actividad de servicios, estipula que tales requisitos, además de otras exigencias, han de 'estar justificados por una razón imperiosa de interés general' y han de 'ser proporcionados a dicha razón imperiosa de interés general' (artículo 9.2.b y c).

Por otra parte, el artículo 12 de la Ley -que transpone el artículo 16 de la Directiva- establece que los prestadores de servicios establecidos en cualquier otro Estado miembro pueden prestar servicios en España sin más limitaciones que las establecidas de conformidad con la propia Ley (apartado 1). Seguidamente, tras prohibir de forma expresa determinadas restricciones (apartado 2), estipula en el siguiente apartado que el acceso o el ejercicio de la actividad de prestación de servicios puede ser supeditado, sólo excepcionalmente, a requisitos que determine la legislación sectorial aplicable "únicamente cuando estén justificados por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección de medio ambiente; y sean, de conformidad con el artículo 5 de esta Ley, proporcionados y no discriminatorios y de forma suficientemente motivada" (apartado 3). Tales garantías, aunque dirigidas a los prestadores de servicios de otros Estados miembros de la Unión Europea, se aplican necesariamente también a los prestadores españoles establecidos en España.

En cuanto a las posibles limitaciones al ejercicio de la actividad de prestación de servicios están contempladas, en lo que aquí importa, en el artículo 13 de la Ley, intitulado 'excepciones a la libre prestación de servicios', que transpone el artículo 17 de la Directiva. En dicho precepto se excluye la aplicación de la prohibición de establecer restricciones a la libre prestación de servicios a determinadas materias y actividades, entre las que se cuentan la libre prestación de servicios de los abogados (apartado 2.b) y, repitiendo la dicción antes transcrita del artículo 17.6) de la Directiva, a 'las materias a que se refiere el Título II de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2.005 , relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, incluidos los requisitos de los Estados miembros en que se presta el servicio por los que se reserva una actividad a una determinada profesión'.

Pues bien, con ese marco normativo debemos considerar si la exigencia de una verificación obligatoria del proyecto técnico para una actuación sumamente concreta, como lo son las instalaciones comunes de telecomunicaciones en los edificios, respeta las referidas limitaciones legales al establecimiento de requisitos o restricciones de cualquier tipo para el libre acceso y ejercicio de la actividad de prestación de servicios.

En primer lugar, debemos asumir que la exigencia de que el proyecto de ICT se tenga que someter preceptivamente a una verificación privada externa constituye, sin duda, una limitación o condicionamiento al ejercicio de la prestación de servicios de telecomunicaciones. Al imponer esa obligación, un profesional, aun disponiendo de la titulación y formación técnica adecuada, no puede prestar el servicio de elaborar un proyecto técnico para una determinada instalación que sea válido por si propio, sino que ha de someter dicha labor profesional a un requisito o condicionamiento externo.

En segundo lugar hemos de determinar si dicha limitación supera los criterios contemplados tanto en la Ley como en la Directiva citadas respecto al fundamento y carácter de mínima intervención y proporcionalidad de los requisitos que pueden imponerse al libre ejercicio de una actividad de servicios. En cuanto al fundamento, no puede entenderse que la discutida verificación externa obligatoria esté justificada por una razón imperiosa de interés general (art. 9.2.b de la Ley española) -con lo que tampoco sería proporcionada a dicha razón, según requiere el apartado siguiente (9.2.c)-. En términos más concretos, el artículo 12.3 admite que el acceso o el ejercicio temporal de una actividad de servicios por parte de prestadores de otro Estado miembro pueda someterse excepcionalmente a requisitos establecidos por la legislación sectorial "por razones de orden público, de seguridad pública, de salud pública o de protección del medio ambiente", además de ser proporcionados, no discriminatorios y motivados.

Pues bien, resulta claro que la exigencia de que se trata no puede ampararse en ninguna de tales razones, tanto menos cuanto se trata de un requisito general y permanente para todos los prestadores, lo que hace todavía más evidente su falta de fundamento. En efecto, de entre las razones previstas por el legislador, es claro que no puede considerarse que concurra la de seguridad pública, tanto por la naturaleza de las ICT, cuanto porque el propio Gobierno, en uso de la habilitación otorgada por el legislador ( artículo 13 de la Ley de Colegios Profesionales -Ley 2/1974, de 13 de febrero -) no ha considerado incluir los proyectos de ICT en los trabajos profesionales necesitados de visado obligatorio (Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio), lo que supone que no ha considerado que concurra una relación de causalidad directa entre el citado trabajo profesional y la integridad física y seguridad de las personas (artículo citado de la Ley 2/1974). En este sentido, tiene razón la asociación actora cuando denuncia un fraude de ley al haberse excluido el visado obligatorio y sin embargo, introducir un requisito equivalente por medio de la exigencia de la verificación privada externa obligatoria.

Las razones anteriormente expuestas nos conducen a estimar el recurso en este punto, anulando el inciso final del párrafo quinto del artículo 9 del Real Decreto impugnado: 'debe ser verificado por una entidad que disponga de la independencia necesaria respecto al proceso de construcción de la edificación y de los medios y la capacitación técnica para ello'. [...]' (fundamento de derecho quinto)

Las mismas razones nos conducen a declarar que el requisito de que los proyectos técnicos de ICT sean elaborados necesaria y exclusivamente por ingenieros de una concreta especialidad es contrario a las referidas exigencias de la Ley 17/2009 para toda limitación al libre ejercicio de prestación de servicios, así como a las de la Directiva de Servicios reiteradamente invocada. En consecuencia y tal como propugna la recurrente, dicha exigencia ha sido derogada por la Ley 17/2009, a cuya disposición derogatoria nos hemos referido supra, denegación que se proyecta sobre la impugnación del Real Decreto 346/2011 en los términos que exponemos en el siguiente fundamento de derecho.

La estimación, en la forma indicada, de la pretensión principal en los términos que vemos en el siguiente fundamento de derecho hace innecesario el pronunciamiento sobre la pretensión subsidiara.

[...] Sobre los preceptos impugnados del Real Decreto 346/2011.

Las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho y la derogación de la referencia del artículo 3.1 del Real Decreto-ley 1/1998 , en su redacción vigente, a que los profesionales que elaboren o dirijan la ejecución del proyecto de infraestructura común de telecomunicaciones de un edificio sean ingenieros o ingenieros técnicos 'de telecomunicación', suponen la estimación de la pretensión principal deducida en el presente recurso contencioso administrativo.

La apreciación de que dicha referencia a la especialidad 'de telecomunicación' ha sido derogada por la Ley 17/2009 haría en puridad innecesaria declarar la nulidad de los incisos del Real Decreto impugnado en los que se hace referencia a la titulación requerida por el artículo 3 del Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero , pues la referencia que tales incisos contienen a dicha titulación serían ahora una referencia a una titulación exclusivamente de 'ingeniero' o 'ingeniero técnico'.

Sin embargo, en aras de una mayor claridad y seguridad jurídica, debemos anular tales incisos, contenidos en los artículos 8.2.a ), 9.1 párrafo quinto , y 10.1 y 2 párrafo tercero, que hacen referencia a dicha especialidad profesional. El inciso anulado en todos los preceptos indicados es exclusivamente 'en el artículo 3 del Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero , sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación', quedando vigente el resto de los respectivos párrafos. En los cuatro casos la referencia queda efectuada al profesional 'que dispone de la titulación establecida', remisión que queda abierta a la regulación que pueda estar en vigor en cada caso y, en el momento presente, según hemos establecido en relación con el referido artículo 3 del Real Decreto-ley 1/1998 , a los ingenieros o ingenieros técnicos que tengan conocimientos sobre la materia."

Tercero.- Estas mismas consideraciones bastan para la estimación, también parcial, del presente recurso. En su demanda el Consejo General de Ingenieros Industriales destaca como "novedad legislativa" que justifica sus pretensiones el artículo 16 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, posterior a la "reserva monopolítica a favor de los ingenieros e ingenieros técnicos de telecomunicaciones" introducida por la Ley 10/2005 respecto del artículo 3.1 del Real Decreto-ley 1/1998 ; subraya la falta de razones de necesidad y proporcionalidad que justificaran aquella reserva, a los efectos de los artículos 17 y 18 de la citada Directiva; y sostiene que la aplicación de los artículos 15.2 y 15.3 de la Directiva 2006/123/CE exige un examen de la no discriminación, necesidad y proporcionalidad de la medidas que en este caso no se supera.

Sentadas estas premisas y sobre la base de la permanencia de la capacidad de los ingenieros industriales en materia de telecomunicaciones (reconocida desde el año 1935 y corroborada por la jurisprudencia de esta Sala), el Consejo General de Ingenieros Industriales considera que la reserva de actividad implantada por el Decreto impugnado es contraria a la Directiva 2006/123/CE y debe ser anulada de modo directo o, subsidiariamente, previo planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

No será necesario el reenvío prejudicial una vez que, por los fundamentos jurídicos desarrollados en la sentencia resolutoria del recurso 271/2011 , hemos concluido que las disposiciones reglamentarias objeto del litigio no pueden ampararse en la reforma legal del año 2005 (Ley 10/2005, antes citada) visto que su contenido quedó derogado mediante la aprobación de la Ley española 17/2009, que incorporaba a nuestro ordenamiento el contenido de la Directiva 2006/12/CE sobre la que gira la demanda.

Aquellas mismas consideraciones abonan, pues, la estimación parcial (en cuanto que la declaración de nulidad afecta a parte y no a todo el contenido de los preceptos impugnados) de la pretensión anulatoria deducida en el presente recurso. Como en el recurso paralelo 271/2011, razones de claridad y seguridad jurídica determinan que el fallo de la sentencia haga referencia explícita a los preceptos expresamente impugnados, entre los que se encuentra el inciso del Anexo IV en que se reserva la elaboración de los estudios técnicos de los proyectos de ICT a los ingenieros de telecomunicación o a los ingenieros técnicos de telecomunicación.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , en la redacción aplicable según la fecha de interposición del recurso, no procede la imposición de costas.

Quinto.- Para dar cumplimiento al artículo 107.2 de la Ley Jurisdiccional procede la publicación del fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo número 309/2011 interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales contra el Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones, en cuanto a la pretensión de nulidad de los artículos 8.2.a ), 9.1 , 10.1 y 2 y el inciso de la sección tercera del Anexo IV del citado Reglamento, en la medida en que atribuyen exclusivamente la condición de proyectista, la firma o la ejecución del proyecto, o la realización del estudio técnico, para el diseño de infraestructuras comunes de telecomunicaciones a los ingenieros e ingenieros técnicos de telecomunicaciones.

Segundo. - Anular el inciso "en el artículo 3 del Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero , sobre infraestructuras comunes en los edificios para el acceso a los servicios de telecomunicación" incluido en los apartados 2.a) del artículo 8; párrafo quinto del apartado 1 del artículo 9; apartado 1 del artículo 10 y párrafo tercero del apartado 2 del artículo 10; así como el inciso "a realizar por un Ingeniero de Telecomunicación o un Ingeniero Técnico de Telecomunicación" de la sección 3 del Anexo IV, todos ellos del Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones, quedando vigente el resto de los apartados afectados.

Tercero.- No hacer imposición de las costas procesales.

Cuarto.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.