STS, 4 de Abril de 1997

El día 11 de abril de 1995, el DIRECCION000 del Tercio Duque de Alba impuso al DIRECCION001 D. Enrique, una sanción de ocho días de arresto, a cumplir en su domicilio y sin perjuicio del servicio, por considerarle autor de una falta leve de falta de respeto a un superior, tipificada en el art. 8.10 de la Ley Orgánica 12/85, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, ya que el día 8 de abril de 1995, sobre las 17.00 horas, y encontrándose el hoy recurrente en el bar de Oficiales de la Quinta Bandera de la Legión, al ofrecerle el DIRECCION000 antes citado comer unos pasteles, contestó negativamente y dirigiéndose a continuación al camarero, pronunció la frase "no vuelva a ofrecerme pasteles, pues son mariconadas, y en el Tercio no se toman mariconadas".

Mediante escrito de 17 de abril de 1995, el hoy recurrente se alzó contra la resolución citada ante el DIRECCION002 de Ceuta, alegando la presunción de inocencia, si bien reconocía en los hechos que el DIRECCION000 del Tercio se había acercado al recurrente diciendo a un Caballero Legionario que llevaba unos pasteles, que le diera uno, a lo que, según se hace constar expresamente en el escrito del recurso, dijo "que eso de los pasteles eran mariconadas". En este mismo escrito de recurso de alzada, el recurrente, por medio de otrosi, hacia constar que habiendo sido arrestado preventivamente el 8 de abril de 1995, no se le había comunicado la sanción hasta el 11 de los mismos mes y año, lo que a su juicio podía suponer una violación del art. 17.1 de la Constitución, en relación con el párrafo segundo del art. 18 de la Ley Orgánica 12/85, solicitando se tuviera por hecha la anterior manifestación a los efectos oportunos.

El DIRECCION002 de Ceuta, desestimó el recurso mediante resolución de 15 de mayo de 1995, sin hacer en ella pronunciamiento alguno en cuanto a la manifestación relativa a la superación de la duración legal del arresto preventivo, y en su contra el DIRECCION001 Enrique interpuso recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, que tramitó sin asistencia letrada.

Formalizada demanda el 3 de octubre de 1995, en la que se reiteraban los hechos que figuran en el escrito de recurso de alzada, así como los fundamentos de derecho en él invocados, el demandante añadía que, al darle traslado del expediente administrativo, había observado la existencia de un escrito de 20 de abril de 1995, dirigido por el DIRECCION000 del Tercio al Excmo. Sr. DIRECCION002, ampliatorio de aquél por el que se le impuso la sanción, en el que se manifestaban otros hechos, como que la frase fue pronunciada en voz alta y oída por otras personas, lo que negaba, manifestando que ello supuso una vulneración del principio de audiencia al no habérsele dado vista de dicho documento durante la tramitación de la alzada.

Con la oposición al recurso del Fiscal Jurídico Militar y del Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y después de evacuado el trámite de conclusiones de las partes al no haberse propuesto la práctica de prueba por ninguna de ellas, el Tribunal Militar Territorial Segundo, el 18 de junio de 1996, dictó sentencia, en cuyo fundamento de derecho primero declara como probados los siguientes hechos:

"... que el día 8 de Abril de 1995 en el bar de Oficiales de la 5ª BLEG en presencia del DIRECCION000 del Tercio, al ofrecerle éste al recurrente tomar unos pasteles contestó negativamente, dirigiéndose a continuación al camarero pronunciando la frase "no vuelvas a ofrecerme pasteles pues son mariconadas y en el tercio no se toman mariconadas",

y, tras examinar las alegaciones formuladas de presunción de inocencia y violación del derecho de audiencia, dictó en su parte dispositiva fallo:

... que desestima en todas sus partes el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 13/95 interpuesto por el DIRECCION001 Legionario D. Enrique contra sanción de ocho días de arresto disciplinario por falta leve, que queda confirmada por ser conforme a Derecho

Notificada la anterior sentencia el día 4 de julio de 1996, el siguiente día el DIRECCION001 Enrique preparó recurso de casación en su contra al amparo del art. 95.1, 4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dictándose, el 4 de septiembre de 1996, auto por el Tribunal Militar Territorial Segundo por el que se acordó tener por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para comparecer ante esta Sala en el plazo de treinta días, haciéndolo el Excmo. Sr. Fiscal Togado y el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y formalizando el recurso el Procurador D. Javier Fernández Estrada en nombre y representación del DIRECCION001 Enrique, recurso en el que, bajo la genérica designación de motivos, se recogen textualmente los siguientes párrafos:

MOTIVOS:

En cuanto a los hechos se ha venido manifestando que en ningún momento la meritada frase se ha dicho a, o contra el DIRECCION000, lo que es así o por el contrario hubiera quedado constancia en el procedimiento, y ello es lo que protege el art. 8º.10 LORDFAS, por tanto inexistencia de respeto a superior.

La alegada vulneración del artículo 24 CE, viene manifestándose a lo largo del procedimiento tanto en fase administrativa como judicial por:

1º.- Entendemos no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, al quedar claramente acreditado que la frase no se dijo al DIRECCION000 de la Unidad, y el ambiente de celebración en que se dijo.

2º.- ¿Como puede decirse que se ha respetado el principio de audiencia al encartado, si mediante escrito de fecha 20 de Abril de 1996 el Mando sancionador amplía el de notificación de sanción, dirigido al Excmo. Sr. DIRECCION002, y ni siquiera se dá vista del mismo a mi representado ni en fase de recurso administrativo?.

3º.- Así mismo tampoco se ha resuelto en el meritado recurso jurisdiccional la alegada vulneración del artículo 17.1 CE en relación con el art. 18 pfo. 2º LORDFAS, al haber estado sometido a arresto desde el día 8 de Abril hasta el día 11 en que fué notificada la sanción.

Acreditada la representación del Procurador actuante y el cumplimiento por el Letrado director del recurso de las obligaciones formales que establece la Ley 2/74, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, modificada por el Real Decreto Ley 5/96, de 7 de junio, se admitió el recurso a trámite, dándose traslado a las restantes partes personadas, formalizando su oposición el Ilmo. Sr. Abogado del Estado mediante escrito de fecha 15 de enero de 1997, que tuvo entrada en este Tribunal el día 18 siguiente, y el Excmo. Sr. Fiscal Togado mediante escrito de 3 de febrero de 1997, que tuvo entrada en este Tribunal el día 25 siguiente.

Mediante providencia de 26 de febrero, se señaló el día 2 de abril, a las 11.30 horas de su mañana, para votación y fallo del recurso, lo que se llevó a efecto, acordándose lo que se refleja en la parte dispositiva de esta sentencia, con apoyo en los siguientes

La primera cuestión que suscita el recurso es que en él parece ignorarse que su objeto debía ser la sentencia impugnada, de conformidad con lo establecido en el art. 503 de la Ley Procesal Militar, debiendo quedar reducida la pretensión casacional a su propio ámbito, y denunciamos ese olvido ya que, aun cuando tangencialmente se menciona la sentencia en el recurso, es lo cierto que en el escrito no se refleja ni un solo argumento que sirva de soporte a la debida discusión de los razonamientos de la resolución del Tribunal de Instancia, limitándose el contenido del recurso a una mera y sintética reproducción de los argumentos utilizados por el recurrente, por cierto sin asistencia letrada, en sus actuaciones en vía administrativa y en el ejercicio del recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario.

Por otro lado, el recurso adolece de defectuosa formulación y grave falta de claridad y ordenación, además de, como con acierto denuncia el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, no aludir a los apartados del art. 95.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en que pudieran ampararse cada uno de los pretendidos motivos de casación, y sin que tampoco podamos establecer con seguridad cuantos sean los motivos de casación que se invocan.

Tales defectos no deben gravitar sobre la parte recurrente, que ya careció de dirección letrada en el recurso de alzada interpuesto contra la inicial resolución sancionadora y en el contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, tramitado ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, por lo que dando el máximo alcance a la tutela judicial efectiva, de la que tanto más necesitado se encuentra el recurrente por aquella inasistencia profesional y por esta defectuosa formalización, examinaremos los distintos párrafos o apartados que se recogen en el recurso, para darles adecuada respuesta como motivos de casación, que mas que expuestos quedan meramente esbozados.

Hechas las consideraciones que anteceden, pasaremos a examinar los diferentes párrafos que en el escrito figuran bajo el rótulo general de motivos, iniciando el examen por el correspondiente al primero de ellos, en el que, oscuramente, parece apuntarse una pretendida falta de tipicidad de la conducta del recurrente, sin que se haga cita alguna del precepto constitucional que ampara el principio, sin examinar si tal pretendida falta de tipicidad es o no absoluta y de trascendencia constitucional y, además, planteándola en la casación como cuestión nueva, ya que ni en el recurso de alzada en vía administrativa, ni en el contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, se había suscitado este problema.

Pese a tan graves defectos que conducirían, junto a la falta de la cita de las normas infringidas y a la manifiesta carencia de fundamento, a una posible inadmisión, y hoy a la desestimación sin más razonamientos, hemos de señalar que el hecho de pronunciar la frase formulada en presencia del DIRECCION000 del Tercio, que el propio sancionado viene reconociendo desde el recurso de alzada del 17 de abril de 1995, no puede menos que reputarse falta de respeto al superior que la presenció y escuchó, siendo su contenido vejatorio, al consistir en decir que constituiría mariconada la aceptación de la oferta que acababa de hacérsele por el DIRECCION000, de consumir un pastel, manifestación que objetivamente merece el calificativo de irrespetuosa al ser un comentario manifiestamente despectivo ante el ofrecimiento del superior, cualidad o carácter que indiscutiblemente concurre en el DIRECCION000 del Tercio ante el DIRECCION001 Enrique

, y ello tanto por razón de su superior empleo, como por ser, precisamente, el Jefe de la Unidad del destino de quien pronunciara la irrespetuosa frase.

Por otro lado no pueden tener acogida los razonamientos que el recurrente hiciera en su alzada administrativa intentando desvirtuar el carácter irrespetuoso de la frase pronunciada, alegando ser ésta una forma de expresión común y vulgar, que se utiliza sin ánimo vejatorio o animus iniuriandi en diversos ámbitos, y entre ellos en el militar, dada la diferente situación en la escala jerárquica del DIRECCION000 que hizo la oferta y el DIRECCION001 que de forma tan desabrida la rechazó, sin que tampoco tenga trascendencia a los fines de su debida corrección que la frase no fuera expresada personal y directamente al superior, ya que la falta tipificada en el art. 8.10 de la Ley Orgánica 12/85, consistente en la falta de respeto a los superiores, y por la que fue sancionado, no precisa ni siquiera de su presencia, quedando constituida por la ofensa a la consideración y deferencia que todo superior merece, respeto que las Reales Ordenanzas establecen como obligación general para el personal de las Fuerzas Armadas, al disponer en su art. 35 que todo militar será respetuoso con sus jefes, y en su art. 38 que el militar respetará a todo superior con independencia del Ejército, Arma o Cuerpo o Instituto al que pertenezca, y cuya inobservancia sanciona el tipo recogido en el art. 8.10 de la Ley Orgánica 12/85, correctamente aplicado en el caso que consideramos.

Por lo expuesto, y si el párrafo examinado ha de ser considerado motivo de casación, ha de ser desestimado.

A continuación, el escrito de recurso pasa a exponer diversas razones de vulneración del art. 24 de la Constitución, que puntualiza en tres apartados, sin especificar en ningún caso a que párrafos de los del citado articulo de la Constitución hace referencia en cada uno de ellos.

En primer lugar, expone la consideración de que estima que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, ya que la frase no se dijo al DIRECCION000 de la Unidad, y se pronunció en un ambiente festivo. Del propio enunciado recogido en este párrafo, constitutivo al parecer del segundo motivo de casación, resulta ya la necesidad de su desestimacion. En él se reconoce la existencia de la frase, y en aplicación de las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico antecedente, aun cuando no fuera dirigida al DIRECCION000, dado su carácter claramente ofensivo para la consideración y deferencia que debía guardarle el DIRECCION001, sin que dichas consideración y deferencia quedaran menoscabadas por hallarse en un ambiente festivo y de celebración, resulta suficientemente acreditado el hecho y, consecuentemente, desvirtuada la presunción de inocencia. Dicho reconocimiento tuvo lugar ya desde la alzada formulada por el hoy recurrente ante el DIRECCION002 de Ceuta, y de las propias manifestaciones del sancionado se acredita, así mismo, que el mando sancionador tuvo conocimiento directo del flagrante atentado a la disciplina cometido por el sancionado, conocimiento que hubiera sido suficiente prueba de cargo que hace decaer la presunción de inocencia invocada, según ya tiene sentado esta Sala en sus sentencias de 15 de enero de 1992 y 17 de abril de 1996. Dado que los hechos quedan suficientemente probados, como también queda acreditada la autoría del sancionado, y de los hechos y de su autoría se deduce claramente la culpabilidad del acusado, ante el carácter objetivamente vejatorio para el superior de la frase pronunciada, todo lo cual supone el respeto a la doctrina que en relación con el principio de presunción de inocencia viene manteniendo el Tribunal Constitucional, en sus sentencias, entre otras, 105/86, 169/86, 44/87, 177/87 y 150/89, el prinicipio no ha sido infringido.

La consecuencia de lo expuesto no puede ser otra que la desestimacion del alegato tan brevemente manifestado y que parece constituir el segundo motivo de casación.

En el segundo párrafo de los que se dedican a sostener la violación del art. 24 de la Constitución, y que parece ser el tercer motivo de casación alegado, olvida el recurrente que el escrito que pretende sea soporte de su argumento es de fecha 20 de abril de 1995, es decir posterior a la resolución de 11 de abril del mismo año por la que se le impuso la sanción, y posterior, asimismo, al 17 de abril, fecha en la que el DIRECCION001 Enrique interpuso su alzada ante el DIRECCION002 de Ceuta; ha de significarse, igualmente, que el escrito de 20 de abril, está dirigido por el DIRECCION000 del Tercio al DIRECCION002 de Ceuta facilitándole la información necesaria para que pudiera resolver el recurso de alzada interpuesto, sin modificar los hechos que se recogían en la resolución por la que se impuso el correctivo y limitándose al exponer con mas riqueza de detalles la forma en que aquellos se produjeron. No es pues otra cosa que el informe que el mando sancionador emite a su superior al objeto de que éste, de conformidad con lo dispuesto con el art. 53 de la Ley Orgánica 12/85, tenga pleno conocimiento de como tuvieron lugar los hechos sancionados, y en ese tramite no está prevista legalmente audiencia alguna del expedientado salvo que, por suponer el resultado de las averiguaciones efectuadas una modificación de la base fáctica de la resolución sancionadora, dicho tramite de audiencia debiera llevarse a cabo. No habiendo tenido lugar tal modificación, y hemos de significar que los hechos declarados probados en la sentencia, a la que debía remitirse exclusivamente el recurso de casación, coinciden con los hechos recogidos en la resolución inicial, y reuniendo el escrito de notificación todos los requisitos exigidos por el art. 38 de la Ley Orgánica 12/85, el nuevo motivo de casación que consideramos también debe ser desestimado.

Finalmente, se suscita en el recurso y como tercera razón para estimar violado el art. 24 de la Constitución, que no se ha resuelto en la sentencia recurrida la vulneración del art. 17.1 de la Constitución, en relación con el art. 18, párrafo 2º, de la Ley Orgánica 12/85, por haber estado el recurrente sometido a arresto preventivo desde el 8 de abril hasta el día 11, en que le fue notificada la sanción, excediendo su situación del plazo de 48 horas que en la citada disposición se recoge, alegación que ninguna relación guarda con el art. 24 de la Lex Máxima bajo cuya genérica invocación parece ubicarse.

Ha de significarse al respecto que si bien es cierto que el DIRECCION001 Enrique hizo constar tal extremo en su escrito de recurso de alzada de 17 de abril de 1995, lo hizo fuera del cuerpo de hechos y fundamentos de derecho del recurso, por medio de otrosi y una vez establecida la pretensión impugnatoria de la resolución que combatía. Al formalizar el recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, en impugnación de la resolución dictada por el DIRECCION002 de Ceuta, no hizo alegación alguna expresa en relación con la cuestión que consideramos, remitiéndose a los hechos y fundamentos de derecho que figuran en su antes citado escrito de 17 de abril de 1995, sin hacer ninguna referencia al otrosi que recogía la indicada alegación. Ello determinó, sin duda, que el Tribunal Militar Territorial Segundo, centrase la cuestión litigiosa, y su sentencia, en la impugnación de las resoluciones por las que le había sido impuesta la sanción de arresto, toda vez que la pretensión recogida en el otrosi antes citado, ninguna relación guardaba con la postulación básica contenida en el escrito, -la anulación del correctivo impuesto-, ni figuraba en los hechos ni en los fundamentos de derecho a que en la demanda se hacía referencia.

Consecuencia de lo antes razonado es que, al recogerse en el recurso de casación la alegación relativa a la pretendida vulneración del art. 17.1 de la Constitución, por haber superado el recurrente en la situación de arresto preventivo el plazo establecido en el art. 18 de la Ley Orgánica 12/85, sea ésta una cuestión nueva, ajena a la litis mantenida en el recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, y que la sentencia recurrida dió riguroso cumplimiento a la exigencia establecida en el art. 491 de las Ley Procesal Militar y cumplida respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, quedando la nuevamente suscitada fuera del ámbito propio de la casación. Asimismo, debe significarse que la alegación considerada ningún efecto podría tener sobre la procedencia o improcedencia del correctivo impuesto a la actuación del recurrente, y que el remedio para la subsanación de la pretendida irregularidad del Mando sancionador que en el otrosi se recogía, y hoy se reitera en el recurso de casación, tenía su debido cauce en la vía establecida en la Ley Orgánica 6/84, de 24 de mayo, de habeas corpus, solicitando el arrestado la adecuada protección a su derecho del Juzgado Togado Militar de Instrucción competente, y por los trámites señalados en dicha Ley.

En consecuencia, si la considerada alegación tuviera carácter de motivo de casación de la sentencia recurrida, también habría de ser desestimado, y con él la totalidad del recurso interpuesto.

En consecuencia,