STS 742/2012, 3 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ayamonte, instruyó Sumario nº 1/2011 (DP 254/2010), contra Roberto , por delitos de agresión sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 7 de noviembre de 2011, en el rollo nº 1/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que Roberto , nacido el NUM000 de mil novecientos ochenta y dos.- (a) El día diecisiete de enero del dos mil diez, sobre las diez horas, conduciendo un ciclomotor scooter de color azul, circulaba por la playa de La Redondela, en el tramo correspondiente aproximadamente a la zona de "Urbasur", en término municipal de Isla Cristina, perteneciente a la provincia de Huelva y al Partido Judicial de Ayamonte.- Por esa zona de la playa, prácticamente vacía de gente, hacía ejercicio a la carrera (lo que se conoce vulgarmente como "footing"), Macarena , nacida el NUM001 de mil novecientos setenta y tres.- En ella decidió Roberto satisfacer sus deseos sexuales; y, con este fin se acercó a la mujer, pretextando pedirle fuego.- Macarena no le hizo caso y siguió corriendo, pero Roberto corrió tras ella.- Tras alcanzarla, mantuvieron un forcejeo, al final del cual el acusado la echó en la arena, se colocó a horcajadas sobre la mujer, quien se encontraba tendida boca arriba, sacó un cuchillo con hoja de sierra como de entre ocho y diez centímetros de hoja, y la puso al cuello de aquélla, diciéndole repetidamente "te mato".- A continuación se bajó los pantalones y bajó también los pantalones y las bragas de la mujer. Seguidamente, aprovechándose del miedo que infundía a Macarena , la penetró vaginalmente, llegando a eyacular dentro de su cuerpo.- A consecuencia del forcejeo, Macarena sufrió excoriación de un centímetro y medio de longitud en la cara posterior y en tercio superior de su muslo derecho.- Tras una primera atención médica, curó -sin ulterior tratamiento. a los cuatro días ninguno de los cuales estuvo imposibilitada para realizar sus ocupaciones acostumbradas. No le quedó secuela alguna. La perjudicada Macarena reclama todo lo que a su derecho corresponda.- (b) Sobre las nueve horas y cuarenta y cinco minutos del día catorce de marzo de dos mil diez, Roberto circulaba por el mismo tramo de "Urbasur" de la Playa de "La Redondela", antes localizada, conduciendo un ciclomotor tipo scooter Al llegar a la altura de un chiringuito o puesto de bebidas al aire libre situado frente al Camping Taray se aproximó a Melisa (nacida el NUM002 de mil novecientos setenta y uno) quien corría, haciendo "footing" por la orilla de la playa.- Se había propuesto hacerla objeto de tocamientos e incluso de algún tipo de contacto sexual con penetración, para satisfacer sus deseos de esta naturaleza. A tal fin, se bajó el ciclomotor y le preguntó que hora era. Inmediatamente se abalanzó sobre ella, tirándola a la arena tras un forcejeo, y colocándose encima de la mujer (quien se encontraba boca arriba), para conseguir más fácilmente sus propósitos de besarla, tocarla y penetrarla vaginalmente para satisfacer sus propios impulsos sexuales, sacó un cuchillo de hoja de sierra, de entre ocho y diez centímetros, la puso a la altura de la cara de Melisa y comenzó a repetir insistentemente "te mato, te mato".- Se inició entonces, entre hombre y mujer, un forcejeo, durante el cual Roberto golpeó repetidamente a Melisa , mientas le decía "dejame que solo te voy a comer el coño" o "dejate, que soy mas fuerte que tú y puedo contigo y con todas las mujeres", llegando a introducirle su lengua en la boca de la mujer, quien le propinó un fuerte mordisco.- Finalmente, ya a horcajadas sobre la mujer, bajó a ésta pantalones y bragas, tocándole lascivamente sus genitales, e intentó subir la parte superior de la ropa, sin dejar de tocarla por todo el cuerpo, al tiempo que trataba de bajarse el pantalón, produciéndose un forcejeo durante el cual Melisa logró agarrar el cuchillo por la hija, que se partió.- Roberto quería penetrar a la mujer, pero no o logró, tanto por la decidida resistencia de Melisa como por la presencia de algunas personas que se aproximaron alertadas por los gritos de la víctima, huyendo el acusado en el ciclomotor en que había llegado.- Como consecuencia de lo anterior, Melisa sufrió equimosis en mano derecha en eminencia tener, pequeña herida superficial por mordedura en tercer dedo de la mano izquierda y contractura muscular de hombro y cuello. Curó, sin secuela ni más que la primera asistencia facultativa sanitaria a los diez día, ninguno de los cuales estuvo impedida para realizar normalmente sus actividades acostumbradas.- (c) Roberto , sobre las veintiuna horas y cuarenta minutos del día veintinueve de junio de dos mil diez, conducía un ciclomotor tipo "scooter" por el tramo conocido como "Urbasur" de la ya citada playa de La Redondela , en el término municipal de Isla Cristina, en esta provincia de Huelva y se fijó en Palmira (nacida el NUM003 de mil novecientos ochenta y seis), la cual corría, haciendo ejercicio, por la orilla, con dirección a Isla Cristina.- Decidió satisfacer en ella sus pulsiones sexuales, tocándola y penetrándola, así que se bajó del ciclomotor y se abalanzó sobre Palmira con la que forcejeó, derribándola al suelo, cayendo boca arriba. Seguidamente Roberto se colocó encima de su cuerpo de rodillas, quedando aprisionada la mujer, a la que tocaba con la mano derecha sus genitales, mientras la advertía: "dejate, dejate, que va a ser mejor".- Pero Palmira no cesaba de forcejear con el acusado, quien le propinó un fuerte golpe con el puño en la parte izquierda de la cara. Aprovechando el aturdimiento de la mujer, el acusado comenzó a bajarle los pantalones de deporte y las bragas, bajándose a la vez su propio pantalón.- A continuación sacó un berbiqui y, esgrimiéndolo como objeto punzante, lo colocó bajo el mentol de Palmira al tiempo que le decía repetidamente "te mato".- Luego terminó de bajarle los pantalones a Palmira y le abrió las piernas, dispuesto a penetrarla vaginalmente. No lo consiguió porque, a los gritos de Palmira , acudieron varias personas que se encontraban en las proximidades, que pusieron en fuga a Roberto (al que golpearon y arrojaron una piedra), quien se vistió apresuradamente, montó en su ciclomotor y huyó en dirección a Isla Cristina.- Como consecuencia de lo ocurrido, Palmira sufrió las siguientes lesiones: - (c.a) en región craneal.- (c.1.1) hematoma redondeado de veinte milímetros en borde del párpado superior el ojo izquierdo.- (c.1.2) hematoma y tumefacción en región temporal izquierda.- (c.1.3) Hematoma y tumefacción dolorosa de un centímetro en región retroauricular izquierda, y (c.1.4) Hematoma y tumefacción dolorosa de dos centímetros en región de borde rema mandibular izquierda.- (c.2) en extremidades superiores.- (c.2.1) en hombro izquierdo dos líneas eritematosas de tres centímetros.- (c.2.2) en región de codo izquierdo y tercio inferior cara posterior de brazo izquierdo, lesiones eritematosas lineales anchas y levemente arciformes con el centro claro y tumefactas compatibles con lesiones por arrastre ingueal.- (c.2.3) en mano derecha, erosión y eritema en cara lateral de dedo segundo a nivel del borde radial.- (c.2.4) en mano izquierda, lesión erosivas con costra superficial de medio centímetro en dorso de la palma de la mano.- (c.3) en extremidades inferiores.- (c.3.1) en cara anterior del tercio medio del muslo derecho, hematoma de un centímetro.- (c.3.2) en cara posterior, hematoma de cuatro por tres centímetros.- (c.3.3) en cara interna de tercio medio del muslo izquierdo, erosión lineal y tumefacción con eritema en cara anterior y externa de tercio medio.- (c.3.4) en cara posterior de la pierna derecha, lesión lineal eritematosa y tumefacta en tercio medio.- (c.3.5) en cara anterior, erosiones y eritemas pequeños no figurados múltiples, y eritema prerrotuliano.- (c.3.6) dolor a la deambulación en rodilla derecha sin derrame articular.- (c.3.7) en pierna izquierda, eritema difuso acompañado de zonas de equimosis en tercio medio de cara posterior.- (c.3.8) en cara anterior, erosiones y eritemas pequeños no figurados múltiples, eritema prerrotuliano.- (c.4) en tronco.- (c.4.1) hematoma horizontal lineal sobre cresta ilíaca izquierda.- (c.4.2) en borde mamario izquierdo de la zona esternal inferior, erosión superficial de medio centímetro no figurada.- Estas lesiones curación, tras una sola primera asistencia sanitaria, en siete días, dos de los cuales estuvo impedida para la normal realización de sus ocupaciones acostumbradas.- Roberto consta condenado por sentencia de quince de octubre de dos mil cuatro (firme el quince de febrero de dos mil cinco) dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de los de Huelva, por un delito de lesiones, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, al acusado Roberto , como autor responsable penalmente de: (a) un delito de agresión sexual con penetración vaginal, agravado por el uso de arma blanca, en concurso real con una falta de lesiones; (b) un delito de agresión sexual en grado de tentativa agravado por el uso de arma blanca, en concurso real con una falta de lesiones, y (c) un delito de agresión sexual en grado de tentativa agravado por el uso de arma blanca, en concurso con una falta e lesiones, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, (1) por el delito consumado de agresión sexual, de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima Macarena , así como aproximarse a ella, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma a menos de ochocientos metros durante diecisiete años.- (2) por la falta concurrente de lesiones consumadas, de sesenta días de multa con cuota diaria de doce euros por la falta de lesiones.- (3) Por el primer delito de agresión sexual en grado de tentativa, diez años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima Melisa , así como aproximarse a ella, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma a menos de ochocientos metros durante doce años.- (4) por la falta concurrente de lesiones consumadas, sesenta días de multa con cuota diaria de doce euros.- (5) por el segundo delito de agresión sexual en grado de tentativa, diez años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima Palmira , así como aproximarse a ella, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma a menos de ochocientos metros durante doce años.- (6) Por la falta concurrente de lesiones consumadas, sesenta días de multa con cuota diaria de doce euros.- Se establece en veinticinco años el máximo de cumplimiento de las penas impuestas.- Condenamos al acusado a que indemnice, en concepto de compensación de daños y perjuicios: (a) a Macarena , (a.1) en la cantidad de nueve mil quinientos dos euros con ochenta y ocho céntimos por daños morales y, (a.2) de cien euros por las lesiones ocasionadas; (b) a Melisa , (b.1) en la cantidad de seis mil euros por daños morales y (b.2) doscientos cincuenta euros por las lesiones ocasionadas; y (c) a Palmira , (c.1) en la cantidad de seis mil euros por daños morales, y (c.2) doscientos veinticinco euros por las lesiones ocasionadas.- Todas estas cantidades devengarán los intereses establecidos por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- El condenado pagará la totalidad de las costas derivadas de este juicio, incluyendo en ellas las correspondientes a la acusación particular.- El cuchillo y el berbequí ocupados caerán en comiso y se procederá a su destrucción.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.- Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado." (sic)

Con fecha 17 de noviembre de 201, se dictó auto de aclaración, solicitado por la representación del condenado, con la siguiente parte dispositiva.

"No procede aclarar la sentencia de siete de noviembre de curso, que se dictó en el recurso de referencia, manteniendo su fallo en sus propios términos." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 852 de la LECrim . por vulneración de los arts. 18.1 , 15 y 24.1 de la CE .

2. , 3º y 4º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 178 , 179 y 180.1.5 del CP , y art. 617.1 del CP y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 2.1 del CP , y error en la valoración de la prueba.

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 76 del CP

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2012.

1.- En el primero de los motivos, con profusa cita de preceptos de la Constitución se queja el recurrente de que la prueba que ha servido de fundamento a la condena por uno de los delitos de agresión sexual, debe considerarse una prueba ilícita.

Hace referencia a la pericial que identificó el ADN sobre una muestra obtenida del recurrente y que permitió considerar que restos biológicos hallados en la prenda de la víctima de la agresión sexual le eran atribuibles.

La razón de la ilicitud no sería otra, en el poco explícito discurso del motivo, que la falta de su consentimiento para la obtención de la muestra auténtica con la que habría de compararse la hallada en la prenda de la víctima.

2. - En la medida que la justificación del motivo parte de tan concreto dato, sin necesidad de excursos excesivos sobre la doctrina constitucional al respecto, basta atender a si dicho presupuesto de la tacha de ilicitud consta o no acreditado.

Al respecto ni siquiera es necesario acudir a problema de distribución de la carga de la prueba de tal presupuesto.

En efecto basta releer el motivo para constatar que el recurrente ni siquiera afirma que la obtención de la muestra auténtica fuera lograda, no ya por violencia, sino ni tan siquiera por engaño. Y desde luego no cabe analizar la carga de la prueba de algo que ni siquiera se describe como alegado.

La sentencia recurrida es nítida: la defensa, en el trámite de calificación conocía que la acusación había propuesto la prueba pericial de identificación de ADN que había sido aportada en la instrucción. Esa defensa no solamente no impugnó tal medio de prueba, sino que lo hizo expresamente suyo. Ese aquietamiento excluyó del debate toda cuestión sobre si la obtención de la muestra auténtica fue o no consentida por el imputado.

No solamente por la deslealtad que implica traer a este recurso esa cuestión, sino porque de tal manera se causa indefensión a las acusaciones, la alegación era inadmisible, primero y es desestimable ahora.

El motivo alude a que aludió a esa cuestión en trámite de "informe". Es decir cuando las partes acusadoras ya no podían alegar y, menos aún, probar la inexistencia de cualquier oposición a la obtención de muestra por el imputado.

El motivo se rechaza.

1.- El segundo de los motivos, articulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración de determinados preceptos penales: a) los que tipifican la agresión sexual y las lesiones leves por estimar que éstas deben considerarse absorbidas por aquella y b) vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, por estimar que la única prueba al respecto es la declaración de la primera de las víctimas y testigos que no son creíbles.

2. - Por lo que se refiere a la absorción de la falta contra la integridad física por la agresión sexual el motivo se ahorra hasta el más mínimo de los argumentos. Se limita a citar la Sentencia de esta Tribunal Supremo nº 829/2009 de 13 de julio en la que, recogemos nosotros ante la pereza de la cita, decíamos: Tiene declarado la jurisprudencia sobre esta cuestión que cuando en las lesiones causadas en la comisión de este tipo de delitos "no se sobrepasa una consideración normal", es decir, cuando son la consecuencia ordinaria y proporcionada de este tipo de conductas, por lo que pueden considerarse tales lesiones como inherentes de algún modo a la agresión sexual, y no hayan sido causadas deliberadamente para vencer la resistencia de la víctima, es de aplicación del principio de consunción ( art. 8.3ª CP ) [v. SS TS de 16 de julio , 7 de noviembre y 14 de diciembre de 2003 , y de 4 de febrero , 22 de septiembre y 7 de octubre de 2004 , entre otras].

   Pues bien la sentencia de instancia en el caso de la (tercera) víctima Doña Palmira describe un amplio elenco de lesiones ubicadas en región craneal, extremidades superiores, extremidades inferiores y tronco. Considerar que esas lesiones constituyen una consecuencia ordinaria y proporcionada del delito de agresión sexual es jurídicamente inaceptable.

3. - Por lo que se refiere a la prueba de la autoría de la agresión a esa misma (tercera) víctima, la sentencia da cuenta de que el acusado fue reconocido no solamente por la víctima sino por otras personas que acudieron en su auxilio. Y especificaron que su identificación se reforzaba por la vista del defecto, que apreciaron en la parte frontal de la dentadura del acusado, cuya existencia ha sido constatada que el reconocimiento alcanzó a la fotografía del ciclomotor que utilizó en su huida. Y aún subraya la sentencia como contribuyó a la certeza en la identificación la presencia en el imputado de lesiones compatibles con las ocasionadas por una pedrada que los testigos dicen le propinó una de las personas que acudieron en auxilio de la víctima.

   En cuanto a la agresión a la (segunda) víctima Doña Melisa la sentencia da cuenta de la inequivocidad de su reconocimiento del agresor acusado añadiendo que se percató del defecto dentario del imputado y del reconocimiento del ciclomotor a través de una fotografía, como el usado por el imputado en la huida.

   La única víctima que dudó en el reconocimiento, tal como alega el motivo, fue (la primera) Doña Macarena . Pero en este caso la prueba del ADN del autor en la prenda de la víctima, cuya validez hemos ratificado, aleja toda duda.

   Tal cúmulo de medios de prueba hacen inútil la puesta en cuestión de la suficiencia en la enervación de la garantía constitucional invocada.

Como motivos tercero y cuarto denuncia sucesivamente infracción de ley -conforme al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - por: a) la aplicación indebida del tipo penal de agresión sexual con la cualificación agravatoria de uso de armas en concurso real con la falta de lesiones y b) la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

En cuanto al concurso real del delito con la falta de lesiones se limita a remitirse a anteriores motivos. A las respuestas entonces dadas nos remitimos nosotros también aquí.

Por lo que se refiere a la presunción de inocencia se refiere el recurso a los delitos cometidos en relación con las víctimas que identifica como segunda y tercera. Al respecto ya hemos dejado expuesto en fundamentos anteriores que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo lícita y suficiente, para justificar la imputación. Y que la falta de identificación en rueda por la tercera de las víctimas estaba harto suplida por la prueba pericial cuya validez hemos confirmado.

Por ello la mera protesta de insuficiencia probatoria, carente de toda otra argumentación que contrarreste la expuesta, hace inadmisible y desestimable el motivo.

En el quinto motivo acumula una doble protesta. El error en la valoración de la prueba que resultaría del folio 256 de los autos y que, al estimarse, pondría de manifiesto una vulneración de ley por no aplicación del artículo 21.1 del Código Penal a causa de la anomalía psíquica del acusado.

El motivo no explica cual es el contenido del folio que indica. No especifica cual es la anomalía psíquica que dice padece el recurrente.

No es solamente que un informe pericial -como el obrante en ese folio de la causa- no sea en general documento a efectos casacionales. Es que la absoluta falta de precisión por el recurrente de las características de la supuesta anomalía psíquica que padece hace imposible el control casacional que se interesa.

El motivo no debió por ello ser admitido y, en este trance, ha de ser rechazado.

Mejor fortuna merece el motivo sexto apoyado por el Ministerio Fiscal. Hace protesta el recurrente de que la triple condena no incluye ningún tipo delictivo que tenga pena que alcance como posible la de 20 años de prisión. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal , que la misma sentencia de instancia estima de aplicación, obliga a fijar un máximo de cumplimiento que no exceda de los 20 años sin que tal límite pueda fijase en 25 años, como hace la sentencia de instancia, por estimar, erróneamente que el tipo penal del artículo 180.1 determina pena de duración posible de hasta 20 años de prisión.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formulado por Roberto , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Huelva, con fecha 7 de noviembre de 2011 , casando y anulando la citada sentencia en el particular por el que fija el tiempo máximo de cumplimiento de la pena impuesta al recurrente, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 1/2011 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, dimanante del Sumario nº 1/2011 (DP 254/2010), incoado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ayamonte, por delitos de agresión sexual, contra Roberto nacido el día NUM000 de 1982, con DNI nº NUM004 , hijo de Juan y de Emilia, natural de Huelva, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de noviembre de 2012, que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.