STS, 4 de Octubre de 2012

Con fecha 26 de octubre de 2010, el Juzgado de lo Social número 3 de Gijón, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º) Teodosio presta servicios de vigilante se seguridad desde el 5 de marzo de 1997. - En el periodo enero de 2005 a diciembre de 2007 lo hizo por cuenta de la empresa SEGUR IBÉRICA S.A, bajo la aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005-2008 . - 2º) En ese periodo recibió retribuciones por salario base, complemento personal antigüedad, complemento de peligrosidad, de nocturnidad, fin de semana y festivo, suplidos de transporte y vestuario, gratificación de verano y de navidad, beneficios, horas extraordinarias.- Recibió también subsidio por incapacidad temporal y complemento al mismo, así como abonos por horas de formación o tiro, por dietas y kilometraje.- 3º) En el año 2005 realizó 299,05 horas extraordinarias y recibió como retribución por ello 2.123,25 €, calculados sobre 7,1€ la hora extraordinaria.- En el año 2006 trabajó un total de 228,72 horas extraordinarias y recibió 1.661,4 €, calculados sobre 7,29 € la hora extraordinaria.- En el año 2007 trabajó 253,63 horas extraordinarias y recibió por ello 1.877,06 €, calculados sobre 7,41 € la hora extraordinaria.- 4º) En el año 2005 recibió retribución total de 18.018,26 €, incluida la parte correspondiente a horas extraordinarias y horas de formación/tiro.- En el año 2006, por razón de incapacidad temporal, permaneció de alta solo 346 días. La retribución ascendió a 16.811,14 €, incluida la de horas extraordinarias, kilometraje y dietas.- En el año 2007 la retribución ascendió a 17.097,2 € incluidas horas extraordinarias y el kilometraje.- 5º) La jornada anual, según Convenio, en los años 2005 y 2006 ascendía a 1.788 horas y en 2007 a 1.782 horas.- 6º) El valor de la hora extraordinaria en el año 2005 para el Sr. Bernardo ascendía a 8,86 €; en el año 2006 a 8,83 €, y en el año 2007 a 8,51 €. - El importe de lo devengado en el año 2005 por horas extraordinarias asciende a 2.648,97 € en el año 2005, de los que la empresa abonó 2.123,25 €.- En el año 2006 lo devengado ascendía a 2.020,42 € y la empresa abonó 1.661,4 €.- El año 2007 lo devengado ascendía a 2.157,38 € y la empresa abonó 1.877,06 €.- 7º) El trabajador presentó papeleta de conciliación en el UMAC el 4 de enero de 2008, en reclamación de 1.216,20 €, en concepto de diferencia retributiva en las horas extraordinarias.- Se celebró la conciliación el 15 de enero de 2008, sin avenencia y con anuncio de reconvención por parte de la conciliada.- 8º) En la Audiencia Nacional se tramita el procedimiento de Conflicto Colectivo nº 171/2007 iniciado a instancia de la patronal del sector de empresas de Seguridad, que solicita se dejen sin efecto las cláusulas económicas del Convenio Colectivo 2005-2008 desde el 31 de diciembre de 2004 , al entender que con la anulación del Art. 42 por sentencia del TS se producía un desequilibrio económico y contractual en el Convenio.- La controversia está resuelta en sentencia que no ha ganado firmeza que, desestimando la demanda, declara que la nulidad declarada del Art. 42 del Convenio no produce desequilibrio en el mismo, al quedar corregida con la aplicación de las normas de derecho necesario.- 9º) En la Audiencia Nacional se tramita el procedimiento de Conflicto Colectivo nº 226/2008 , por demandada que presenta el 26 de diciembre de 2009 la Asociación Profesional de Empresas de Seguridad Privada, que denuncia la ruptura del equilibrio económico del Convenio Colectivo por la declaración de nulidad del Art. 42 , que les perjudica por el incremento del coste sobre lo en su día pactado en el contexto de la negociación colectiva, en lo relativo a las cláusulas económicas del mismo y dada la necesidad de estar a las condiciones económicas existentes con anterioridad. Pronunciamientos que solicita de la sentencia.- El procedimiento se encuentra en archivo provisional desde el mes de marzo de 2009.- 10º) La cuestión debatida en este proceso afecta a gran número de trabajadores".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Teodosio frente a SEGUR IBÉRICA S.A, a la que debo condenar y condeno al pago de 1.165,07€ en concepto de diferencia en la retribución de las horas extraordinarias trabajadas en el periodo enero de 2005 a diciembre de 2007. Esa cantidad devenga el interés anual del 10% desde el 4 de enero de 2008 hasta el completo pago".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia de fecha 3 de junio de 2011 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SEGUR IBÉRICA S.A. frente a la sentencia dictada el 26 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón , en el proceso sustanciado a instancias de Teodosio contra la ahora recurrente, revocamos en parte de la sentencia de instancia y declaramos que la deuda a cuyo pago se condenó a la empresa SEGUR IBÉRICA, en concepto de diferencias en la cuantía de las horas extras del periodo comprendido entre enero de 2005 a diciembre de 2007, asciende a 372,09 € y la absolvemos de la pretensión accesoria sobre el pago de los intereses moratorios regulados en el Art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .- Dese al depósito efectuado para recurrir el destino que ordena la Ley".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la sociedad mercantil SEGUR IBÉRICA, S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 28 de julio de 2011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2008 (Rec. nº 2083/08 ).

Por providencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación sin haberlo verificado, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, interesando se declare la PROCEDENCIA PARCIAL del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 27 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ha sido abordada y resuelta por esta Sala en varios asuntos prácticamente idénticos deliberados hasta la fecha, se refiere a la forma de cálculo de la hora extraordinaria en empresas de seguridad a las que les es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-06-2005).

2. Según consta en la declaración fáctica de la sentencia de instancia, el demandante, con la categoría de vigilante de seguridad de la empresa "SEGUR IBÉRICA, S..A.", reclamó que se condenara a la empresa en la cantidad de 1.216,20 euros por diferencias salariales correspondientes al abono de las horas extraordinarias por él realizadas durante los años 2005, 2006 y 2007, sobre la base de que realizó un montante concreto de horas extraordinarias no discutidas. En su cálculo para reclamar esa cantidad por horas extraordinarias, incluye como conceptos salariales a tener en cuenta para el cálculo de la hora ordinaria todos los complementos salariales. Por su parte la empresa defendió como adecuada a derecho su tesis de que del cálculo de la hora ordinaria debían excluirse los pluses de transporte y vestuario por ser conceptos extrasalariales, así como los complementos de peligrosidad, formación y tiro, estimando que los pluses sobre los que el actor salvo los de antigüedad, puesto de trabajo y pagas extras, fundaba su pretensión no habrían de incluirse en el precio de la hora ordinaria salvo para el supuesto en que hubiera que abonar una hora extraordinaria trabajada con el carácter de nocturna, o festiva por cuanto se trata de pluses que retribuyen de forma específica el trabajo realizado, alegando que el actor no había demostrado haber trabajado ninguna hora extraordinaria con dicha condición, no reconociendo a favor del trabajador ninguna diferencia entre lo reclamado y lo por ella abonado.

3. La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Gijón estimó parcialmente la demanda y dio lugar en parte a la misma sobre la base de incluir todos los complementos para el cálculo del valor de la hora ordinaria, excepto los pluses de formación y tiro, reconociendo a favor del actor la cantidad de 1.165,07 euros, en concepto de diferencia en la retribución de las horas extraordinarias trabajadas en el período de enero de 2005 a diciembre de 2007. Habiendo recurrido en suplicación la empresa dicha sentencia, el recurso fue estimado en parte por sentencia del TSJ de Asturias de 3 de junio de 2011 (rec. 496/2011 ), que es la que ahora se recurre. En esta sentencia se acepta la argumentación empresarial en cuanto al no computo de los complementos de transporte y vestuario, pero si estima deben incluirse los pluses de peligrosidad, nocturnidad y fin de semana y festivos, fijando la cantidad adeudada en 372, 09 euros.

4. La empresa recurrente ha mantenido en el presente recurso su tesis original de exclusión del cómputo de la hora ordinaria los complementos extrasalariales y salariales antedichos, aportando como sentencia de contraste para defender su tesis la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de septiembre de 2008 (rec. 2083/2008 ) en la cual, contemplando la reclamación por horas extraordinarias realizadas por dos vigilantes de seguridad al servicio de otra empresa dedicada a la misma actividad en cuya reclamación incluían plus de vestuario y plus de transporte, a la vez que complementos de peligrosidad y nocturnidad, sin haber acreditado la realización de horas de trabajo extraordinarias en trabajos peligrosos o nocturnos, llegó a la concusión de que la demanda debía desestimarse por considerar que el plus de transporte y el de vestuario no podían incluirse en el cómputo de la hora ordinaria por no tener la condición de complementos salariales y respecto del resto por no haberse acreditado la realización de ninguna hora extraordinaria con dicho carácter.

5. La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (rco.- 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general. Debemos, por tanto, resolver el fondo del asunto.

1. La empresa recurrente denuncia como vulnerados los artículos 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores así como la jurisprudencia de esta Salas, y sostiene, como ya sostuvo en la instancia, por una parte que, siendo cierto que forman parte del salario no solo el salario base sino todos los complementos salariales que puedan preverse en un Convenio colectivo y por lo tanto todos ellos integran el concepto de lo que es una hora ordinaria con exclusión de los conceptos extrasalariales, y por otra que siendo cierto igualmente, que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria, no es menos cierto que aquellos complementos que estén fijados para retribuir una específica situación o condición de trabajo habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria celebrada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas. Siendo en tal sentido como entiende que debe resolverse el presente procedimiento para desestimar la pretensión del demandante que en su valoración de las horas extraordinarias reclamadas incluía no solo conceptos extrasalariales sino la inclusión de los complementos de nocturnidad y festividad sin haber acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono del complemento en cuestión.

2. La parte recurrida manifestó su disconformidad con los motivos y fundamentos del recurso de la empresa, defendiendo como adecuada a derecho la interpretación hecha por la Sala de suplicación apelando a los pronunciamientos anteriores de esta Sala; por su parte el Ministerio Fiscal se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó una sentencia declarativa en el mismo sentido, si bien acabando por reclamar una estimación parcial del recurso para dejar abierta la posibilidad de que el actor hubiera realizado horas extraordinarias nocturnas o festivas en las que sí que procedería reconocer la inclusión del complemento en el cómputo de su valoración.

1. Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

2. El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone el art. 26 del ET y el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según el art. 35 ET , y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco.- 42/2008), también citada por ambas partes no hizo mas que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho de que lo que en dicha sentencia se dijo, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, era que, conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): "2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio". Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que "en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

3. Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la sentencia recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

4. En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art. 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

   A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

5. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche o en día festivo, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en sentencia de 19-10-2011 (rec.- 33/2011 ), y más recientemente : sentencias 7-02-2012 (rec. 2395/2011 ); 29-02-2012 5) (rec 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 ); 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/2011 4480/2010 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 ); 19-03-2012 (rec. 2414/2011 ); 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18-04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012 (rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ), y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ; 2746/2011 ), 3484/2011 ; y 3550/2011 ), todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idéntica controversia.

1. Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.