STS, 28 de Septiembre de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que desestimamos el presente recurso, interpuesto por Dñª. Emilia . Sin condena en costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la misma, teniéndolo por preparado la Sala de instancia y remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se formaliza el recurso de casación por escrito en el que, tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictara sentencia en el recurso:

" (...) dictar Sentencia dando lugar al mismo y casando la resolución recurrida , con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho".

El Abogado del Estado formalizó su oposición, solicitando se dictara sentencia en el recurso:

"(...) que lo DESESTIME y CONFIRME LA SENTENCIA RECURRIDA con imposición de las costas causadas ".

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 9 de mayo de 2012, pero la deliberación hubo de realizarse en una fecha posterior debido al elevado número de asuntos conocido por la Sección y a la complejidad de algunos de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

La sentencia aquí recurrida desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Emilia contra la desestimación, por silencio administrativo, de su solicitud de nulidad de pleno derecho de la Resolución de 4 de noviembre de 1998, del Secretario de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia, por la que se aprobaba y publicaba la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas de ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocada por Orden de 17 de noviembre de 1997.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también doña Emilia .

Los argumentos principales con que la sentencia de instancia justifica su pronunciamiento estimatorio están contenidos en las siguientes declaraciones de sus fundamentos de derecho:

"(...) El art. 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , establece que "las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1".

Por su parte, el apartado a) del art. 62.1 de la citada Ley en que se funda la petición de revisión de oficio formulada por la recurrente, dice que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho si lesionan los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Por otro lado, a tenor de la jurisprudencia, se debe poner de manifiesto «... el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que "el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia"» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2007 ).

Pero, si bien, la revisión de oficio se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, sin límite temporal alguno, hay que tener en cuenta los límites previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que prevé que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Así las cosas, la actora dejó transcurrir más de diez años de la resolución cuya nulidad se pretende, cuando, además, se trata de un acto de trascendencia importante para ella, como era no haber superado las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, siendo un fraude de ley el hecho de que la demandante inste el procedimiento de revisión de oficio como instrumento para reabrir la vía administrativa que dejó de utilizar.

Por tanto, no puede estimarse el recurso contencioso-administrativo, "... por más que la demandante invoque motivos de nulidad radical, por la elemental razón que no puede considerarse conforme a derecho, por razones de seguridad jurídica, pretender que la vía impugnatoria permanezca abierta de manera indeterminada..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2008 ).

La solución contraria, que se postula en la demanda, comportaría simple y llanamente reabrir plazos fenecidos expandiendo los contornos de la revisión de oficio hasta confundirlos con la impugnación ordinaria de los actos administrativos, lo que repugna a las más elementales exigencias derivadas de la seguridad jurídica, permitiendo cuestionar un acto administrativo dictado en 1998, aduciendo las mismas razones que se debieron invocar entonces mediante un recurso interpuesto en cumplimiento de los plazos impugnatorios legalmente fijados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 )".

El recurso de casación invoca en su apoyo dos motivos, ambos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

El primero de los motivos denuncia la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, por vulneración por la sentencia recurrida de los artículos 102 de la Ley 30/1992 , 14 y 23 de la Constitución española , así como de la jurisprudencia que pone de manifiesto que ha existido una actuación vulneradora de los citados derechos fundamentales, lo que determina la nulidad de pleno derecho de la resolución en lo que a la exclusión de la dicente se refiere de conformidad con los motivos de nulidad contenidos en el art. 62 de la Ley 30/1992 .

En el segundo motivo denuncia la infracción de los artículos 22.1 del Real Decreto 249/1996, de 16 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Cuerpos de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia, artículo 15.4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado, y de los artículos 3.1 del Código Civil y 14 y 23 de la Constitución , por considerar que la resolución impugnada ha incurrido en una evidente discriminación, judicialmente reconocida, de forma que correspondería declarar la nulidad de pleno derecho de la citada resolución así como de la desestimación por silencio de la solicitud de nulidad.

Esta Sala ya se ha pronunciado en sentencias anteriores sobre recursos de casación sustancialmente coincidentes con el actual (entre otras, en las de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 , dictadas en los recursos de casación 6884/2009 y 524/2011 ).

En ellas se ha rechazado la solución seguida por la sentencia de instancia, al igual que ha hecho la aquí recurrida, de considerar improcedente, en razón del tiempo transcurrido y por aplicación de los límites previstos para la revisión en el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], el procedimiento de revisión de oficio que fue instado por la parte actora para solicitar la nulidad de pleno derecho que pretendía para la resolución que puso término al procedimiento selectivo en el que había participado sin éxito.

Se ha razonado para ello que, valoradas las circunstancias concurrentes en el procedimiento selectivo litigioso, en la posición de la recurrente no es de apreciar un proceder de mala fe que haga presumir la posibilidad de conocimiento de la ilegalidad del acto administrativo durante un largo periodo de tiempo, ni una a actitud pasiva ante dicha causa de invalidez.

Frente al dato del largo tiempo dejado transcurrir por la parte recurrente para solicitar la revisión, considerado por la sentencia de instancia como elemento fundamental de su pronunciamiento desestimatorio, esas sentencias anteriores de esta Sala han considerado que si la recurrente no recurrió las listas en las que se hizo público el resultado del proceso selectivo fue porque las presumió legítimas y ajustadas a las bases de la convocatoria, sin que la formula correctora que dio lugar a aquél se hiciera pública ni trascendiera su aplicación; y han razonado que, en esas circunstancias, no puede imputarse a los particulares la pasividad en la impugnación de un vicio de invalidez que les era absolutamente desconocido.

Se ha censurado también la actitud de la Administración, señalando que, tras las sentencias de esta Sala que anularon la polémica formula correctora, dicha Administración debió proceder de oficio a la revisión de las listas y a incluir a aquellos opositores que sin dicha corrección hubieran aprobado el proceso selectivo; y se ha declarado que la falta de aplicación a todos los opositores de la misma formula de corrección (en este caso la inaplicación de la formula correctora), es la que infringe el principio de igualdad, según las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la materia debatida.

Y, con base en todo lo anterior, se ha concluido "que no existe en el transcurso del plazo para recurrir mala fe en los recurrentes, y sí un incumplimiento del deber de aplicar los criterios de valoración modificados a todos los opositores por parte de la Administración, máxime si se solicita la revisión y en lugar de proceder a tramitarla se guarda silencio sobre dicha solicitud".

Estos razonamientos que acaban de recordarse han sido realizados por esas sentencias anteriores que antes se han mencionado, después de recordar la doctrina de esta Sala sobre la revisión de los actos firmes y sus límites, expresada principalmente en la sentencia de 17 de enero de 2006 , y tras citar también las de 16 de julio de 2003 (recurso 6245/1999 ), 24 de mayo de 2005 (recurso 2987/2002 ), 17 de enero de 2006 (recurso 776/2001 ), 21 de febrero de 2006 (recurso 62/2003 ), 20 de febrero de 2008 (recurso 776/2001 ), 1 de julio de 2008 (recurso 219172005 ) y 17 de noviembre de 2008 (recurso 1200/2006 ).

Con base en esa doctrina, se ha subrayado que la existencia o no de estas circunstancias que prevé el articulo 106 de la ley 30/1992 , y que suponen una excepción del principio general de inexistencia de plazo para solicitar la revisión de los actos nulos de pleno derecho, ha de ser examinada caso por caso.

Y se ha declarado también que un análisis de la aplicación de dicho precepto por la jurisprudencia nos indica que, en los casos analizados, ha existido una pasividad en el ejercicio de la solicitud de revisión de los actos nulos, por quienes podían hacerla durante un largo periodo de tiempo, pese a tener conocimiento de los hechos que fundamentarían la causa de nulidad alegada.

Razones de unidad de doctrina, impuestas por la observancia que resulta obligada del principio de seguridad jurídica y del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), conducen a estimar también el actual recurso de casación y a anular la sentencia recurrida en cuanto rechaza la procedencia de la revisión de oficio, dado el tiempo transcurrido, en aplicación de lo establecido en el artículo 106 de la Ley 30/1992 .

Pero esta anulación no implica en sí misma el reconocimiento del derecho a la situación jurídica que reclama la parte recurrente, pues debemos comprobar si, eliminada la fórmula correctora que empleó el tribunal calificador, hubiera tenido acceso a la lista de aprobados del ámbito territorial por el que concurrió (en su caso, Andalucía).

Al respecto de lo anterior, el expediente revela que la recurrente doña Emilia , participante en el ámbito territorial de Andalucía, obtuvo unas puntuaciones reales de 84,67 en el primer ejercicio y de 73,63 en el segundo ejercicio que, sumadas, arrojaban una puntuación total de 158,30; y que, tras la aplicación de la formula adoptada por el tribunal calificador tuvo una puntuación transformada de 66,68 en el primer ejercicio que, sumada a la de 73,63 del segundo, daba como resultado una puntuación total de 140,31.

También hace constar ese mismo expediente que el último de los aprobados en ese mismo ámbito territorial de Andalucía obtuvo una puntuación total transformada de 151,23 y una puntuación real total de 165,47.

Esos datos del expediente, no eficazmente combatidos y desvirtuados por la parte recurrente, demuestran, pues, que esta tampoco habría superado el proceso selectivo en su ámbito territorial si se le hubiera tomado en consideración la puntuación real en lugar de la puntuación transformada; y determinan que no pueda ser estimada su pretensión deducida en el proceso de instancia.

En relación con las razones que determinan que haya de estarse a lo que la Administración hace constar en el expediente sobre la puntuación real correspondiente al último de los aprobados en el ámbito de Andalucía, es de recordar lo que esta Sala ha declarado en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2012 :

Es cierto que la resolución de 4 de noviembre de 1998 es la que hemos tomado en consideración en ocasiones anteriores como fundamento a la hora de resolver si un recurrente tenía derecho a formar parte de la relación de aprobados en el ámbito territorial correspondiente y ello siendo conscientes de los problemas que suscitaba ante la ausencia de la que debió elaborar la Administración demandada tras la declaración de ilegalidad de la fórmula correctora que alteraba por igual las puntuaciones de todos los aspirantes.

En realidad, al comparar la puntuación sin transformar de un recurrente con la relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo que figuraba en la resolución de 4 de noviembre de 1998 nos ajustábamos únicamente a la verdad formal pues la Sala en las primeras sentencias que se pronunciaron sobre la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador ponía de manifiesto que la alteración de las puntuaciones justificaba la necesidad de realizar una revisión de oficio con el fin de dispensar un trato igual a los aspirantes y, al no haberse hecho, esta Sala se veía obligaba a examinar en los distintos recursos si el allí recurrente con la puntuación "bruta" que había obtenido hubiera superado al último de los aprobados en el ámbito territorial correspondiente, siempre tomando como referencia la relación contenida en la resolución de 4 de noviembre de 1998. Así, por ejemplo, la Sentencia de 29 de junio de 2005 (rec. 6843/2001 ), y las de 15 , 22 y 30 de diciembre ( casación 1595/2000 , 1445/2000 y 1691/2000 ), todas de 2005.

Con posterioridad se dicta la sentencia de 20 de mayo de 2011 (rec. 6129/2009 ) en la que estimamos el recurso contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio respecto de la aplicación como límite de la revisión del art. 106 de la Ley 30/1992 .

Y es en la de 21 de julio de 2011 (rec. 5094/2010) en la que, a la hora de valorar la conducta de los recurrentes y la de la Administración respecto del límite del art. 106 decimos que "tras las sentencias de esta Sala que anulan dicha formula correctora, la Administración demandada debió proceder de oficio a la revisión de las listas y a incluir aquellos opositores que sin dicha corrección hubieran aprobado el proceso selectivo, y la falta de aplicación a todos los opositores de la misma formula de corrección, en este caso, de la inaplicación de la formula correctora, es la que infringe el principio de igualdad, según las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala a las que luego se hará referencia".

Esto es lo que ha hecho la Administración, determinar la lista de aspirantes que habrían aprobado por orden decreciente, de haberse eliminado la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador para cada uno de los ámbitos territoriales del proceso selectivo, ajustada al número de plazas que figuraban en la resolución de 4 de noviembre de 1998. De este modo, la comparación de la puntuación sin transformar del recurrente se hace desde la verdad material que refleja la relación de los que han aprobado en función de aquel número de plazas que opera como límite y que, no jugaría en la tesis de la recurrente al pretender que "la lista definitiva de aprobados debe abarcar hasta la última nota de los aprobados en su día sin limitarse al número de plazas convocadas". De este modo, el objetivo de evitar una actuación desigual perpetuaría una actuación contraria a las propias bases de la convocatoria al no respetarse este límite a pesar de ser conocedora de ello esta Sala, ahora ya sí, en virtud del listado remitido de aspirantes aprobados ajustado al número de plazas que figuraban en la resolución de 4 de noviembre de 1998.

Por lo demás, este criterio de atender a este último listado elaborado por el Ministerio de Justicia ha sido ya seguido por las sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 6889/2009 ); 20 de diciembre de 2011 (recursos de casación nº 5144/2010 y 5501/2010 ) y en la de 27 de diciembre de 2011 (recurso de casación nº 5089/2010 ) que han desestimado las pretensiones de los respectivos recurrentes al no alcanzar la puntuación del último de los aprobados en el ámbito territorial respectivo

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Los razonamientos precedentes conducen a la estimación parcial del recurso de casación y a la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Sin costas.