Sentencia nº 600/2012 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 16 de Octubre de 2012

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:2/2010
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:600/2012
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN. DERECHO AL HONOR. El goce de notoriedad pública y el hecho que se hubiera podido consentir en ocasiones determinadas la revelación de aspectos concretos propios de su vida personal no privan al afectado de la protección de estos derechos fuera de aquellos aspectos a los que se refiera su consentimiento y solo tiene trascendencia para la ponderación en el caso de que se trate de actos de sustancia y continuidad suficientes para revelar que el interesado no mantiene un determinado ámbito de su vida reservado para sí mismo o su familia. Se desestima la apelación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 2/2010 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Boomerang, S.A., y D.ª Tarsila , representados por la procuradora D.ª Laura Lozano Montalvo, contra la sentencia de 16 de septiembre de 2009, dictada en grado de apelación, rollo n.º 164/2009, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 666/2007, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alcobendas. Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas el procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de Antena 3 de Televisión, S.A., y la procuradora D.ª Ana M.ª Ariza Colmenarejo, en nombre y representación de D.ª Adela . Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alcobendas dictó sentencia de 2 de junio de 2008 en el juicio ordinario n.º 666/2007, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que estimando en parte la demanda interpuesta por D.ª Adela , contra Boomerang TV S.A., D.ª Tarsila y Antena 3 Televisión S.A., debo condenar a las citadas demandadas:

»1. - Al pago solidario de la cantidad de veinte mil euros (20 000 €), importe que devengará el interés legal correspondiente a partir de la presente resolución.

»2.- Al cese inmediato en la intromisión en los derechos al honor de la demandante, acordando que en lo sucesivo se abstengan de realizar actos semejantes de intromisión.

»No procede hacer expresa imposición de las costas causadas».

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Es pretensión de la parte actora, D.ª Adela , también conocida por el nombre artístico de Gema , que se declare que los codemandados, Boomerang TV, D.ª Tarsila y Antena 3 TV S.A., han vulnerado el derecho a su honor, condenando a los mismos a abonar la cantidad de 250 000 euros (desglosados en 100 000 euros a Boomerang TV, 50 000 euros a D.ª Tarsila y otros 100 000 euros a Antena 3 TV S.A.), por los daños morales causados por la difusión durante los días 16 de noviembre de 2006, y 26 de enero de 2007, en el programa "En Antena", de expresiones que a su juicio atentaban a su honor e intimidad. Pretensión que formula alegando que Boomerang TV, es la productora, en colaboración con Antena 3 del programa "En Antena", estando el mismo dirigido por D.ª Tarsila , por lo que resulta responsable de sus contenidos. Reclamando a su vez la condena de los codemandados a difundir a su costa el fallo de la sentencia que en su día se dicte en el programa "En Antena", y en el caso de haber desaparecido, en otro programa también producido por los codemandados, de similar audiencia y horario de emisión.

Interesa igualmente que se condene a las codemandadas a que en lo sucesivo se abstengan de emitir, producir y dirigir, programas de televisión en los que se vulneren los derechos al honor, intimidad o propia imagen de la demandante. Ordenando el cese inmediato de tales intromisiones, y ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

»Los codemandados en sus respectivos, escritos formularon oposición a las pretensiones de contrario, alegando que la demandante es una persona de relevancia pública, que ha divulgado habitualmente hechos relativos a su vida personal, negando en suma que con la difusión de los programas litigiosos se hubiera pretendido atentar contra su honor o intimidad.

»Concretamente, Boomerang TV y D.ª Tarsila , formulan oposición al amparo de la proyección pública y los propios actos de la actora, popularidad que, a su entender y para todos aquellos que no son seguidores o público habitual de los espectáculos propios de la actividad artística de la misma, se derivan de su voluntaria y permanente presencia en la llamada "prensa rosa" durante toda su trayectoria profesional, aportando al efecto, numerosa prueba documental. Negando en todo caso que se esté llevando a cabo una campaña de desprestigio, profesional de la demandante. Pone de manifiesto en su escrito la actuación procesal de la demandante en este y otros procedimientos, al interponer demanda únicamente contra la productora del programa y no contra los invitados que aportan información o emiten opiniones sobre determinados hechos. Señalando en suma que no es posible sacar de contexto las manifestaciones que considera lesionan su honor o intimidad, estimando que el resultado de los programas resultaba favorable a la imagen pública de la actora. Por último impugna la cantidad reclamada, al estimar excesiva y desproporcionada la misma.

»Por su parte, Antena 3 TV, después de negar la existencia de una campaña de desprestigio de la actora, insiste de nuevo en la actuación mantenida por la misma, como personaje habitual de la prensa del corazón, habiendo llegado a publicar una biografía sobre su vida, y habiendo contratado numerosas exclusivas para hablar de su vida privada, de manera que los programas litigiosos fueron difundidos como continuación de la polémica mantenida por la misma durante su proceso de separación matrimonial, hechos a los que no fue ajeno la actual pareja de la demandante, al mantener a su vez una encendida polémica con su anterior esposa. Aportando a estos efectos una numerosa prueba documental de los distintos reportajes publicados.

»El Ministerio Fiscal no ha formulado alegaciones en el trámite procesal concedido al efecto.

»Segundo. En el presente caso se plantea la cuestión, tantas veces debatida, de la colisión entre dos derechos fundamentales, el derecho al honor de la demandante ( artículo 18.1 de la Constitución ), y el derecho a la libertad de expresión, así como a transmitir información veraz de las codemandadas (artículo 20.1.d). Por lo que deben examinarse los presupuestos para el ejercicio de uno y otro derecho con el fin de determinar si el contenido de los programas de televisión objeto de litigio, han supuesto una intromisión ilegítima en el honor del demandante, al tratarse del único derecho invocado en la causa de los contemplados en el artículo 18 de la Constitución .

»A.- En primer lugar y por lo que se refiere a los derechos fundamentales de la personalidad al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, se encuentran garantizados en el número 1 del artículo 18 de la Constitución , y aunque tienen como base o soporte común el principio de la dignidad de la persona proclamado en el artículo 10 del mismo texto legal , son distintos, no pudiendo intercambiarse ni confundirse, pues cada uno da protección a un concreto y específico bien jurídico ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1989 , 17 de diciembre de 1997 , 13 de julio de 2006 ). Lo que no obsta a que una misma conducta pueda lesionar al mismo tiempo dos o los tres derechos referidos.

»El citado precepto de la Constitución fue desarrollado por la Ley número 62/78 de 26 de diciembre de 1978 y la Ley Orgánica número 1/1982 de 5 de mayo de 1982, en cuyo artículo 7.º se describen las intromisiones ilegítimas en los derechos fundamentales al honor a la intimidad y a la propia imagen, considerando como tales en su número 7 , "la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación" (redacción del precepto por la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal, Disposición Final Cuarta ).

»Teniendo en cuenta las diferencias existentes entre los derechos del artículo 18, debe señalarse que el derecho a la intimidad, se configura como la facultad de excluir a los extraños del círculo íntimo, personal y familiar, impidiendo cualquier publicidad no deseada por el interesado, en referencia, como precisa el Tribunal Constitucional en la sentencia 231/1988 , a "un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana, o, a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 "semánticamente concebida como zona reservada de la persona y de su espíritu..., extremadamente amplia y variada, sin que puedan sentarse reglas generales ni catálogos enunciativos de la misma, pero sí hacer referencia a todos aquellos datos biológicos o espirituales o caracteriológicos que componen el ser de una persona". Y precisamente por todo ello, a diferencia de lo que sucede con el derecho al honor, lo trascendente es que el acto lesivo extraiga un dato o hecho íntimo de esa esfera privada, y lo haga trascender a los terceros, con absoluta independencia de que el dato o hecho en cuestión sea falso pues, aunque fuere verdadero, lo relevante es su naturaleza íntima y la intención del afectado de mantenerlo en la privacidad.

»Por su parte, las lesiones del derecho al honor, concebido como la dignidad personal considerada por la propia persona y por los terceros, no se define como la revelación de circunstancias íntimas, sino, como un ataque a la buena reputación de la persona, que se emite faltando a la verdad y de manera objetivamente afrentosa ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1988 , 11 de octubre de 1989 ). En suma, viene configurado como un derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo -inmanencia. o aspecto interno de tal derecho- o ante los demás -trascendencia o aspecto social del mismo- y cuya negación o desconocimiento se produce, fundamentalmente, a través de alguna expresión o cualificación atribuida a una persona que inexcusablemente lo haga desmerecer en su propia estimación o en la del entorno social o profesional en que se desenvuelva ( Tribunal Supremo, Sala 1.ª: 1 de julio de 1992, 31 de julio de 1992 , 23 de marzo de 1993 , 21 de julio de 1993 , 25 de noviembre de 1995 , 29 de junio de 2004 ).

»B.- En todo caso, los citados derechos no son absolutos, sino limitados por los también fundamentales a opinar e informar libremente. Derechos reconocidos en la letras a y d del número 1 del artículo 20 de la Constitución , en cuanto "Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción... d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión...").

»A estos efectos, se entiende que tanto la libre comunicación de información, como la libertad de expresión tienen una dimensión especial en nuestro ordenamiento en razón de su doble carácter de libertad individual y de garantía de la posibilidad de existencia de la opinión pública, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático ( Sentencias del Tribunal Constitucional 104/1986, de 17 de julio y 78/1995, de 22 de mayo , entre otras muchas), si bien se establecen una serie de matices:

»1) En el enjuiciamiento de la corrección del ejercicio de estos derechos y libertades ha de tomarse en consideración la trascendencia pública o no, de los hechos u opiniones emitidos y si la información que, en su caso, se ofrezca es o no veraz, habida cuenta de la relevancia de la información que reúne dichas características como base de una sociedad democrática ( SSTC 172/1990, de 12 de noviembre, FJ 2 ; 178/1993, de 31 de mayo , 320/1994, de 28 de noviembre y 138/1996, de 16 de septiembre , FJ 3).

»2) Entre los elementos a tener en cuenta en la valoración de la trascendencia pública de los hechos divulgados cobran especial relevancia la materia de la información, su interés público y su contribución a la formación de una opinión pública libre ( STC 49/2001, de 26 de febrero , FJ 6), así como el vehículo utilizado para difundir la información, en particular si este es un medio de comunicación social ( SSTC 107/1988, de 8 de junio y 15/1993, de 18 de enero ). En este punto, continúa la STC 115/2000 , FJ 9, resulta decisivo determinar si nos encontramos ante unos hechos o circunstancias susceptibles de afectar al conjunto de los ciudadanos, lo cual es sustancialmente distinto de la simple satisfacción de la curiosidad humana por conocer la vida de otros, o bien de lo que a juicio de uno de dichos medios puede resultar noticioso en un determinado momento ( STC 134/1999 , FJ 8, entre otras muchas).

»3) La veracidad de la información no debe confundirse con una exigencia de concordancia con la realidad incontrovertible de los hechos, sino que en rigor únicamente hace referencia a una diligente búsqueda de la verdad que asegure la seriedad del esfuerzo informativo ( SSTC 219/1992, de 3 de diciembre y 41/1994, de 15 de febrero ).

»C.- Partiendo de tales premisas, y a la vista de las alegaciones expuestas por la parte demandada, debe señalarse que si bien es cierto que la aparente incompatibilidad entre el artículo 18-1 y el artículo 20 de la Constitución ha de resolverse a favor del segundo, también lo es que tal preferencia solo concurre cuando la noticia publicada resulta de interés general, afecta al orden social o al conjunto de los ciudadanos y está revestida de veracidad, y así las sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de abril de 2004 , 16 de septiembre 1996 , 31 de enero , 5 de mayo y 8 de abril de 2000 , condicionan la protección constitucional de la libertad de información, a que esta se refiera a hechos con relevancia pública o noticiables, y a que dicha información sea veraz, en el sentido del artículo 20.1.d), como información comprobada según los cánones de la profesionalidad informativa ( SSTC 6/1988 , 105/1990 , 139/1995 , STS 18 de noviembre de 2004 , y 23 de septiembre de 2005 ). Por lo mismo, no se incluye a quienes trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente, que asegure la seriedad y el esfuerzo informativo.

»D.- Sin perjuicio de lo expuesto, y matizando la doctrina señalada, a la vista de las alegaciones de los codemandados, señalar que no es posible negar la notoriedad pública de gran parte de la vida de la demandante, y la influencia que esta ha tenido en su difusión, con la concesión de numerosas entrevistas y exclusivas en distintos medios de comunicación. Se trata de una cuestión que ha sido ampliamente estudiada por la jurisprudencia constitucional, en cuanto reconoce que los personajes con notoriedad pública, esto es, aquellas personas que alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan o por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada, o que adquieren un protagonismo circunstancial al verse implicados en hechos que son los que gozan de esa relevancia pública, pueden ver limitados sus derechos con mayor intensidad que los restantes individuos como consecuencia, justamente, de la publicidad que adquiera su figura y sus actos ( STC 115/2000, de 10 de mayo , 83/2002 de 22 de abril , 99/2002 de 6 de mayo y de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 674/2004 de 7 de julio de 2004 , 676/2004 de 7 de julio de 2004 , entre otras), precisando que, cuando lo divulgado o la crítica vertida vengan acompañadas de expresiones formalmente injuriosas o referidas a cuestiones íntimas cuya revelación o divulgación es innecesaria para la información o la crítica relacionada con la actividad profesional por la que el individuo es conocido o con la información que previamente ha difundido o con su comportamiento y relación directa con los hechos de relevancia pública que le han alzado al primer plano de la actualidad, ese personaje es, a todos los efectos, una persona como otra cualquiera que podrá hacer valer su derecho al honor frente a esas opiniones o críticas que considera ofensivas con idéntica extensión e intensidad como si de un simple particular se tratare ( SSTC 76/1995, de 22 de mayo ; 3/1997, de 13 de enero ; 134/1999, de 15 de julio ; y SSTEDH caso Sunday Times, de 26 de abril de 1979 ; caso Lingens, de 8 de julio de 1986 ; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 ; caso Praeger y Oberschlick, de 26 de abril de 1995 ; caso Tolstoy Miloslavski, de 13 de julio de 1995 ; caso Worm, de 29 de agosto de 1997 , caso Fressoz y Roire, de 21 de enero de 1999 ; y caso Tammen, de 6 de febrero de 2001 ). Teniendo en cuenta asimismo que no toda información que se refiere a una persona con notoriedad pública goza de esa especial protección, sino que para ello es exigible, junto a ese elemento subjetivo del carácter público de la persona afectada, el elemento objetivo de que los hechos constitutivos de la información, por su relevancia pública, no afecten a la intimidad, por restringida que esta sea ( STC 197/1991 , FJ 4). En suma, la doctrina antes expuesta tan solo significa que no pueden imponer el silencio a quienes únicamente divulgan, comentan o critican lo que ellos mismos han revelado o que guarde una evidente y directa conexión con aquello que dieron a conocer.

»Examinando un supuesto similar al que ahora nos ocupa, la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 20.ª, en la sentencia de 30 de diciembre de 2005 , señala que "la denominada crónica 'rosa' o del 'corazón' que trata de la vida de personas conocidas, bien a través de la prensa escrita o de medios audiovisuales, constituye un lucrativo negocio para todos esos medios y las personas (periodistas o no) que en ellos intervienen. De ahí su proliferación y la batalla para hacerse con la 'audiencia', así como lograr ser uno de sus intervinientes. Basta para ello acudir a lo manifestado por la propia parte demandada en el Fundamento de Derecho IV, relativo al fondo del asunto, cuando afirma que hemos pasado, de un solo programa en 1993, a 17 espacios televisivos de esa índole en 2002." Añadiendo que "de ese lucrativo negocio no tiene por qué quedar al margen quien constituye su objeto, la persona 'pública', 'famosa' o 'conocida', del que todos aquellos se nutren. Por ello, el hecho de que se decidan en algún momento a 'vender' una parte de la esfera de su intimidad (en lógica contraprestación por los beneficios que dichos medios van a obtener) no les faculta un ápice para invadir más de aquello que voluntariamente se sustrajo por la persona en cuestión de esa parcela de su intimidad ni las convierte en patente de corso para que puedan ser acosados constantemente a fin de obtener unas imágenes, provocar reacciones, respuestas o comentarios que ellos no deseen y que, en definitiva, dan lugar a que continúe la polémica provocada o artificialmente suscitada".

»Tercero. Partiendo de tales premisas, en el presente caso la demanda formulada se funda básicamente en el contenido de dos programas "En Antena", emitidos los días 16 de noviembre de 2006 y 26 de enero de 2007, al estimar la actora que su contenido, y en particular las preguntas formuladas a los dos invitados del citado programa, y sobre las cuales giraba su intervención, resultaban lesivas a su honor.

»Mantiene la actora que ya con anterioridad las dos mercantiles demandadas habían llevado a cabo intromisiones en su honor, según sus manifestaciones dentro de una campaña de desprestigio a través de diversos programas de la cadena Antena 3, concretamente en "¿Dónde estas corazón?" y "Salsa Rosa", durante los años 2003 y 2004, habiéndose interpuesto diversos procedimientos ordinarios seguidos ante distintos juzgados de Madrid, por lo que considera que hay una reiteración en los mismos. Extremo que ha sido negado de contrario, al negar en todo momento la existencia de una campaña de desprestigio de la actora. Habiendo sido aportadas por ambas partes diversas sentencias que han resuelto cuestiones similares a la que ahora nos ocupa de forma no siempre conforme con las pretensiones de la actora. Lo que pone de manifiesto el extremado casuismo de la cuestión objeto de litigio y en consecuencia la necesidad de examinar con detenimiento los concretos hechos que en el presente caso se atribuyen a los demandados, sin olvidar, como se ha expuesto en el fundamento jurídico precedente, la actuación previa mantenida por la Sra. Adela a lo largo de su trayectoria profesional, al haber divulgado de forma reiterada hechos de su vida íntima, mediante la concesión de numerosas exclusivas e incluso la publicación de libros.

»Por lo que se refiere a los concretos hechos atribuidos a los codemandados, se refiere a la sección del programa "En Antena" denominada "El Polígrafo", cuya mecánica consiste en que una persona, a cambio de una determinada cantidad de dinero, se somete a una supuesta prueba de un detector de mentiras, de manera que ha de contestar a diversas preguntas previamente seleccionadas y elaboradas por la directora y productora del programa. Manteniendo la parte actora que con el mero enunciado de muchas de ellas, leídas por el presentador del programa, los demandados menoscaban su estima pública, constituyendo una grave difamación y ultraje de su dignidad, reputación y buen nombre. Actuación que a su entender se veía agravada por la inserción de titulares en la parte inferior de la pantalla y con las preguntas y comentarios realizados tanto por el presentador como por los periodistas colaboradores que intervenían en el programa.

»A.- Por lo que se refiere al programa emitido el día 16 de noviembre de 2006, en el mismo se realizó una prueba del polígrafo con Vicente , ex marido de la demandante, como se refleja en la cinta de video aportada como documento 3 con la demanda y trascripción de la misma.

»Apreciando del interrogatorio efectuado que la mayor parte de las preguntas formuladas estaban referidas a la Sra. Adela , y no siempre estaban vinculadas con la relación que el Sr. Vicente había mantenido con esta.

»Concretamente las preguntas formuladas eran las siguientes:

»1.- ¿Abandonaste tu carrera de deportista profesional para unirte a Gema ?

»2.- ¿Cuando la conociste tenía relaciones con una conocida mujer de la noche parisina?

»3. - ¿Tienes conocimiento de que Gema haya tenido relaciones íntimas con una mujer?

»4.- ¿En los años que duró vuestro matrimonio, fuiste un mantenido de Gema ?

»5. - ¿Has llegado a trabajar hasta 20 horas al día para Gema ?

»6.- ¿Desde que la conociste, hasta que te convertiste en su representante, aportabas dinero a la hacienda familiar de forma habitual?

»7.- Una vez separado ¿es verdad que en un par de ocasiones hiciste seguimiento de Gema y Ovidio ?

»8.- Según tu conocimiento, ¿la relación de Gema con Ovidio es un montaje?

»9.- Según tu conocimiento, ¿fue falsa una noticia relativa al embarazo de Gema ?

»10.- ¿Es cierto que Gema se fue con Ovidio por que estabais arruinados?

»11.- Según tu conocimiento, ¿ Gema se sometió a tratamiento de fertilidad para quedarse embarazada de Ovidio ?

»12.- ¿Tienes prohibido llamar a casa de Gema ?

»13.- ¿Te ha pagado Gema dinero regularmente para que no hables de tu intimidad con ella?

»14.- ¿Le fuiste infiel en alguna ocasión a Gema ?

»15.- ¿Antes de serte infiel con Ovidio , tienes conocimiento de que ella te fuera infiel con otra persona?

»16.- Según tu conocimiento, ¿tuvieron una relación Gema y Rosendo ?

»17.- ¿Es cierto que Gema chantajeó a un conocido político?

»18.- Según tu conocimiento, Elisabeth y Gema se han amenazado mutuamente.

»Las preguntas 19 a 24 se refieren a las relaciones del Sr. Vicente con otras mujeres.

»25.- ¿Has estado con tantas mujeres desde tu separación por venganza contra Gema ?

»26.- ¿Sigues enamorado de Gema ?

»27. - ¿Es Gema una mujer ambiciosa que piensa sobre todo en sí misma y en el dinero?

»Concretamente la actora considera intromisivas en el derecho a su honor las preguntas número 2, 3, 5, 8, 9, 10, 11, 13, 15, 16, 17, 18 y 27, al estimar que con ellas se pretendía hacer creer que la actora había triunfado durante cuatro años en el Folies Bergère por una supuesta relación sentimental con la dueña del local, además de sostener que había mantenido relaciones con otras mujeres, la citada y Melisa , madre de un antiguo novio. Hechos por los que un tercero ajeno al presente litigio, Apolonio , fue condenado por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid, en relación con un artículo publicado el 15 de octubre de 2001 en la revista Tiempo .

»Considera igualmente que con el citado interrogatorio además de acusarla de explotar a las personas que trabajaban para ella, es considerada como una mujer sin escrúpulos y que su actual relación sentimental, así como el aborto que sufrió era un montaje. En suma que era una persona capaz de realizar cualquier cosa a cambio de dinero.

»A estos efectos, con independencia de las respuestas dadas por el Sr. Vicente , las cuales efectivamente y como señalan los codemandados, resultaron en gran medida favorables a la actora, debe señalarse que la citada prueba del polígrafo era examinada por los colaboradores del programa, los cuales pasaban a realizar comentarios de su resultado, incidiendo de nuevo en las preguntas formuladas, en particular en las relativas a la supuesta infidelidad matrimonial de la demandante al iniciar una relación sentimental con su actual pareja. En este sentido pueden destacarse las preguntas formuladas por Apolonio , al interrogarle sobre su reacción al conocer que su mujer le "estaba poniendo los cuernos", así como las efectuadas por otra colaboradora al preguntarle si su ex esposa hubiera iniciado una relación con Ovidio de haber tenido dinero.

»Además durante todo el programa, se insertaron en la parte inferior de la pantalla una serie de titulares: "Hoy descubrimos las mentiras acerca del pasado de Gema y Vicente , en unos minutos el croata se someterá al polígrafo para desvelar toda la verdad acerca de la relación con su mujer e hijos", además de: " Vicente : No sé si Gema está con Ovidio por dinero", "según el polígrafo Vicente miente, Gema es una mujer ambiciosa que solo piensa en el dinero", " Vicente : es capaz de liar a un tío en quince minutos".

»En todo caso, debe destacarse que ninguna incidencia se hizo en relación con las preguntas en las que se planteaba la orientación sexual de la actora.

»B.- Por lo que se refiere al programa del 26 de enero de 2007, se realiza una nueva prueba del polígrafo, en este caso con Dolores , al parecer amiga del Sr. Vicente , a la que también se realizan diversas preguntas relativas a la demandante (documento 3 de la demanda).

»Concretamente las preguntas formuladas son las siguientes:

»14. - ¿Crees que Gema es una mujer egoísta e interesada?

»15.- Según tu opinión, ¿ Gema se ha portado mal con el Sr. Vicente ?

»16.- Según tu conocimiento, Gema le fue infiel a Vicente con otros hombres.

»17.- Durante el periodo en que estuvieron casados, te consta que Gema le ha sido infiel a Vicente con Ovidio .

»18.- ¿Crees que Gema mantiene una relación con Ovidio por su dinero?

»19.- ¿Te consta que Ovidio no deja trabajar a Gema ?

»Preguntas a las que contestó la Sra. Dolores de forma negativa, si bien por parte de las distintas intervinientes en el programa, es interrogada en relación con su conocimiento de los motivos por los que la actora había abandonado todo en el mejor momento de su vida por un hombre que no era pobre. Insistiendo de nuevo en la pregunta relativa a la percepción de alguna cantidad de dinero por parte del Sr. Vicente para guardar silencio. Siendo interrogada en relación con la opinión que tenía al considerar que la actora era una mujer fría e interesada, al haberlo negado pero haber señalado el polígrafo que mentía. Si bien finalmente la Sra. Dolores manifestó finalmente que no tenía conocimiento directo de los hechos relativos a la demandante por los que era preguntada.

»La citada entrevista fue acompañada a su vez con una serie de titulares en los que se reflejaba: el polígrafo va a descubrir las mentiras del matrimonio de Gema y Vicente

»Cuarto. Del contenido de los dos programas emitidos puede apreciarse que los mismos reflejaban datos de la vida privada e intimidad de la actora; algunos previamente difundidos por esta, pues no puede negarse la actuación previa de la Sra. Adela durante su vida profesional, como consta en la extensa prueba documental aportada en la causa, al conceder numerosas entrevistas tanto en medios gráficos como en televisión, a cambio de importantes sumas de dinero, habiendo llegado incluso a publicar un libro de memorias. Circunstancia que será valorada en su momento al determinar la entidad de la lesión causada.

»Si bien y teniendo en cuenta que el presente procedimiento se orienta en relación con la protección del derecho al honor de la demandante, se aprecia en el mismo enunciado de las preguntas antes señaladas, que con ellas se pretendía orientar al invitado del programa en un determinado sentido, incidiendo de forma especial en aquellos aspectos de la vida privada de la demandante, como las relativas a su orientación sexual, a su carácter, en particular su posible actuación egoísta e interesada en su relación con su actual pareja sentimental, haciendo especial hincapié en su supuesta infidelidad matrimonial, que el aborto que había sufrido había sido un montaje, e incluso que había llegado a chantajear a un político relevante. Cuestiones todas ellas que son tenidas en el concepto público como afrentosas y potencialmente lesivas del honor de la demandante.

»Por lo que se refiere a la orientación sexual de la demandante, y sin perjuicio de señalar que no se constata de que manera podría existir un interés público en insistir en preguntar sobre la supuesta relación sentimental de la demandada con otras mujeres, y en particular su posible incidencia en su éxito profesional, debe señalarse que se trata de hechos sobre los cuales se había pronunciado expresamente la Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de noviembre de 2003, precisamente en una sentencia dictada contra Apolonio , uno de los intervinientes en el programa objeto de litigio, señalando que "en el concepto social medio actual, la pública afirmación de que una persona que se manifiesta externamente como heterosexual, ejercita prácticas lésbicas u homosexuales, y de haber mantenido relaciones de esta clase con dos personas identificadas, una de ellas su propia empresaria y otra la madre de su novio, es una imputación tenida como afrentosa y lesiva para el crédito y aprecio público del aludido", añadiendo que "sería innecesario decir, si no fuera por alguna alusión a lo largo del procedimiento, que en nada empaña la dignidad de la persona la orientación sexual que asuma, bien heterosexual u homosexual", pero al mismo tiempo no puede confundirse ese hecho con la circunstancia de que la emisión de tales noticias tiene virtualidad suficiente para atentar contra la propia estima de la interesada y de su círculo familiar e íntimo, además de lesionar de forma grave o directa el reconocimiento del público en general hacia su propia dignidad, con desmerecimiento de la consideración ajena. Añadiendo que tales hechos en ningún caso fueron divulgados por la Sra. Adela y que incluso dieron lugar a su rectificación por un periódico que difundió la noticia en el año 1981, insistiendo en la ausencia de soporte informativo previo, y la ausencia de indicio real de veracidad.

»De este modo, aunque es cierto que el Sr. Vicente contestó de forma negativa a las preguntas formuladas en relación con esta cuestión, el mero hecho de introducir en el interrogatorio tales cuestiones, las cuales, como se ha señalado, nunca han sido admitidas por la actora, no hace sino incidir en la lesión de los derechos de la actora, ya que el público atribuye una nula credibilidad a las llamadas pruebas del polígrafo, no siendo más que una excusa para el desarrollo del programa y conducir el interrogatorio.

»En este sentido, puede señalarse que con independencia de las contestaciones realizadas por los dos invitados del programa, en los titulares que aparecían durante el desarrollo del mismo, se insistía en las supuestas contradicciones en que habían incurrido, para incidir en el supuesto carácter de mujer fría y calculadora de la demandante, reiterando que se encontraba con su actual pareja únicamente por dinero.

»A estos efectos, como se ha señalado anteriormente, para que exista lesión del derecho al honor es preciso que se realice un ataque a la buena reputación de la persona, que se emite faltando a la verdad y de manera objetivamente afrentosa. Apreciando que la negación o desconocimiento del citado derecho se produce, fundamentalmente, a través de alguna expresión o cualificación atribuida a una persona que inexcusablemente lo haga desmerecer en su propia estimación o en la del entorno social o profesional en que se desenvuelva, apreciando que el hecho de atribuir a la actora la condición de una persona falsa e interesada, que es capaz de ser infiel a su marido por cuestiones económicas, negando asimismo la autenticidad de la relación con su actual pareja, y que es capaz de fingir un aborto para vender una exclusiva, no puede negarse que resulta de forma objetiva ofensiva a su reputación.

»No apreciándose vinculación alguna con los hechos que previamente habían sido divulgados por la demandante en el desarrollo de su vida profesional, apreciando que si bien en algún momento pudo incluso aprovecharse de la llamada "prensa del corazón" para alcanzar una mayor proyección profesional, tal circunstancia no justifica que una vez retirada de la vida pública tenga que soportar de forma continuada la difusión de programas que no se limitan a reiterar aspectos de su vida privada conocidos por el público, sino que inciden en cuestiones de discutida autenticidad que resultan en todo caso lesivas de su honor, y carecen de cualquier relevancia o interés público que no sea el satisfacer el morbo o curiosidad ajeno, de manera que no pueden ser amparados.

»Quinto. Por lo que se refiere a la valoración del "quantum" indemnizatorio correspondiente a la lesión de los derechos fundamentales de las demandantes, ha de acomodarse a los parámetros del núm. 3 del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, en cuanto establece que la existencia del perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. Añadiendo el citado precepto que la indemnización se extenderá al daño moral, que se valorara atendiendo a:

»a) Las circunstancias del caso.

»b) La gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo cual deberá tenerse en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

»c) Añadiendo que también se valorará el beneficio obtenido por el causante de la lesión a consecuencia de la publicación de la noticia.

»En suma, el artículo 9 señala las pautas que han de ser tenidas en cuenta para la valoración del daño moral, que se presume originado siempre por la intromisión ilegítima, con el fin de evitar en lo posible una cuantificación subjetiva, no dependiente del grado en que la propia víctima se siente ofendida ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero , 19 de abril , 25 de noviembre de 2002 ). Sin perjuicio de ello, la determinación del montante de la indemnización está presidida por un notable casuismo en la jurisprudencia, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, lo que dificulta el establecimiento de criterios orientados.

»a) Examinando los distintos presupuestos, en lo que se refiere a las circunstancias del caso, debe señalarse en primer lugar que se considera excesiva la cantidad reclamada por la demandante, y ello teniendo en cuenta que si bien el interrogatorio formulado estaba claramente dirigido a aspectos de su vida privada que podrían resultar más ofensivos, lo cierto es que los destinatarios de las preguntas contestaron de una forma bastante favorable a la demandante, de manera que la lesión de su honor resultó minorada con su intervención. Debiendo valorarse a su vez la actuación previa de la actora, al divulgar de forma reiterada aspectos íntimos de su vida privada, incluso los relativos a su crisis conyugal y su nueva relación sentimental.

»b) En segundo lugar y por lo que se refiere a la gravedad de la lesión efectivamente producida, debe reiterarse lo ya expuesto, apreciando que, si bien han sido aportados varios informes médicos, incluso emitidos por los médicos forenses de los Juzgados de Instrucción 19 y 9 de Madrid, donde se refleja que la demandante padece una trastorno depresivo ansioso relacionado con los datos que sobre ella aparecen en los medios de comunicación, no es posible atribuir de forma exclusiva a los codemandados la aparición de la citada patología.

»Por otra parte y en lo que se refiere a la difusión de los programas objeto de litigio, de acuerdo con lo manifestado por la codemandada Antena 3, la audiencia del programa del 16 de noviembre de 2006 fue del 18'4%, lo que implicaba 1.723.000 espectadores, mientras que el programa del día 26 de enero de 2007, tuvo una audiencia de 16'7%, habiendo sido visto por 1.706.000 espectadores. Datos que corresponden a un programa de tarde de las características de los que son objeto de litigio.

»c) Por último y en lo que se refiere al beneficio obtenido por el causante de la lesión, consistiría en los ingresos publicitarios obtenidos por los distintos programas, si bien, como ha venido señalando la Agencia Sofres en anteriores procedimientos, no existe criterio de asignación publicitaria de los ingresos por publicidad a concretos contenidos de los programas.

»En el presente caso la productora Boomerang TV ha aportado los ingresos brutos obtenidos por el programa "En Antena" en sus ediciones de los días 16 de noviembre de 2006: 33 846'35 euros, más el IVA y del día 26 de enero de 2007: 33 378'87 euros, también más el IVA. Debiendo señalarse que los programas objeto de litigio no se ciñeron exclusivamente a la sección del polígrafo que ahora nos ocupa, al tener más contenidos.

»Todas las circunstancias expuestas, deben ser valoradas para fijar el "quantum" indemnizatorio, apreciando, como se ha expuesto en anteriores resoluciones, que si bien la indemnización no puede fijarse de forma simbólica, ya que en ese caso se incentivaría la continuidad de este tipo de informaciones, tampoco es posible fijar indemnizaciones tan elevadas como la pretendida en este caso. Por ello, se estima como cantidad más adecuada a las circunstancias concurrentes, la de veinte mil euros (20.000), correspondiendo diez mil euros por los hechos difundidos en cada programa, importe del cual responderán de forma solidaria los codemandados, al haber participado de forma similar en la elaboración de los contenidos, producción y difusión de los programas litigiosos. La citada cantidad devengará el interés legal correspondiente a partir de la presente resolución.

»Del mismo modo, debe condenarse a la demandada a la cesación inmediata de dicha intromisión en los derechos del honor de la demandante, acordando que en lo sucesivo se abstengan de realizar actos semejantes de intromisión.

»Sin embargo y atendiendo al contenido de los informes médicos aportados por la actora, no se estima procedente estimar la pretensión relativa a la difusión de la presente sentencia en un programa de similar audiencia de aquel en el que se emitieron las expresiones lesivas a su honor, al considerar que con ello se estaría de nuevo llamando la atención sobre la vida privada de la misma, y se conseguiría un efecto contrario al pretendido.

»Octavo. Al estimarse parcialmente la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394 de la LEC ).

»En este sentido se ha pronunciado la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de junio de 2004 , al señalar que en ningún caso puede considerarse como estimación total de la demanda, a los efectos de imposición de costas, el acogimiento de la acción de declaración de intromisión ilegítima cuando lo que se pretende con esta declaración, amén de otras condenas colaterales, es la obtención de una sustanciosa indemnización que se ve enormemente rebajada».

TERCERO

La Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 16 de septiembre de 2009 en el rollo de apelación n.º 164/2009 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Pilar García Mas en nombre y representación de D.ª Adela ; por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros en nombre y representación de Boomerang TV S.A. y D.ª Tarsila ; y por el Procurador D. Francisco Pomares Ayala en nombre y representación de Antena 3 Televisión S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 6 de Alcobendas con fecha 2 de junio de 2008 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en estos recursos a ninguno de los apelantes».

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 6 de Alcobendas con fecha 2 de junio de 2.008 , estimatoria parcialmente de la demanda interpuesta por D.ª Adela (conocida por el nombre artístico de " Gema ") contra las codemandadas Boomerang TV S.A., D.ª Tarsila y Antena 3 de Televisión S.A., tanto por la precitada actora, como por las referidas demandadas, se interponen recursos: la actora por disconformidad con el escaso importe de la indemnización establecida; las codemandadas Boomerang TV S.A. y D.ª Tarsila por error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 2.1 y 7 de la Ley Orgánica 1/82 y de la doctrina jurisprudencial, y subsidiariamente por disconformidad con la cuantía de la indemnización que consideran desproporcionada; finalmente la codemandada Antena 3, en primer lugar, por ausencia de lesión al derecho al honor de la actora, y en segundo lugar por infracción de la doctrina jurisprudencial acerca de la preferencia de los derechos de información y libertad de expresión sobre el derecho al honor.

Segundo. Partiendo de los antecedentes descritos en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, que recoge detalladamente las alegaciones que las partes efectúan en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y que por ello resultaría ocioso reproducir, debemos anticipar, que esta Sala, por compartir casi en su integridad los razonamientos y conclusiones de la Juzgadora de instancia, antes de entrar en el examen de los recursos formulados, comenzará por abundar en las consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida, reproduciendo con las necesarias adiciones, la regulación legal y la doctrina jurisprudencial existente en relación con el derecho al honor y los derechos de información y expresión, al igual que ya lo hiciera en su Sentencia de 1 de junio de 2007 , invocada por las codemandadas.

Tercero. Es el honor un bien jurídico con reconocimiento internacional en el art.12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el art.10 del Convenio Europeo de 1950 y en el art.17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , que luego nuestra Constitución recoge y consagra en el art.18.1 cuando declara "Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen". El Tribunal Constitucional, acudiendo al Diccionario de la Real Academia, ha declarado que el honor es "la buena reputación, la cual consiste en la opinión que las gentes tienen de una persona y que, denominador común de todos los ataques e intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección de este derecho, es el desmerecimiento en la consideración ajena".

El art.7 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de Mayo de Protección Civil del Derecho a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, a los efectos del presente recurso, considera intromisión ilegítima en estos derechos: 7) La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

El T.S. en Sentencia de 16 de Abril de 2000 ha dicho que "El honor como objeto consagrado en la Constitución Española es un concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores o ideas sociales vigentes en cada momento, de ahí que los órganos judiciales dispongan de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso que deba tenerse por lesión del derecho fundamental que le protege". Y en Sentencia de 16 julio 2008 ha reiterado que "el Tribunal Constitucional ha reconocido que el concepto de "derecho al honor" carece de contornos precisos y que es relativo, en el sentido que es adaptable a las circunstancias presentes en cada momento en una determinada sociedad. La S.T.C. 49/2001, de 26 de febrero , afirma que "(...) ampara la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que puedan hacerla desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o al ser tenidas en el concepto público por afrentosas".

Casi inmediatamente después de la formulación del derecho al honor, la C.E. en su art. 20 recoge en sus apartados a ) y d) respectivamente los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información como límites del derecho al honor y la intimidad. La doctrina jurisprudencial, ya muy consolidada, del Tribunal Constitucional (SS. 16 marzo 1981 , 17 julio 1986 , 6 junio 1990, etc .) y del Tribunal Supremo (4 noviembre 1986 , 13 diciembre 1989 , 4 enero 1990 , 16 diciembre 1986 , 29 abril 1989 , etc.), muestra que en los derechos contenidos en el art. 20 de la Constitución Española cabe distinguir entre libertad de expresión (emisión de juicios y opiniones) y libertad de información (publicación o divulgación de hechos o noticias). La libertad de expresión, por consistir en formulación de opiniones, juicios o creencias personales que no aspiran a sentar hechos o a afirmar datos objetivos, tiene como límite la ausencia de expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias, sin relación con las ideas u opiniones que se expresan y que resultan innecesarias para la exposición de las mismas. El derecho a la libertad de información tiene la protección constitucional en cuanto versa sobre informaciones veraces, si bien en muchos supuestos al encontrarse mezclados con éstas, suelen aparecer elementos informativos y valorativos que en cada caso habrán de analizarse.

Por ello el T.S., en Sentencia de 26 de julio de 2006 , también ha dicho, que ha de valorarse que en caso de colisión con otros derechos fundamentales, ninguno de los derechos en conflicto es absoluto; en el conflicto entre las libertades reconocidas en el artículo 20 de la Constitución , de expresión e información, por un lado, y otros derechos y bienes jurídicamente protegidos, por otro, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidos en el Texto fundamental, pero tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades; es evidente que estos dos derechos o libertades no tienen carácter absoluto, aunque ofrezcan una cierta vocación expansiva; un primer límite inmanente es su coexistencia con otros derechos fundamentales, tal y como se configuren constitucionalmente y en las leyes que los desarrollen, entre ellos, muy especialmente, a título enunciativo y nunca "numerus clausus", los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen ( SSTC números 179/1986 , 231/1988 , 197/1991 , 214/1991 , 223/1992 , 336/1993 , 170/1994 , 78/1995 , 173/1995 , 176/1995 y 204/1997 ). El análisis para sopesar los derechos en conflicto se hará en consideración de la clase de las libertades ejercitadas, ya que las reconocidas en el artículo 20 de la Constitución (libertad de expresión y libertad de información) son diferentes, y les corresponde distinto tratamiento jurídico ( SSTC números 6/1981 , 104/1986 , 165/1987 , 107/1988 , 105/1990 , 223/1992 , 42/1995 , 76/1995 , 78/1995 , 176/1995 , 204/1997 , 144/1998 , 192/1999 y 297/2000 , y STS de 11 de febrero de 2004 ). Otro de los límites que recoge la citada Sentencia del T.S. de 16 de julio de 2008 recogiendo lo dicho por la S.T.C. 76/2002, de 8 de abril , es el criterio de la proporcionalidad, cuando expone que "Ahora bien, la reputación ajena ( art. 10.2 CEDH , SSTEDH caso Lingens, de 8 de julio de 1986 y caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 ) o el honor, constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar ( SSTC 297/2000, de 11 de diciembre , y 49/2001, de 26 de febrero ). Y es doctrina reiterada de este Tribunal, coincidente en lo sustancial con la elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el art. 10.1 del Convenio europeo de derechos humanos , que en los supuestos de conflicto entre el derecho a la libre emisión de información y los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, garantizados en el art. 18.1 C.E ., la adecuada solución exige que se explicite la toma en consideración de ambos derechos en presencia ( SS.T.C. 104/1986, de 17 de julio , y 76/1995, de 22 de mayo , entre otras)". Igualmente la S.T.C. 85/1992 de 8 junio , en relación al problema de la ponderación, afirma que "es importante destacar que, al efectuar la ponderación debe tenerse también muy presente la relevancia que en la misma tiene el criterio de la proporcionalidad como principio inherente del Estado de Derecho cuya condición de canon de constitucionalidad, reconocida en Sentencias del más variado contenido ( SSTC 62/1982 , 35/1985 , 65/1986 , 160/1987 , 6/1988 , 19/1988 , 209/1988 , 37/1989 , 113/1989 , 138/1989 , 178/1989 y 154/1990 ) tiene especial aplicación cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a limitaciones o constricciones, procedan éstas de normas o resoluciones singulares".

En concreto cuando de libertad de información se trata, solo puede resultar prevalente esta, en su colisión con el derecho al honor ajeno, cuando la información transmitida o divulgada sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia pública, que son de interés general por las materias a que se refiere y por las personas que en ellos intervienen. Es entonces cuando el derecho a la libre información alcanza su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor el cual se debilita proporcionalmente como límite externo de las libertades de expresión e información ( SS.T.C. 104/86 , 107/88 , 171 y 172/90 , y 85/92 ). La rigurosa veracidad pues, elimina el concepto de intromisión ilegítima en el derecho al honor, si bien, conforme reiterada doctrina constitucional, no exige total exactitud en la información, como tampoco representa intromisión ilegítima aquellas expresiones inocuas, carentes de trascendencia y de escasa publicidad en relación al medio empleado (Sentencias de 30-33-92, 26-3-1993). Es igualmente preciso que la información tenga relevancia pública. El T.C. al respecto ha dicho que, en relación con los hechos de la vida social, el elemento decisivo para la información, no puede ser otro que la trascendencia pública del hecho del que se informa por razón de la relevancia pública de la persona o del propio hecho en el que esta se ve involucrada, y que es dicho hecho, el que la convierte en noticia de interés general con la consecuencia de que en tal caso, el ejercicio del derecho a comunicar libremente información, gozará de un carácter preferente sobre otros derechos como el derecho al honor ( SS.T.C. 171 y 172/90 219/92 ). Todo esto significa en consecuencia, que cuando el sujeto pasivo tiene una proyección pública, política, social o económica, su protección al derecho al honor se disminuye, su derecho a la intimidad se diluye y su derecho a la imagen se excluye, dado que las mismas, por su relevancia pública están obligadas a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones, debilitándose su derecho al honor y a la intimidad proporcionalmente como límite extremo de la libertad de expresión e información que autoriza a dar a conocer la infracción de deberes sociales o administrativos de quien dada su preeminencia pública le corresponde una mayor exigencia de ejemplaridad y transparencia ( SS.T.C. 165/87, 8 Junio , 18 Mayo y 21 Septiembre 88 , 24 Octubre 88 , 13 Diciembre 89 , 30 Marzo 91 , 26 Febrero 92 , 20 Febrero 93 y S.T.C. 165/87 ). Ahora bien, en relación con la relevancia pública de la información tanto el T.S. como el T.C., han precisado que la libertad de expresión no protege la mera curiosidad ajena ( S.T.C. 134/1999, de 15 julio ), diciendo la S.T.C. 20/1992, de 14 febrero , que para que pueda afectar un derecho fundamental se requiere que su proyección sea legítima y que lo informado sea de interés público, ya sea porque los hechos tengan relevancia pública o porque las personas a las que afectan estos hechos sean públicamente relevantes. Sin embargo, debe señalarse que existen también matices, porque hay que distinguir la notoriedad pública de aquellos personajes que exponen ellos mismos al conocimiento de terceros su vida profesional o particular ( STC 134/1999, de 15 julio ), de aquellos otros que no lo realizan y aun en el primero de los supuestos, "(...) cuando lo divulgado o la crítica vertida vengan acompañados de expresiones formalmente injuriosas o se refieran a cuestiones cuya revelación o divulgación es innecesaria para la información y crítica relacionada (...) con la actividad profesional por la que el individuo es conocido o la información que previamente ha difundido, es a todos los efectos, un particular como otro cualquiera que podrá hacer valer su derecho al honor (...) frente a esas opiniones, críticas o informaciones lesivas del artículo 18 C.E .", porque "el riesgo asumido por el personaje con notoriedad pública no implica aminoración de su (...) derecho al honor".

Cuando se trata de libertad de expresión es también doctrina jurisprudencial ya consolidada ( SS.T.C. 10 Marzo 81 , 17 Julio 83 y 6 Septiembre 90 , y SS.T.S. 4 Noviembre 86 , 13 Diciembre 89 , 4 Enero 90 y 20 Mayo 93 ) que por consistir esta en la formulación de opiniones, juicios o creencias personales, que por lo tanto no aspira a sentar hechos o a afirmar datos objetivos y en consecuencia exenta del requisito de la veracidad, no debe traspasarse el límite de expresiones innecesarias e inequívocamente injuriosas, insultantes o vejatorias sin relación con las ideas u opiniones que se expresan y que resultan necesarias para la exposición de las mismas. A tal efecto el T.S. ha precisado en primer término que las libertades de expresión e información recogidas en la Constitución Española -arts. 20-1 a ) y d ) no pueden dar amparo constitucional a expresiones formalmente injuriosas e innecesarias para el mensaje que se trata de divulgar ( SS. T.C 6/1988 , 59/1989 , 105/1990 , 190/1992 , 123/1993 , 170/1994 , 76/1995 , 138/1996 , 3/1997 , 1/1998 y 46/1998 ); en segundo lugar, que por el contexto en que se producen las expresiones tiene importancia para la calificación de las mismas el medio en que se vierten y las circunstancias que lo rodean; en tercer lugar que también resulta relevante la proyección pública de la persona que se siente ofendida, que "al haber optado libremente por tal condición, deben soportar un cierto riesgo de una lesión de sus derechos de la personalidad", tal como dijo la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1987, de 27 de octubre y desde entonces, ha sido reproducida reiteradamente por sentencias de esta Sala; y por ultimo, que la gravedad de las expresiones objetivamente consideradas, no deben llegar al tipo penal, por un lado, ni tampoco ser meramente intranscendentes, por otro.

Cuarto. Por razones de lógica jurídica procedemos con carácter preferente al examen del primero de los motivos del recurso de las codemandadas Boomerang TV S.A. y D.ª Tarsila en el que denuncian error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 2.1 y 7 de la Ley Orgánica 1/82 y de la doctrina jurisprudencial, así como de los dos motivos del recurso de la codemandada Antena 3, referidos respectivamente a la ausencia de lesión al derecho al honor de la actora, y a la infracción de la doctrina jurisprudencial acerca de la preferencia de los derechos de información y libertad de expresión sobre el derecho al honor, que por su íntima relación serán conjuntamente resueltos.

Las dos primeras recurrentes sostienen en esencia: 1) Que la reclamación judicial que luego la sentencia recurrida estima como atentatoria al honor de la demandante, se ha hecho recaer sobre el "simple enunciado" de algunas preguntas realizadas a los entrevistados en el programa "En Antena" emitido los días 16 de noviembre y 26 de enero de 2.007, en los que se entrevistó respectivamente a D. Vicente y a D.ª Dolores , así como en la "inserción de faldones" durante las entrevistas, prescindiendo del contenido y características del audiovisual controvertido, de las circunstancias y contexto mediático en que se produjeron las expresiones, y del resultado global, favorable a la actora, de las respuestas emitidas por los citados entrevistados; y que tampoco se ha tenido en cuenta los propios actos de la demandante que voluntariamente ha divulgado aspectos de su vida personal completamente ajenos a su actividad artística, que esta misma Sala en su Sentencia de 1 de junio de 2007 valoró ya absolviendo a los entonces demandados. 2) Que los programas litigiosos comportan un ejercicio legitimo de la libertad de expresión sin menoscabo del derecho al honor de la demandante, tal y como ya apreciara la precitada Sentencia de esta Sala en relación con las mismas cuestiones aquí discutidas, y que los programas litigiosos lo que hicieron fue desmentir una serie de cuestiones reiteradamente tratadas en los medios informativos como consecuencia de los propios actos de la demandante.

La apelante Antena 3, también resumidamente, alega: 1) Que no ha existido lesión alguna en el derecho al honor de la actora; que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta los propios actos de la demandante que voluntariamente ha divulgado aspectos de su vida privada ajenos a su profesión; ni el resultado favorable de las respuestas de los entrevistados (a los que no se demandó), sobre la orientación sexual de la actora; ni el contexto en el que se desarrollaron las entrevistas, precedidas de una encendida polémica acerca del divorcio y presunta infidelidad de la demandante; ni la Sentencia de esta misma Sala de 1 de junio de 2007 desestimatoria de la demanda interpuesta por la actora por hechos más graves; ni la cualidad de personaje público y famoso de la misma. 2) Que los entrevistados se han limitado a ejercer su derecho a la libertad de expresión; que la actora no ha preservado su vida privada al aparecer constantemente en las "revistas del corazón", que es un personaje publico; y que las preguntas formuladas al Sr. Vicente y a la Sra. Dolores no afirmaban sino solo preguntaban sin que las respuestas fueran asumidas por el medio de comunicación siendo por tanto aplicable la doctrina del "reportaje neutral".

Las precitadas alegaciones deben ser rechazadas. Conviene antes que nada precisar:

1) Que la demanda se formula por vulneración solo del derecho al honor, de forma que no pueden ser valoradas las expresiones que pudieran considerarse atentatorias a la intimidad o la propia imagen de la demandante.

2) Que sustentada la demanda en los "enunciados de las preguntas" así como en los "faldones o titulares" insertados en pantalla durante las entrevistas al Sr. Vicente y a la Sra. Dolores , no era necesario demandarles, pues como expone la S.T.S. de 8 julio de 2004 "La sociedad titular del canal de televisión organiza la programación, produce algunos programas y contrata la producción de otros, pero en ningún caso puede pretender que una vez contratados éstos y emitidos por su canal, se desentienda y quede al margen de ellos; por el contrario, ordena su emisión y acepta su contenido. Así, si este atenta a un derecho, la imputación de responsabilidad le alcanza, en forma solidaria, como en toda responsabilidad extracontractual de la que el ataque al honor es una expresión.

3) Que no resulta en modo alguno aplicable al presente caso, a los efectos de exculpación de las codemandadas la doctrina del "reportaje neutral", pues como dice la S.T.S. de 4 diciembre de 2008 , con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 134/1999 de 15 de julio, «estaremos ante un reportaje neutral si el medio de comunicación se ha limitado a cumplir su función transmisora de lo dicho por otro, aunque él haya provocado esa información, siempre que no la manipule mediante su artero fraccionamiento en el seno de un reportaje de mayor extensión, interfiriendo en su discurrir con manifestaciones propias, componiéndolo con textos o imágenes cuyo propósito sea, precisamente, quebrar la neutralidad del medio de comunicación respecto de lo trascrito, de suerte que esa información haya dejado de tener su fuente en un tercero, para hacerla suya el medio de comunicación que la reproduce y difunde; es decir, cuando el medio, haya permanecido o no ajeno a la generación de la información, no lo fuera, y esto es lo que importa, respecto de la forma en la que lo ha transmitido al público». En definitiva, como también ha precisado esta Sala, entre otras en sentencia de 26 de julio de 2006 , habrá "reportaje neutral" cuando se ha dado a la información «un tratamiento objetivo, al no introducirse juicios de valor en el mismo, sino expresiones dirigidas sólo a contextualizar la información», y en el presente caso Antena 3 TV y las otras codemandadas no se limitaron a recoger y divulgar manifestaciones de los terceros entrevistados, sino que prepararon el formulario, el cuestionario de preguntas y formato del programa, insertando además faldones o titulares durante la emisión del programa consentidos o elaborados por ellas mismas.

Efectuadas las precitadas consideraciones, aunque los contornos y la línea de separación entre lo atentatorio y no atentatorio en cuestiones relativas a los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen no sean siempre precisos, sino difusos, esta Sala, al igual que lo hiciera la Juzgadora de instancia, entiende que efectivamente algunas de las preguntas formuladas a D. Vicente (ex esposo de la demandante) y a D.ª Dolores (amiga del Sr. Vicente ) en los programas respectivamente emitidos los días 16 de noviembre de 2006 y 26 de enero de 2007 por la demandada Antena 3 TV, comportan por si mismas un claro ataque al honor de la actora. Concretamente y con independencia de las respuestas, las preguntas nº 2 (¿Cuándo la conociste tenia relaciones con una conocida mujer de la noche parisina?), y nº 3 ("¿Tienes conocimiento de que Gema haya tenido relaciones con una mujer?) de la primera emisión, y las preguntas nº 10 ("¿Es cierto que Gema se fue con Ovidio porque estabais arruinados) y nº 18 (¿Crees que Gema mantiene una relación con Ovidio por su dinero?) de la primera y segunda emisión respectivamente, más que preguntas parecen afirmaciones destinadas a divulgar un presunto pasado lésbico de la actora, que se espera su ex esposo confirme, así como a destacar y calificar a la actora como una persona interesada y sin escrúpulos capaz de supeditar la fidelidad matrimonial al desahogo económico. Dichas afirmaciones, disfrazadas de pregunta, entendemos que atentan contra el honor de la demandante, porque ni resultan veraces en cuanto no han sido debidamente acreditadas y contrastadas en forma alguna, ni aun en el supuesto de ser ciertas, son relevantes; porque la relevancia pública, no protege la mera curiosidad ajena, el morbo actualmente predominante en una sociedad en la que la información y formación se ha sustituido por la zafiedad y el mal gusto, aunque afecte a una persona de indudable notoriedad que en numerosas ocasiones, como se decía en la Sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2007 , se ha prestado en los medios a hablar de cuestiones estrictamente personales ajenas a su profesión evidentemente a cambio de dinero; pero ello no autoriza, invocando la teoría de los actos propios a sobrepasar todos los límites que el preferente derecho de información ostenta cuando de personajes públicos se trata, porque, en lo que afecta a la orientación sexual, como dice la S.T.S. de 27 de Noviembre de 2008 "si bien la orientación sexual de una persona en la actualidad no puede ser considerada desmerecedora del crédito personal y profesional, lo cierto es que, entre amplios sectores de la sociedad, las tendencias homosexuales o bisexuales de un personaje conocido, no son aceptadas con naturalidad, especialmente si dicho personaje se manifiesta al mundo exterior como marcadamente heterosexual, haciéndole parecer como hipócrita, mentiroso o falaz e, incluso, como desmerecedor de su crédito profesional", de forma, que por más que se trate de un personaje público, que ha expuesto voluntariamente su vida personal a los medios informativos en numerosas ocasiones, la revelación o divulgación de su "afirmada" más que "cuestionada" orientación sexual resulta innecesaria para la información pues "el riesgo asumido por el personaje con notoriedad pública no implica aminoración de su...derecho al honor". Ni tampoco puede encontrar cobertura en el derecho a la información las pretendidas "preguntas" claramente orientadas a poner de manifiesto la ausencia de escrúpulos de la actora como persona capaz de traicionar cualquier principio con tal de disfrutar de una desahogada situación económica, porque así formuladas constituyen claramente opiniones o expresiones que traspasan los limites no ya del derecho a la información sino del derecho a la libertad de expresión y por ello resultan dañosas para la dignidad de la demandante y menoscaban su fama, su propia estimación, y su prestigio profesional.

Finalmente no pueden las codemandadas exculparse en el contenido de la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2007 que resolvió en sentido desestimatorio la demanda de vulneración de los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen interpuesta por la misma actora contra una periodista y algunas otras entidades por las manifestaciones, opiniones y alusiones a su persona en 19 días de emisión de tres programas emitidos por otra cadena de televisión, porque ya se dijo en aquella sentencia que tales manifestaciones, entre las que no se encontraba referencia alguna a la condición sexual de la actora, aunque pudieran ser calificadas de ligeras, irrelevantes e impropias de una periodismo serio y trascendente no hacían mas que reproducir y divulgar hechos que la misma actora, personaje público sobradamente conocido por sus éxitos como vedette, había previamente dado a conocer en diversos medios, entrevistas y hasta en un libro de memorias sin exceder tampoco los límites que imponía la libertad de expresión, lo que no sucede en el presente caso, en el que se han traspasado los limites del referido derecho y del derecho a la libre información utilizando el procedimiento de las entrevistas para desacreditar a una persona, siendo indiferente las respuestas que de las mismas resultaran.

Quinto. Procede igualmente rechazar el segundo de los motivos del recurso subsidiariamente formulado por las apelantes Boomerang TV S.A. y D.ª Tarsila referido a lo que consideran desproporcionada cuantía de la indemnización, que por su íntima relación con el único formulado por la actora, que contrariamente la considera escasa son conjuntamente resueltos.

Resulta indiscutible que el art. 9.3 de la L.O. 1/82, de 5 de mayo , reconoce el derecho a ser indemnizado por los daños materiales -tanto en su modalidad de daño emergente como de lucro cesante- así como por los daños morales, presumiendo incluso la existencia del perjuicio siempre que se acredite la intromisión ilegítima, siendo de resaltar que, frente a la presunción antedicha, en el caso de que se reclame la indemnización de los daños materiales la jurisprudencia exige la prueba de los mismos ( S.T.S. de 25 de noviembre de 2002 entre otras) A tal efecto el art. 9.3 de la LO 1/1982 dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Como señala la S.T.S de 7 de Marzo de 2.003 el inciso primero del precepto contiene una "presunción iuris et de iure" que supone una aplicación de la regla "in re ipsa loquitur" que descarta las pretensiones sin contenido económico o cuando éste sea meramente simbólico. Los incisos siguientes relacionan varios factores indicativos para la cuantificación del daño moral - circunstancias del caso, gravedad de la lesión, difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, y beneficio que haya obtenido el causante de la lesión-, que obviamente tienen carácter enunciativo, si bien, en cualquier caso, la amplia fórmula de "circunstancias del caso" facilita la decisión del juzgador, aunque no le autoriza a su mera reproducción literal sin concretar cuales son las circunstancias específicas que se toman en cuenta. Ello significa que los criterios suministrados por el precitado precepto son meramente orientativos, coadyuvantes a la determinación del resarcimiento, pero no los únicos, ni siquiera los de mayor relevancia.

A la luz de la doctrina expuesta la Sala comparte íntegramente los razonamientos y conclusiones que la Juzgadora de instancia establece para llegar a la conclusión de que la cantidad de 20 000 euros fijada como indemnización por daños resulta adecuada a las circunstancias del caso. Los argumentos vertidos por la apelante para impetrar el aumento de la misma hasta la cantidad pedida de 250 000 euros carecen de consistencia por cuanto invocan una reincidencia civil que esta Sala no aprecia porque no se da, ni como expone la citada Sentencia de esta misma Sala de 28 de noviembre de 2006 sin perjuicio de cualquier consideración sobre las efectivas ganancias de la demandada por la emisión de programas como módulo para la fijación de la indemnización, lo que puede reclamarse es por el daño moral, y teniendo en cuenta que en el presente caso el ataque al honor se produjo en solo dos emisiones y por tanto solo cuatro preguntas, resulta razonable en función de los argumentos también expuestos por la Juzgadora de instancia la cantidad fijada.

Sexto. Por lo que a las costas de estos recursos se refiere, esta Sala estima que las cuestiones debatidas pueden ser calibradas de diferente forma y por ello normalmente en estos supuestos se presentan serias dudas de hecho y de derecho tanto a la hora de valorar las conductas denunciadas como a la de aplicar la norma jurídica, por lo que resuelve no imponer a ninguna de las recurrentes las costas causadas por sus respectivos recursos».

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Boomerang TV, S.A., y D.ª Tarsila , se formulan el siguiente motivo:

Motivo único. «Infracción del artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en relación con el artículo 7.7 del mismo cuerpo normativo y en conexión con la vulneración del artículo 20.1, apartados a ) y d), de la Constitución Española ».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Teniendo en cuenta que en sede casacional está vedada la posibilidad de suscitar cualquier controversia en torno al relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el objeto de la reclamación judicial y del pronunciamiento parcialmente estimatorio acordado, referente al contenido parcial de dos entrevistas realizadas a D. Vicente y a D.ª Dolores (no demandados) en el programa televisivo 'En Antena' que fueron emitidas los días 16 de noviembre de 2006 y 26 de enero de 2007- recayó exclusivamente sobre "el simple enunciado" de algunas preguntas realizadas a los entrevistados, la inserción de una serie de "faldones o titulares" en pantalla en el transcurso de la emisión y "el análisis y comentarios de las respuestas del invitado" por algunos colaboradores del espacio, pero sin tener en cuenta el contenido y sentido de las respuestas ofrecidas por los invitados a cada una de las preguntas formuladas ni, consiguientemente, el resultado global de la emisión, el cual, a pesar de que se haya obviado, fue netamente favorable a la imagen pública de la demandante como expresamente se destacó en la sentencia de instancia, por más que a la postre no se le haya dado a este hecho la debida relevancia.

Por otra parte, partiendo de que esta impugnación se constriñe a la valoración jurídica efectuada en la sentencia recurrida, relativa a la declarada intromisión en el derecho al honor del actora, el contenido del citado espacio se situó estrictamente en el contexto de la dimensión mediática generada por los propios actos de la demandante en torno a cuestiones personales completamente ajenas a su actividad artística, lo que, sin embargo, tampoco ha sido valorado en sus justos términos en las dos instancias de este procedimiento.

La sentencia impugnada conculca los derechos fundamentales del art. 20.1.a ) y d) CE en beneficio de un ámbito de protección, dadas las circunstancias, desmesurado, injustificado y, en definitiva, no ajustado a derecho del derecho al honor de la demandante.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid declara que mi representada menoscabó el derecho al honor de Gema por la formulación de unas determinadas preguntas en los programas controvertidos, resultando así injustificadamente comprometidos los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de información en su vertiente activa.

Para calibrar la entidad de la infracción debe tomarse en consideración el artículo 2.1 LPDH.

Sobre la diferencia entre la libertad de expresión e información, cita la STC 104/1986, de 17 de julio .

A propósito de la colisión entre el derecho fundamental a la libertad de información y el derecho al honor, debe prevalecer la protección del derecho a la información siempre que su objeto tenga interés general, es decir, verse sobre asunto de relevancia pública por la materia y por las personas y que la información sea veraz ( SSTS de 19 de julio de 2006 y 18 de julio de 2007 y SSTC 54/2004 de 15 de abril y 61/2004 de 19 de abril ).

Sin embargo, la libertad de expresión, igualmente reconocida en el artículo 20.1 CE (apartado a), "tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986, de 17 de julio y 139/2007, de 4 de junio ), porque en tanto esta se refiere a la narración de hechos, la de expresión alude a la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones" pero además la libertad de expresión no es solo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige ( SSTC 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 4 y 204/2001, de 15 de octubre , F. 4), pues así lo requieren la tolerancia el espíritu de apertura sin los cuales no existe sociedad democrática ( SSTEDH de 23 de abril de 1992 y 29 de febrero de 2000 ).

Cita la STC 11/2000, de 17 de enero (FJ 8).

Por otra parte, el TC ha mantenido en reiteradas ocasiones que los personajes públicos o que poseen notoriedad pública, pueden ver limitados sus derechos de la personalidad con mayor intensidad que los restantes individuos como consecuencia, justamente, de la publicidad de su figura ( SSTC 134/1999, de 15 de julio y 192/1999, de 25 de octubre ).

Sobre la infracción del art. 2.1 LPDH, cita la STS de 31 de enero de 1997 (FJ 4).

También es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 12/5/1989 , 22/5/1990 , 22/3/1991 , 27/11/1991 , 5/6/1996 , 20/2/1997 , 10/4/1997 y 24/2/2000 ), entre otras muchas, que establece que frente este tipo de conflictos la protección jurisdiccional debe dispensarse haciendo aceptación de las características y circunstancias concurrentes en cada caso concreto, de tal forma que lo difundido ha de ser interpretado en su conjunto y totalidad, sin que sea lícito aislar expresiones que, en su significado individual, pudieran merecer sentido distinto al que tienen dentro de la total publicación o del texto.

En el supuesto enjuiciado hay que recalcar que los contenidos supuestamente vulneradores han sido extraídos de simples enunciados, sin que, tales preguntas puedan, en si mismas, sacadas de su debido contexto, ser consideradas formalmente injuriosas y ofensivas, máxime a la vista de las contestaciones ofrecidas por los invitados.

Por otra parte, según la jurisprudencia, los hechos que afectan al honor son aquellos que deben su origen y causa al propio concepto que cada persona fije mediante un coordinado sistema de actos propios y las llamadas pautas de comportamiento, quedando delimitado por las Leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito de los propios actos y sus posibles consecuencias.

Según la sentencia de instancia del contenido de los dos programas se aprecia que reflejaban datos de la vida privada e intimidad de la actora, algunos previamente difundidos por esta, pues no puede negarse la actuación previa de la Sra. Adela durante su vida profesional, como consta en la extensa prueba documental aportada en la causa, al conceder numerosas entrevistas tanto en medios gráficos como en televisión, a cambio de importantes sumas de dinero, habiendo llegado incluso a publicar un libro de memorias. Debiendo valorarse, a su vez, la actuación previa de la actora, al divulgar de forma reiterada aspectos íntimos de su vida privada, incluso los relativos a su crisis conyugal y su nueva relación sentimental.

A estos efectos es de tener en cuenta también por razones de seguridad jurídica, la pormenorizada valoración de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, recurso de apelación 334/2006, de 1 de junio de 2007 , que revocó el único pronunciamiento provisionalmente favorable a las pretensiones de la actora. Pero según la sentencia recurrida no pueden las demandadas exculparse en la citada sentencia, pues según la AP, entre las manifestaciones, opiniones y alusiones a su persona no se encontraba referencia alguna a la condición sexual de la actora. Sin embargo, tal reflexión no es sostenible respecto a la relación de la actora con el conocido empresario D. Ovidio , cuyas preguntas también se han considerado intromisivas en este procedimiento, aun cuando dicha materia venia siendo extensamente tratada con anterioridad por la propia actora y numerosas personas del entorno más próximo de la pareja, con lo que el razonamiento de la Sala resulta un contrasentido.

Y en cuanto a la condición sexual de doña Gema , al margen de que en el pasado una referencia efectuada al respecto por un tercero fue considerada una ilegítima injerencia, el hecho sigue siendo que desde el punto de vista del medio de comunicación es una materia ya tratada con anterioridad y partiendo de esa premisa, si se incidió de manera neutral en la mera existencia de dichas imputaciones (hecho objetivo) en un momento puntual del desarrollo del programa, ello se hizo para desmentirlas y no para sostenerlas ni respaldarlas.

Los programas y particularmente las referencias controvertidas, constituyeron, un ejercicio totalmente legítimo de los derechos fundamentales a la libertad de expresión sin que ninguna intromisión ilegítima deba considerarse ocasionada en el derecho al honor de la demandante-recurrida, máxime cuando ni siquiera se ha producido imputación alguna susceptible de ser encuadrada en el artículo 7.7 LPDH, sino que, lo que se hizo en los programas litigiosos fue desmentir una serie de cuestiones reiteradamente tratadas en los medios como consecuencia de los propios actos y pautas de comportamiento públicamente desplegadas por doña Gema , lo que conlleva un grado de tolerancia que no puede ser obviado, pues así lo exige el artículo 2.1 LPDH.

La propia Sala a quo no oculta sus dudas al respecto cuando razona la confirmación de la sentencia de instancia y afirma que "los contornos y la línea de separación entre lo atentatorio y no atentatorio en cuestiones relativas a los derechos al honor, intimidad y propia imagen no sean siempre precisos, sino difusos", para reconocer finalmente de manera expresa y en relación a las costas, que "esta Sala estima que las cuestiones debatidas pueden ser calibradas de diferente forma y por ello normalmente en estos supuestos se presentan serias dudas de hecho y de derecho tanto a la hora de valorar conductas denunciadas como la de aplicar la norma jurídica".

En resumen, los contenidos sometidos a enjuiciamiento ni por el contexto ni por los términos en los que se plantearon, ni por el alcance y sentido de las expresiones empleadas y de su resultado final, entrañaron una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la reclamante, encontrándose, plenamente amparadas por las libertades de expresión y de información garantizadas en la Constitución Española.

Termina solicitando de la Sala «que, previa admisión a trámite del recurso interpuesto y demás trámites de rigor, acuerde dar lugar los mismo, casando y anulando la referida sentencia de la Sala de la Audiencia Provincial, acordando con ello la desestimación de la demanda inicial y la absolución de mis representadas de todas las pretensiones frente a las mismos deducidas por la representación procesal de la demandante-recurrida, con expresa imposición a esta última de las costas procesales originadas en las instancias».

SEXTO

Por ATS de 7 de septiembre de 2010 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO

En el escrito de impugnación del recurso, la representación procesal de Antena 3 de Televisión, S.A., manifiesta que a vista de la fundamentación y del motivo planteado por la representación procesal de Boomerang TV, S.A., y D.ª Tarsila no se opone a la estimación del recurso planteado.

OCTAVO

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D.ª Adela , se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al motivo único.

Es cierto como afirma el recurrente que en sede casacional están vedadas las discusiones sobre los hechos probados, pero no por ello puede entenderse que se aluda al resultado global de la emisión del programa con un sentido distinto del delimitado en el FJ 4 de la sentencia de la AP.

Según el recurrente no se ha valorado el marco mediático en el que se mueve la recurrida lo que tampoco es cierto a la vista del FJ 4 de la sentencia de la AP. Y, además, la notoriedad ha sido tenida en cuenta para reducir la indemnización solicitada.

Reitera la recurrente la vulneración del art. 20.1.a ) y d) CE para modificar el criterio de las sentencias recurridas y cita numerosas resoluciones que no son aplicables y vuelve a aludir al carácter público de la recurrida y para desestimar tal argumentación basta el FJ 3 de la sentencia recurrida.

La cita de una sentencia que absolvió a la recurrente nada aporta ya que se trata de un supuesto distinto y así lo afirmó el FJ 4 de la sentencia recurrida.

La AP precisa en el FJ 4 aquellas expresiones que considera vulneran el derecho al honor de la demandante sin que pueda ampararse la recurrente en la libertad de expresión o de información, pues ha sobrepasado sus límites.

Termina solicitando de la Sala «que [...] tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto de contrario y tras los trámites procesales oportunos, se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación impugnado, desestimando íntegramente los motivos invocados y confirmando la sentencia recurrida de 16 de septiembre de 2009 y todo ello con expresa imposición de costas».

NOVENO

Por escrito de 18 de marzo de 2011 la representación procesal de Boomerang TV, S.A., y D.ª Tarsila al amparo del artículo 271.2 LEC solicita la unión a los presentes autos de las SSTS de 13 de septiembre de 2010 y 31 de enero de 2011 .

DÉCIMO

Por diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2011 se concede a las partes recurridas un plazo de 5 días para formular alegaciones.

UNDÉCIMO

Dentro del plazo concedido la representación procesal de D.ª Adela se opone a su incorporación a los autos ya que se refieren a hechos distintos y solicita se rechace su admisión y se devuelva a su presentante.

DUODÉCIMO

Por diligencia de ordenación de 4 de abril de 2011 se acuerda que en cuanto a la admisión de los documentos aportados y su alcance se resolverá en el momento procesal oportuno conforme a lo dispuesto en el artículo 277.2 LEC .

DECIMOTERCERO

El Ministerio Fiscal informa, en resumen, lo siguiente:

Alegan los recurrentes que sus comentarios se refieren a un personaje público, se refieren a la libertad de expresión y a la doctrina de los actos propios.

La notoriedad pública de un personaje no le priva de excluir del conocimiento público lo que concierne a su vida privada.

La preeminencia de la libertad de información pasa necesariamente porque se divulgue una información sobre un hecho de relevancia o interés público y las preguntas sobre la orientación sexual de la actora y sobre las causas de su matrimonio no puede estar amparadas en un interés público prevalente, pues carece de cualquier trascendencia para la sociedad porque no afecta al conjunto de los ciudadanos ni a la vida económica o política de un país al margen de la mera curiosidad y constituyen como afirma la sentencia recurrida opiniones o expresiones que trazan no ya el derecho a la información sino la libertad de expresión.

En lo que se refiere a la doctrina de los actos propios no consta que la actora en ninguna entrevista ni en su libro se refiera a su condición sexual y no cabe mantener que quien publica un libro sobre un determinado problema acaecido en su vida incluso obteniendo un beneficio económico quede obligado de por vida a soportar cualquier opinión sobre su vida por denigrante e inveraz que sea.

Por todo lo expuesto interesa que el motivo sea desestimado.

DECIMOCUARTO

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 26 de septiembre de 2012, en que tuvo lugar.

DECIMOQUINTO

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

AP, Audiencia Provincial.

ATS, auto del Tribunal Supremo.

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

RC, recurso de casación.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTEDH, sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STEDH, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TC, Tribunal Constitucional

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes .

  1. Se interpuso por D.ª Adela (conocida artísticamente como Gema ) demanda de protección del derecho fundamental al honor contra Boomerang, TV, S.A., D.ª Tarsila y Antena 3 TV, S.A., por la difusión durante los días 16 de noviembre de 2006 y 26 de enero de 2007, en el programa En Antena , de expresiones que menoscababan su dignidad, reputación, buen nombre y estima pública en las entrevistas que se hicieron, respectivamente, a Vicente y Dolores a la vez que se insertaron faldones o titulares en pantalla que atentaron contra su derecho al honor. Y solicitó una indemnización de 250 000 euros (desglosados en 100 000 euros a Boomerang TV, S.A., 50 000 euros a D.ª Tarsila y otros 100 000 euros a Antena 3 TV, S.A.), por los daños morales causados; la condena de los codemandados a difundir a su costa el fallo de la sentencia que en su día se dictase en el programa En Antena , y en el caso de haber desaparecido, en otro programa también producido por los codemandados de similar audiencia y horario de emisión y, por último, que se condenase a las codemandadas a que en lo sucesivo se abstuvieran de emitir, producir y dirigir programas de televisión en los que se vulnerasen los derechos al honor, intimidad o propia imagen de la demandante.

  2. En el programa emitido el 16 de noviembre de 2006, D. Vicente , exmarido de la demandante, se sometió a la prueba del polígrafo y se le formularon las siguientes preguntas:

    1.- ¿Abandonaste tu carrera de deportista profesional para unirte a Gema ?

    2.- ¿Cuando la conociste tenía relaciones con una conocida mujer de la noche parisina?

    »3. - ¿Tienes conocimiento de que Gema haya tenido relaciones íntimas con una mujer?

    »4.- ¿En los años que duró vuestro matrimonio, fuiste un mantenido de Gema ?

    »5. - ¿Has llegado a trabajar hasta 20 horas al día para Gema ?

    »6.- ¿Desde que la conociste, hasta que te convertiste en su representante, aportabas dinero a la hacienda familiar de forma habitual?

    »7.- Una vez separado ¿es verdad que en un par de ocasiones hiciste seguimiento de Gema y Ovidio ?

    »8.- Según tu conocimiento, ¿la relación de Gema con Ovidio es un montaje?

    »9.- Según tu conocimiento, ¿fue falsa una noticia relativa al embarazo de Gema ?

    »10.- ¿Es cierto que Gema se fue con Ovidio por que estabais arruinados?

    »11.- Según tu conocimiento, ¿ Gema se sometió a tratamiento de fertilidad para quedarse embarazada de Ovidio ?

    »12.- ¿Tienes prohibido llamar a casa de Gema ?

    »13.- ¿Te ha pagado Gema dinero regularmente para que no hables de tu intimidad con ella?

    »14.- ¿Le fuiste infiel en alguna ocasión a Gema ?

    »15.- ¿Antes de serte infiel con Ovidio , tienes conocimiento de que ella te fuera infiel con otra persona?

    »16.- Según tu conocimiento, ¿tuvieron una relación Gema y Rosendo ?

    »17.- ¿Es cierto que Gema chantajeó a un conocido político?

    »18.- Según tu conocimiento, Elisabeth y Gema se han amenazado mutuamente.

    Las preguntas 19 a 24 se refieren a las relaciones del Sr. Vicente con otras mujeres.

    »25.- ¿Has estado con tantas mujeres desde tu separación por venganza contra Gema ?

    »26.- ¿Sigues enamorado de Gema ?

    »27. - ¿Es Gema una mujer ambiciosa que piensa sobre todo en sí misma y en el dinero?

  3. En el programa emitido el 26 de enero de 2007 se realizó una nueva prueba del polígrafo a D.ª Dolores y se le formularon las siguientes preguntas:

    14. - ¿Crees que Gema es una mujer egoísta e interesada?

    15.- Según tu opinión, ¿ Gema se ha portado mal con el Sr. Vicente ?

    »16.- Según tu conocimiento, Gema le fue infiel a Vicente con otros hombres.

    »17.- Durante el periodo en que estuvieron casados, te consta que Gema le ha sido infiel a Vicente con Ovidio .

    »18.- ¿Crees que Gema mantiene una relación con Ovidio por su dinero?

    »19.- ¿Te consta que Ovidio no deja trabajar a Gema ?

  4. El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alcobendas estimó parcialmente la demanda fundándose, en síntesis, en que:

    (a) Se produce una colisión entre el derecho al honor de la demandante y el derecho a la libertad de expresión y a transmitir información veraz de las codemandadas.

    (b) La vida de la demandante es de notoriedad pública y ella ha contribuido a su difusión con la concesión de numerosas entrevistas y exclusivas en distintos medios de comunicación.

    (c) En el programa En Antena en una sección denominada El Polígrafo , una persona, a cambio de una determinada cantidad de dinero, se somete a una supuesta prueba de un detector de mentiras y contesta a diversas preguntas previamente elaboradas por la directora y productora del programa.

    (d) A la prueba del polígrafo se sometieron D. Vicente , exmarido de la demandante y D. Dolores , amiga del Sr. Vicente .

    (e) En el programa de 16 de noviembre de 2006 se insertaron en la parte inferior de la pantalla una serie de titulares: « Hoy descubrimos las mentiras acerca del pasado de Gema y Vicente , en unos minutos el croata se someterá al polígrafo para desvelar toda la verdad acerca de la relación con su mujer e hijos »; « Vicente : No sé si Gema está con Ovidio por dinero»; « según el polígrafo Vicente miente, Gema es una mujer ambiciosa que solo piensa en el dinero »; « Vicente : es capaz de liar a un tío en quince minutos».

    (f) Los dos programas reflejaron datos de la vida privada e intimidad de Gema , algunos previamente difundidos por esta, pues ha concedido numerosas entrevistas tanto en medios gráficos como en televisión, a cambio de importantes sumas de dinero, habiendo llegado, incluso, a publicar un libro de memorias.

    (g) El enunciado de las preguntas (FJ 1º de esta resolución puntos 2 y 3), pretendía orientar al invitado en un determinado sentido, incidiendo de forma especial en su orientación sexual; su carácter; su posible actuación egoísta e interesada en su relación con su actual pareja sentimental; su supuesta infidelidad matrimonial; en que el aborto había sido un montaje e, incluso, que chantajeó a un político relevante y todas estas cuestiones son tenidas en el concepto público como afrentosas y potencialmente lesivas del honor de la demandante.

    (h) Por lo que se refiere a la orientación sexual de la demandante no se constata qué interés público puede existir para preguntar sobre la supuesta relación sentimental de la demandante con otras mujeres y su posible incidencia en su éxito profesional y sobre estos hechos se pronunció la SAP de Madrid de 19 de noviembre de 2003 en relación a Apolonio (uno de los intervinientes en el programa) y aunque es cierto que el Sr. Vicente contestó de forma negativa, el hecho de preguntar sobre tales cuestiones que nunca han sido admitidas por la demandante, lesiona su derecho al honor.

    (i) En los titulares se insistía en las supuestas contradicciones en que había incurrido Vicente para incidir en el supuesto carácter de mujer fría y calculadora y de persona falsa e interesada que es capaz de ser infiel a su marido por dinero, negando la autenticidad de la relación con su actual pareja y que es capaz de fingir un aborto para vender una exclusiva lo que de forma objetiva es ofensivo para su reputación.

    (j) Es excesiva la indemnización solicitada, pues debe tenerse en cuenta que: (i) los destinatarios de las preguntas contestaron de una forma bastante favorable a la demandante de manera que la lesión de su honor resultó minorada con su intervención; (ii) debe valorarse la actuación previa de la demandante, al divulgar de forma reiterada, aspectos íntimos de su vida privada relativos a la crisis conyugal y a su nueva relación sentimental; (iii) en cuanto a la gravedad de la lesión, aunque se han aportado varios informes médicos que reflejan que la demandante padece un trastorno depresivo ansioso relacionado con los datos que sobre ella aparecen en los medios de comunicación, no es posible atribuir de forma exclusiva a los codemandados la citada patología; (iv) los programas además de la sección del polígrafo tuvieron más contenidos y en base al beneficio obtenido por la productora Boomerang TV y la difusión se estima como cantidad más adecuada a las circunstancias concurrentes, la de 20 000 €, correspondiendo 10 000 € a cada programa del que responderán de forma solidaria los codemandados y dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente a partir de la presente resolución.

    (k) Se condena a la demandada a la cesación inmediata en la intromisión en el derecho al honor de la demandante y a que en lo sucesivo se abstengan de realizar actos semejantes de intromisión.

    (l) Atendiendo a los informes médicos aportados no se estima la pretensión relativa a la difusión de la presente sentencia en un programa, pues se llamaría la atención sobre la vida privada de la demandante y se conseguiría un efecto contrario al pretendido.

  5. Contra la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 6 de Alcobendas interpusieron recursos de apelación la demandante y las codemandadas Boomerang TV, S.A., D.ª Tarsila y Antena 3 de Televisión, S.A.

  6. La Audiencia Provincial de Madrid desestimó los recursos de apelación fundándose, en síntesis, en que:

    (a) La demanda se formuló solo por vulneración del derecho al honor de forma que no pueden ser valoradas las expresiones que pudieran considerarse atentatorias a la intimidad o la propia imagen.

    (b) No existe reportaje neutral, pues las codemandadas no se limitaron a divulgar las manifestaciones de los entrevistados sino que prepararon el cuestionario de preguntas e insertaron faldones o titulares.

    (c) Algunas de las preguntas formuladas a D. Vicente y a D.ª Dolores comportan por sí mismas un claro ataque al honor de la demandante con independencia de las respuestas, así: (i) de la primera emisión las preguntas n.º 2, 3 y 10; (ii) de la segunda emisión la pregunta n.º 18; (iii) más que preguntas parecen afirmaciones destinadas a divulgar un presunto pasado lésbico que se espera que su exesposo confirme y la califican como una persona interesada y sin escrúpulos capaz de supeditar la fidelidad matrimonial al desahogo económico; (iv) dichas afirmaciones disfrazadas de pregunta, atentan contra el honor de la demandante porque no resultan veraces y en el supuesto de ser ciertas no son relevantes porque la relevancia pública, no protege la mera curiosidad ajena, aunque afecte a una persona de indudable notoriedad que en numerosas ocasiones se ha prestado en los medios a hablar de cuestiones estrictamente personales, ajenas a su profesión, a cambio de dinero, pero ello no autoriza, invocando la teoría de los actos propios a sobrepasar todos los límites que el preferente derecho de información ostenta cuando de personajes públicos se trata.

    (d) Las pretendidas preguntas son opiniones que traspasan los límites del derecho a la libertad de expresión y resultan dañosas para la dignidad de la demandante y menoscaban su fama, su propia estimación y su prestigio profesional.

    (e) No es aplicable la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2007 que desestimó la demanda de Gema por vulneración de los derechos al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen porque no se hizo referencia a su condición sexual y eran hechos que ella previamente había dado a conocer en diversos medios, entrevistas y en un libro de memorias y tampoco se excedieron los límites de la libertad de expresión.

    (f) El segundo motivo del recurso formulado por Boomerang TV, S.A., y D.ª Tarsila sobre la cuantía desproporcionada de la indemnización es desestimado, pues la AP comparte íntegramente los razonamientos y conclusiones de la Juzgadora de instancia que concedió la cantidad de 20 000 € como indemnización.

    (g) Los argumentos de la demandante para que se conceda una indemnización de 250 000 € carecen de consistencia, pues invocan una reincidencia civil que la AP no aprecia y como el ataque al honor se produjo en dos programas y en cuatro preguntas, es razonable la cantidad fijada.

  7. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la representación procesal de Boomerang TV, S.A., y D.ª Tarsila , que ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.1.º LEC , por referirse el procedimiento a derechos fundamentales.

  8. El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso.

SEGUNDO

Enunciación del motivo único.

Se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en relación con el artículo 7.7 del mismo cuerpo normativo y en conexión con la vulneración del artículo 20.1, apartados a ) y d), de la Constitución Española

.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que: (a) la AP no ha tenido en cuenta el contenido y sentido de las respuestas de los invitados a las preguntas formuladas ni, consiguientemente, el resultado global de la emisión que fue favorable a la imagen pública de la demandante como expresamente destacó la sentencia de instancia; (b) la sentencia impugnada conculca los derechos fundamentales del artículo 20.1.a ) y d) CE en beneficio de un ámbito de protección, dadas las circunstancias, injustificado y no ajustado a derecho del derecho al honor de la demandante; y, (c) es aplicable el artículo 2 LPDH, pues Gema ha divulgado reiteradamente aspectos de su vida privada, incluso, su crisis conyugal y su nueva relación sentimental.

Dicho motivo debe ser desestimado.

TERCERO

La ponderación entre la libertad de información, la libertad de expresión y el derecho al honor.

A) El artículo 20.1.a ) y d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho al honor.

La libertad de expresión, reconocida en el artículo 20 CE , tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información ( SSTC 104/1986 , de 17 de julio , y 139/2007 , de 4 de junio ), porque no comprende como ésta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa ( SSTC 29/2009 , de 26 de enero , FJ 2, 77/2009 , de 23 de marzo , FJ 3).

El derecho al honor según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.

La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión e información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre ambos derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS de 13 de enero de 1999 , 29 de julio de 2005 , 21 de julio de 2008, RC n.º 3633/2001 , 2 de septiembre de 2004, RC n.º 3875/2000 , 22 de julio de 2008 , 12 de noviembre de 2008, RC n.º 841/2005 , 19 de septiembre de 2008, RC n.º 2582/2002 , 5 de febrero de 2009, RC n.º 129/2005 , 19 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 , 4 de junio de 2009, RC n.º 2145/2005 ).

B) La técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información y expresión sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 ).

La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990 , de 6 de junio , FJ 4, 29/2009 , de 26 de enero , FJ 4).

C) La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

Desde esta perspectiva, (i) la ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública o se trata, simplemente, de satisfacer la curiosidad humana por conocer la vida de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones (SSTEDH 1991/51, Observer y Guardian, 2004/36, Plon, Von Hannover y Alemania , SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994 , 7 de diciembre de 1995 , 29 de diciembre de 1995 , 8 de julio de 2004 , 21 de abril de 2005 ) o si la crítica se proyecta sobre estas personas, pues entonces el peso de la libertad de información en el primer caso y el de la libertad de expresión en el segundo, es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado.

(ii) La libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con la libertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, puede más adelante ser desmentida o no resultar confirmada ( SSTC 139/2007 , 29/2009, de 26 de enero , FJ 5).

Cuando el derecho fundamental es la libertad de expresión, ésta es más amplia que la libertad de información al no operar en el ejercicio de aquélla el límite interno de veracidad que es aplicable a ésta ( STC 107/1988 , de 8 de junio , FJ 2), lo que se justifica en que "tiene por objeto presentar ideas, opiniones o juicios de valor subjetivos que no se prestan a una demostración de su exactitud" ( STC 51/1989, de 22 de febrero , FJ 2).

(iii) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TC, la CE no reconoce un hipotético derecho al insulto ( SSTC 112/2000 , 99/2002 , 181/2006 , 9/2007 , 39/2007 , 56/2008 ; SSTS 18 de febrero de 2009, RC n.º 1803/04 y 17 de junio de 2009, RC n.º 2185/06 ). Y si se trata de opiniones, la protección del derecho al honor debe prevalecer frente a la libertad de expresión cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental ( SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2 ; 134/1999, de 15 de julio, F. 3 ; 6/2000, de 17 de enero, F. 5 ; 11/2000, de 17 de enero, F. 7 ; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8 ; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7 ; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5 ; y 148/2001, de 15 de octubre , F. 4, SSTC 127/2004, de 19 de julio , 198/2004, de 15 de noviembre , y 39/2005, de 28 de febrero ).

CUARTO

Prevalencia del derecho al honor sobre la libertad de información y de expresión en el caso enjuiciado.

La aplicación de la doctrina constitucional que se ha expuesto en el anterior FD al caso examinado conduce a la conclusión de que debe prevalecer el derecho al honor de la demandante frente a la libertad de información y de expresión y, en consecuencia, se aprecia la existencia de una vulneración del derecho al honor. Esta conclusión es conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal.

A) Debe tenerse en cuenta que al no formular recurso de casación la representación procesal de D.ª Adela , esta Sala solo debe pronunciarse sobre las preguntas formuladas en el programa En Antena que han sido consideradas una intromisión en el derecho al honor de la recurrida por la Audiencia Provincial, concretamente, las preguntas n.º 2, 3 y 10 del primer programa emitido el 16 de noviembre de 2006 formuladas a D. Vicente , exmarido de la recurrida, cuyo enunciado ha sido transcrito en el FJ 1 de esta resolución. Y en relación al segundo programa emitido el 26 de enero de 2007 en el que D.ª Dolores se sometió a la prueba del polígrafo, el recurso queda limitado a la pregunta n.º 18 cuyo enunciado igualmente figura en el FJ 1 de esta resolución.

Estamos, en consecuencia, ante un supuesto de colisión entre el derecho al honor, por una parte y, por otra, la libertad de información, en la medida en que se ponen en conocimiento de los espectadores determinados hechos, y la libertad de expresión, en la medida en que se emiten opiniones, insinuaciones y comentarios.

B) Desde el punto de vista abstracto, dado que estamos en presencia del ejercicio de la libertad de expresión e información, (i) debe partirse de la prevalencia de estos derechos frente al derecho al honor de la demandante por ejercitarse por profesionales de la información en el cauce institucionalizado de los medios de comunicación que con independencia de su contenido o calidad televisiva influyen sobre la opinión pública ( STS 16 de noviembre de 2009, RC n.º 2041/2006 ); y (ii) no es suficiente para considerar que se ha lesionado el derecho al honor que las expresiones utilizadas en relación a la demandante tiendan a menoscabar su reputación, ni siquiera que puedan resultar desabridas, sino que es menester aplicar la técnica de la ponderación para inferir si, atendidas las circunstancias del caso, la colisión con el derecho al honor de la demandante puede invertir la posición prevalente que las libertades de información y de expresión ostentan en abstracto en una sociedad democrática.

C) En el examen del peso relativo de los derechos en colisión hay que examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, esta prevalencia abstracta del derecho a la libertad de información y de expresión puede hacerse valer frente al derecho al honor de D.ª Adela . Este examen nos depara las siguientes conclusiones:

(i) La relevancia pública de la demandante D.ª Adela , conocida artísticamente como Gema , es un hecho que no ha sido discutido. Desde este planteamiento, hay que decir que en abstracto no se puede descartar en los denominados «programas del corazón» la posición prevalente de la libertad de información ejercida en medios de difusión pública, por cuanto la valoración acerca de la naturaleza y del contenido de los programas o publicaciones o de su calidad televisiva no puede excluir a priori su trascendencia para la formación de la opinión pública libre, que no solo depende de programas o publicaciones en los que se aborde directamente información sobre temas políticos o se promueva la expresión de opiniones sobre estos, sino de todos aquellos que, cualquiera que sea su objeto o su formato, sean susceptibles de influir sobre la opinión pública y, en este sentido, a propósito de la misma demandante se ha pronunciado la STS de 10 de octubre de 2010, RC n.º 1849/2008 .

En el caso concreto relativo a Gema , el conocimiento del público en general de esta persona se extiende no solo a sus actividades artísticas como conocida vedette, sino también al ámbito de la «prensa rosa», del que también participa la recurrente a través de la concesión de exclusivas. El interés de las preguntas efectuadas debe ser graduado como escaso porque no se abordan aspectos relacionados con la crítica de su actividad profesional sino de su vida personal, en un programa de entretenimiento, por lo que desde este punto de vista el peso de la libertad de información y de expresión es débil frente a su derecho al honor.

(ii) Como ha quedado expuesto debe distinguirse la libertad de expresión y la libertad de información a efectos de la veracidad.

La pregunta n.º 10 «¿Es cierto que Gema se fue con Ovidio porque estabais arruinados?» formulada a D. Vicente , exmarido de la recurrida y la pregunta n.º 18 «¿Crees que Gema mantiene una relación con Ovidio por su dinero?» formulada a D. ª Dolores , no proporcionaban ningún tipo de información y se formularon para conocer la opinión de ambos invitados sobre los motivos por los que Gema había contraído matrimonio con el Sr. Ovidio , por tanto, la veracidad no es un elemento que deba ser valorado, pues las expresiones no están incluidas en el ámbito de la libertad de información.

Por otra parte, el enunciado de las preguntas n. º 2 y 3, « ¿Cuando la conociste tenía relaciones con una conocida mujer de la noche parisina?» y « ¿Tienes conocimiento de que Gema haya tenido relaciones íntimas con una mujer?» formuladas a D. Vicente , exmarido de la recurrida, ofrecían el dato de que Gema había podido tener relaciones con una mujer. Y como ha quedado expuesto en el FJ anterior el requisito de la veracidad comporta que en el momento de verificar la información haya sido contrastada de forma diligente y se salvaguarde haciendo las reservas oportunas y, en este sentido, no podemos desconocer que la Audiencia Provincial considera expresamente en relación a este extremo que no ha quedado acreditada la veracidad de la información. Y aunque ello no fuera así, dichas preguntas se referían a datos íntimos y cuando se trata del derecho a la intimidad resulta indiferente si la noticia era veraz o no, pues el contenido de las preguntas formuladas afectaba a la intimidad de la demandante y se referían a datos de su vida privada dignos de total protección.

(iii) Proporcionalidad de las expresiones utilizadas. El límite a las manifestaciones protegidas por la libertad de expresión radica únicamente en el menosprecio personal, la vejación injustificada y el insulto.

Aunque la demanda se interpuso por intromisión ilegítima en el derecho al honor, las referencias a la vida sexual de la demandante forman parte de su intimidad y privacidad, pues a través de las preguntas formuladas al exmarido de la demandante se especuló sobre su orientación sexual y se atribuyeron a la demandante comportamientos que no siendo veraces están en contradicción con las actitudes manifestadas en su vida social y familiar. Poner en conocimiento de terceros cuestiones relativas a la orientación sexual de la demandante constituye un atentado a su intimidad personal y familiar al ver revelada de esa manera y en esos términos, aspectos de su vida privada. Y es que realmente el aspecto de la sexualidad, las relaciones sentimentales y en general, las relaciones afectivas pertenecen al ámbito de la intimidad, habiendo generado la información difundida comentarios respecto a su vida privada que únicamente sirve para satisfacer la curiosidad de las gentes, ya que en definitiva se divulgó un aspecto de la vida íntima personal y familiar, que está incluido en el ámbito de lo privado y en ningún caso resultó justificada su publicidad. En este sentido, la STS de 10 de octubre de 2011, RC n. º 1849/2008 , a propósito de Gema .

El goce de notoriedad pública y el hecho que se hubiera podido consentir en ocasiones determinadas la revelación de aspectos concretos propios de su vida personal no privan al afectado de la protección de estos derechos fuera de aquellos aspectos a los que se refiera su consentimiento y solo tiene trascendencia para la ponderación en el caso de que se trate de actos de sustancia y continuidad suficientes para revelar que el interesado no mantiene un determinado ámbito de su vida reservado para sí mismo o su familia (artículo 2 LPDH).

El enunciado de las preguntas formuladas tiene entidad suficiente para considerar que se ha vulnerado el derecho al honor en relación con el derecho a la intimidad de la demandante, pues esta Sala, ponderando el contexto en que se producen, considera que son suficientes para estimar que exceden de las limitaciones que el ejercicio de la libertad de información y de expresión impone sobre derecho al honor.

De todo ello se concluye, coincidiendo con la sentencia recurrida y con el informe del Ministerio Fiscal en esta sede que la libertad de información y la libertad de expresión no puede en este caso prevalecer sobre el derecho al honor de la demandante, pues el grado de afectación de los primeros es muy débil y el grado de afectación del segundo es de gran intensidad. Todo ello permite concluir que no puede primar el derecho a la libertad de información y de expresión sobre el derecho al honor de D.ª Adela .

No se advierte, pues, que la sentencia recurrida, cuya valoración es totalmente acorde con todo lo aquí razonado, incurra en la infracción que se le reprocha.

QUINTO

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Boomerang, S.A., y D.ª Tarsila contra la sentencia de 16 de septiembre de 2009 dictada por la Sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en rollo de apelación n.º 164/2009 , cuyo fallo dice:

    Fallo.

    Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Pilar García Mas en nombre y representación de Dª. Adela ; por el Procurador D. Andrés Figueroa Espinosa de los Monteros en nombre y representación de Boomerang TV S.A. y Dª Tarsila ; y por el Procurador D. Francisco Pomares Ayala en nombre y representación de Antena 3 Televisión S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 6 de Alcobendas con fecha 2 de junio de 2008 , de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en estos recursos a ninguno de los apelantes».

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios.Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas.Francisco Javier Orduña Moreno. Roman Garcia Varela. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.