STS, 9 de Octubre de 2012

Con fecha 27 de julio de 2011, la representación procesal de D. Aurelio , interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27 de mayo de 2011 por el que se inadmite por extemporánea la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que "... estime el recurso y declare que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de mayo de 2011, que califica la reclamación de responsabilidad patrimonial como extemporánea, lesiva (sic) para los legítimos derechos de mi mandante y revocándola, proceda a declarar el derecho del recurrente a ser resarcido por el Estado de los daños causados al mismo por la diferencia en la cantidad en su día de más ingresada, más los intereses devengados por la misma a partir de la fecha de su efectivo ingreso".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dictándose sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando el acto recurrido, con condena en todo caso a la actora de las costas incurridas".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 2 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

El Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido, inadmitió por extemporánea la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por infracción del Derecho de la Unión, formulada por el aquí demandante, de nacionalidad británica y con residencia fiscal en el Reino Unido, el 25 de enero de 2011, es decir, habiendo transcurrido más de un año desde la publicación, que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2009, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE, en lo sucesivo) de 6 de octubre de 2009, dictada en el asunto C-562/07 , cuyo fallo decidió "Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 56 CE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, al tratar de forma diferente, hasta el 31 de diciembre de 2006, las ganancias patrimoniales obtenidas en España según que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes".

Diferencia de trato que dio lugar a que aquél, al liquidar la declaración de rentas derivadas de la transmisión del bien inmueble al que se refiere, tributara a un tipo impositivo único del 35%, del que resultó una cuota que excede, en la cifra que reclama como principal, de la que hubiera gravado la misma transmisión realizada por sujetos pasivos residentes en España.

La cuestión planteada por el recurrente se centra, esencialmente, en rechazar la decisión adoptada en la Resolución recurrida sobre la extemporaneidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que determina su inadmisión.

Para ello distingue, por un lado, el presupuesto sustantivo del nacimiento del derecho, y, por otro, el requisito adjetivo del procedimiento para poder canalizar jurídicamente el ejercicio de la correspondiente pretensión, señalando que dicho cauce procedimental no se ha abierto hasta el dictado y publicación de la STJUE de 26 de enero de 2010, dictada en el asunto C- 118/08 , con lo que tratar de defender que el cómputo del plazo de un año para presentar la reclamación de responsabilidad patrimonial debiera iniciarse a partir de dicha fecha; no a partir de la publicación de la STJUE de 6 de octubre de 2009 .

A este respecto cabe señalar, que tal distinción resulta artificiosa y no tiene otra virtualidad que la de intentar obviar la extemporaneidad de la reclamación, ya que la afirmación de que el recurrente carecía de procedimiento específico para poder exigir el resarcimiento de sus perjuicios cae por su propio peso. El instituto de la responsabilidad patrimonial se encuentra regulado en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece sus principios reguladores y requisitos esenciales, en consonancia con lo previsto en el artículo 106.2 Constitución Española , así como el procedimiento para exigir dicha responsabilidad, que es desarrollado mediante el Reglamento que regula los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, aprobado por el RD 429/1993, de 26 de marzo. En concreto, la responsabilidad del Estado Legislador, fundamentada en el artículo 9.3 Constitución Española y en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , así como en abundante doctrina jurisprudencial, tanto de este Tribunal como Comunitaria, obviamente, podía ya reclamarse antes de la STJUE de 26 de enero de 2010 . De hecho, existen numerosas reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador y los consiguientes recursos contencioso-administrativos planteados a raíz de la STJUE de 6 de octubre de 2009 , que, como se ha indicado anteriormente, declaró la vulneración del Derecho Comunitario en que había incurrido el Reino de España, al tratar de forma diferente, las ganancias patrimoniales obtenidas en España según que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes (v.gr. recs. núms. 588/2010, 373/2011, 32/2011 y 549/2011). Dicho sea de paso, en tales supuestos las reclamaciones de responsabilidad patrimonial se presentaron dentro del año siguiente a la fecha de publicación de la STJUE de 6 de octubre de 2009 .

Como establece esta Sala en la Sentencia de 18 de enero de 2011 (recurso contencioso-administrativo núm. 541/2007 ) en un supuesto semejante, el plazo para reclamar, de acuerdo con la teoría de la actio nata , arrancó en la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que declaró el incumplimiento del Derecho Comunitario por parte del Reino de España, "momento en el que se completaron los elementos fácticos y jurídicos que permitían el ejercicio de la acción ( sentencias de 31 de mayo de 2005 (recurso contencioso-administrativo 294/03 , FJ 4º); 21 de diciembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo 73/06, FJ 3 º); y 12 de septiembre de 2007 (recurso contencioso-administrativo 206/06 , FJ 2º)". Tal declaración es la que por vez primera permite tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción. Como dice el propio recurrente, "en el caso presente es claro que el derecho a reclamar (...) surge con el pronunciamiento jurisprudencial contenido en la STJCE de 6 de octubre de 2009 , en el que se declara taxativamente la vulneración por el Estado español del Derecho Comunitario".

Las afirmaciones y argumentos que son de ver en el escrito de demanda para defender la tesis de que el plazo de un año de prescripción ha de contarse desde la publicación de la repetida STJUE de 26 de enero de 2010 , descansan en realidad en una incorrecta interpretación de ésta, pues su significado no es conferir una acción de la que antes no se dispusiera, o excluir requisitos o presupuestos de procedibilidad que antes se exigieran o crear o abrir un cauce procedimental antes inexistente.

Lo es, más bien, negar que quepa establecer en el ordenamiento jurídico interno una distinción entre dos reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador basada, sólo, en que la infracción jurídica cometida por su producto normativo (una ley) haya sido declarada por el TJUE o por el Tribunal Constitucional, con la consecuencia, impuesta por el principio de equivalencia, de que el Estado miembro deba dar a la primera (a la fundada en la infracción del Derecho de la Unión) el mismo trato que dispensa a la segunda (a la fundada en la infracción de la Constitución).

Así, pues fue eso en concreto lo que se resolvió, si para esta segunda no exige el agotamiento previo de todas las vías de recurso internas dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado en aplicación de dicho producto normativo, tampoco puede exigirlo para la primera.

Ahora bien, ese agotamiento previo (y aquí dejamos ya el análisis de aquella STJUE de 26 de enero de 2010 , para entrar en el de nuestro derecho interno) no se exigió en nuestra jurisprudencia anterior a esa sentencia como un requisito o presupuesto de procedibilidad, sin el cual, por tanto, no hubiera llegado a nacer o no pudiera ejercitarse la acción indemnizatoria.

Se exigió para no entender roto por el aquietamiento del perjudicado el nexo causal que necesariamente ha de existir (como requisito de carácter sustantivo al que se subordina, en unión de otros, el éxito de la pretensión) entre el acto lesivo (de aplicación de la ley luego declarada contraria al Derecho de la Unión) y el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende.

Por todo ello, la consecuencia jurídica derivada de aquella STJUE de 26 de enero de 2010 ha sido la ya expresada en tres sentencias de este Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2010, dictadas en los recursos contencioso-administrativos números 149/2007 , 153/2007 y 373/2006 , a saber: "rectificar la doctrina sentada en las sentencias de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005 , que entendieron que la no impugnación, administrativa y judicial, del acto aplicativo de la norma contraria al Derecho Comunitario rompía el nexo causal exigido por la propia jurisprudencia comunitaria para la declaración de la responsabilidad patrimonial", pues esa ruptura, en cambio, no se entendía, ni se entiende, producida por el aquietamiento del perjudicado que lo haya sido por actos de aplicación de leyes inconstitucionales.

Para concluir, la tan citada STJUE de 6 de octubre de 2009 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europa el 21 de noviembre de 2009, por lo que cuando presentó su reclamación D. Aurelio , el 25 de enero de 2011, su derecho estaba prescrito por haber transcurrido con exceso el plazo de un año dispuesto en el artículo 142, apartado 5, de la Ley 30/1992 , resultando dicha reclamación extemporánea, y, por tanto, inadmisible, tal como declaró el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado.

En cualquier caso, cabe resaltar lo establecido por esta Sala en diversas sentencias dictadas recientemente, como son las de 18 de enero , 28 de febrero y 12 de junio de 2012 ( recursos núms. 588/2010 , 373/2011 y 549/2011 , respectivamente), que se han pronunciado sobre la cuestión de la responsabilidad patrimonial que pudiera generarse a raíz de la STJUE de 6 de octubre de 2009 y alcanzan la conclusión de que aquella diferencia de trato no constituyó una "violación suficientemente caracterizada" del Derecho Comunitario, faltando, así, uno de los varios requisitos precisos para apreciar la responsabilidad patrimonial demandada.

En efecto, dijimos que no era una violación de esa entidad la que aprecia la STJUE de 6 de octubre de 2009 , pues:

"

1. De ella no se desprende ya semejante calificación. En esencia, porque lo que constató fue sólo que la normativa controvertida no respondía, en el sentido o acepción de dar respuesta, a una diferencia de situación derivada del lugar de residencia de los contribuyentes, ni estaba justificada por la necesidad de preservar la coherencia del sistema tributario. Y porque más allá de ello, no hay en esa sentencia una valoración expresa ni implícita de las circunstancias que han de tenerse en cuenta para decidir qué grado o entidad deba predicarse del incumplimiento, ni, tampoco, de que éste hubiera llegado a obstaculizar la libre circulación de capitales hasta el punto de hacer menos atractiva la transferencia de estos para los no residentes, al disuadirlos de efectuar inversiones inmobiliarias en España y, por lo tanto, otras operaciones relativas a estas inversiones, como la venta de inmuebles.

2. De la actitud observada por nuestro Estado tampoco se desprende, ya que en el largo espacio temporal en que perduró el trato diferente, desde enero de 1988, no hay constancia de procesos jurisdiccionales internos en los que se hubiera puesto en tela de juicio y, cuando se puso, a través del requerimiento de la Comisión de 18 de octubre de 2004 y de su posterior dictamen motivado de 13 de junio de 2005, aquél indicó el 7 de febrero siguiente que se estaban tramitando las modificaciones necesarias para poner término al incumplimiento, adoptándolas en efecto el 28 de noviembre de 2006, con entrada en vigor el 1 de enero de 2007.

3. El tipo impositivo único del 35% para los incrementos de patrimonio onerosos obtenidos por personas físicas no residentes sin establecimiento permanente se introdujo y mantuvo inalterable desde el 1 de enero de 1988. O lo que es igual: dieciséis años antes de la fecha, 18 de octubre de 2004, en que la Comisión de las Comunidades Europeas dirigió su escrito de requerimiento al Reino de España. Dato, éste, que no favorece la calificación que defiende la parte actora, pues el silencio de la Comisión durante un tiempo tan prolongado difícilmente se explicaría si la infracción hubiera sido fruto de una inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a la facultad de apreciación de que gozaba nuestro legislador.

4. No la favorece tampoco el grado de claridad y precisión de la norma del Derecho de la Unión vulnerada ( art. 56 del Tratado CE ), pues aunque establece de modo claro una de las denominadas "libertades comunitarias": la "libre circulación de capitales", lo hace también de un modo genérico, sin precisar qué ha de entenderse por "movimientos de capitales" ni cómo debe interpretarse el término "restricciones". Abre así, para una regulación interna como la aquí concernida, competencia de los Estados miembros, un inevitable y amplio margen de apreciación, en el que el autor de la norma habrá de valorar atendiendo a circunstancias no prefijadas, múltiples e incluso variables en el tiempo por la realidad cambiante de la situación económica, si la misma produce realmente un efecto contrario a aquella libertad, por disuadir o restar atractivo a una trasferencia o movimiento de aquellos.

   Es así, además, porque el distinto lugar de residencia del sujeto pasivo no es en sí misma o por sí sola una circunstancia que elimine o minore ese amplio margen de apreciación, pues el art. 58 de aquél dispone en su núm. 1, letra a), que lo dispuesto en el art. 56 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital. Y, también, porque el límite que el núm. 3 de ese art. 58 impone a esa aplicación permitida, consistente en que ésta no deberá constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales, sigue empleando conceptos necesitados de aquella valoración.

   En línea con lo que acabamos de expresar en el párrafo anterior, o como una muestra más de que el distinto lugar de residencia no elimina o aminora aquel margen de apreciación o la difícil valoración que ha de hacer el autor de la norma, está una repetida afirmación del TJUE, recordada también en los apartados 46 y 47 de la tantas veces citada sentencia de 6 de octubre de 2009 , según la cual: "[...] en materia de impuestos directos, la situación de los residentes y la de los no residentes en un Estado no son comparables, por lo general [...]" ( sentencias, también, de 14 de febrero de 1995 , Schumacker, C-279/93 , apartados 31, 32 y 34, y Gerritse, apartados 43 y 44). A lo que añadimos que el estudio de los apartados 20 y siguientes de la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2009 (Danske Slagterier; asunto C-445/06 ), no muestra que cuando lo infringido son normas del Tratado CE, como aquí ocurre, o del Derecho originario, deba entenderse producida, sólo por ello y de forma casi automática, una violación que merezca la calificación de suficientemente caracterizada.

5. Ni la favorece, en fin, el sentido o significado que cabía percibir en la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a aquella fecha de 18 de octubre de 2004: (1) Porque la sentencia de 14 de febrero de 1995 (Schumacker) se dictó respondiendo a cuestiones prejudiciales relacionadas con la interpretación del antiguo art. 48, luego 39 del Tratado CE , es decir, con la libre circulación de trabajadores, para la que ese mismo precepto prevé que ésta supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto, no sólo al empleo y las condiciones de trabajo, sino, también, a la retribución, con lógica incidencia, desde esta misma previsión, en el tratamiento fiscal de tales retribuciones. (2) Porque la de 27 de junio de 1996 (Asscher), cuyo razonamiento, a juicio de la Comisión, podía extrapolarse al caso que había de resolver la de 6 de octubre de 2009, trató sobre la libertad de establecimiento, antiguo art. 52 del Tratado, cuya redacción impone de modo expreso el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, "en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales". (3) Porque la de 29 de abril de 1999 (Royal Bank of Scotland plc), se dictó respondiendo a una cuestión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de ese mismo art. 52, refiriéndose por tanto y también a la libertad de establecimiento. Y (4) porque la de 12 de junio de 2003 (Gerritse), versó sobre la interpretación de los antiguos artículos 59 y 60 del Tratado y, por tanto, sobre la libre prestación de servicios".

No procede imponer las costas causadas, pues no apreciamos que concurran las circunstancias de mala fe o temeridad a que se refería el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , en la redacción vigente cuando se interpuso este recurso contencioso-administrativo.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,