STS, 8 de Marzo de 1999

PonenteJAVIER APARICIO GALLEGO
ECLIES:TS:1999:1574
Número de Recurso99/1998
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 8 de Marzo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el Recurso de Casación nº 2/99/98, interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, en el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario nº 21/97, con fecha 19 de mayo de 1.998, por la que se desestimaba el mencionado recurso, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil Don Juan contra las resoluciones del General Jefe de la 2ª Zona de la Guardia Civil y del Director General de dicho Instituto en el Expediente Disciplinario nº 199/96, por las que le fueron impuestas dos sanciones de pérdida de diez días de haberes por cada una de las faltas graves de "dejar de prestar servicio prolongando la baja para el mismo" y "la ausencia del destino o residencia por un plazo superior a veinticuatro horas e inferior a setenta y dos horas con infracción de las normas sobre permisos" de los apartados 9 y 10 del artículo 8 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, habiendo sido parte recurrente en casación el expresado Don Juan

, representado por el Procurador Don Antonio Angel Sánchez Jauregui Alcaide y defendido por el Letrado Don Ildefonso Vázquez Cachinero, y parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, la Sala, constituida por los Excmos. Sres. antes mencionados, ha dictado sentencia,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO en atención a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 21/97, el Tribunal Militar Central dictó sentencia el día 19 de mayo de 1.998, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos en su totalidad el recurso contencioso disciplinario militar nº 21/97, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil Don Juan contra las resoluciones del General Jefe de la 2ª Zona de la Guardia Civil y del Director General de dicho Instituto en Expediente Disciplinario nº 199/96 por las que le fueron impuestas dos sanciones de pérdida de diez días de haberes por cada una de las faltas graves de "dejar de prestar servicio prolongando la baja para el mismo" y "la ausencia del destino o residencia por un plazo superior a veinticuatro horas e inferior a setenta y dos horas con infracción de las normas sobre permisos" de los apartados 9 y 10 del artículo 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y declaramos que las citadas resoluciones son ajustadas a derecho".

SEGUNDO

En la expresada sentencia, y en el segundo de sus antecedente de hecho, se declaraba expresamente

"SEGUNDO: Los hechos que esta Sala declara probados, y, que traen causa del Expediente Disciplinario son: 1.- El encartado se encuentra en situación de baja médica para el servicio desde el 16 de noviembre de 1.995, habiendo sido intervenido quirúrgicamente el 20 de noviembre de 1.995, por padecer "Espondilolistesis grado 2 de L5 S1" y trás un período en el centro hospitalario donde se le intervino pasó de baja a su domicilio en el Acuartelamiento de Benamaurel -Granada- habiéndosele prescrito por el facultativo que practicó la intervención no realizar esfuerzos físicos ni conducir coches todo- terreno durante un período de, al menos, seis meses desde el 8 de enero de 1.996. 2.- Durante este período el encartado ha conducido su vehículo particular en múltiples ocasiones, llegando incluso a desplazarse a Sevilla en él en cinco ocasiones. Igualmente y en fechas 10 y 11 de febrero de 1.996, al menos, se trasladó a un paraje distante de su domicilio unos 3 ó 4 kilómetros con objeto de practicar la caza desplazándose por una tortuosa pista forestal en un vehículo antiguo y transportando escopetas y otros utensilios de caza de cierto peso desde dicha pista hasta el lugar donde estaba instalado el puesto, a unos 100 metros de distancia. Todas estas actividades han servido para agravar la dolencia por la que fué intervenido el encartado según obra en informe del facultativo de los servicios sanitarios de la 211ª Comandancia-Granada. 3.- Durante dicho período de baja el encartado se desplazó desde el lugar de su domicilio -Benamaurel- hasta su localidad natal - Los Berchules- (Granada) por motivos particulares en unas 10 ó 20 ocasiones para pasar el fin de semana sin que en ninguna de ellas tuviera autorización de sus superiores para ausentarse de su domicilio".

TERCERO

Notificada que fué dicha sentencia, Don Juan presentó escrito, en tiempo y forma, anunciando su propósito de recurrirla en casación, y solicitando la elevación de las actuaciones a la Sala Quinta, previo emplazamiento de las partes. Mediante Auto de 9 de julio de 1.998, el Tribunal Militar Central tuvo por preparado el recurso de casación anunciado, y elevó las actuaciones al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes, y recibido lo actuado en esta Sala Quinta de lo Militar, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don José Luis Bermúdez de la Fuente.

CUARTO

Dentro del plazo concedido, la representación de Don Juan compareció ante esta Sala, formalizando el recurso de casación preparado mediante escrito en el que, tras exponer los antecedentes precisos y requisitos procesales de admisión, articulaba los cinco motivos de casación siguientes: 1º) En el primer motivo, se denunciaba error en la apreciación de la prueba respecto a los hechos declarados probados, con infracción del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina jurisprudencial que citaba. 2º) Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se denunciaba la infracción del artículo 24.2 de la Constitución por la sentencia recurrida, en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías, y entre ellas la de ser juzgado por juez competente y que no se produzca indefensión, e infracción de lo dispuesto en los artículos 22 y 30 de la L.O. 11/1.991, y artículos 17.3, 62.1.b) y 67.3 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre del Procedimiento Administrativo. 3º) Al amparo del artículo 95.1.4 ya mencionado anteriormente, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciaba la inaplicación por la sentencia recurrida del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto al derecho fundamental de presunción de inocencia. 4º) Respecto a la segunda falta disciplinaria apreciada, y al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional antes citada, se denunciaba la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto al derecho a la defensa del expedientado, y en atención a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 7.1 del Código Civil. 5º) Finalmente, al amparo del artículo 95.1.4 siempre citado, se denunciaba la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 62.1.e, en relación con los artículos 31.1.2, y 32.1.3.4.5 de la Ley 30/92 del Procedimiento Administrativo, y artículos 39 a 51 de la L.O. 11/91 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, así como infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala que expresamente citaba, en cuanto a la imposibilidad de que las normas procesales queden al arbitrio de las partes, por ser obligatoria su aplicación. Terminaba dicho escrito suplicando se tuviera por interpuesto el recurso de casación, fuera admitido, y en su día se dictara sentencia, casando la recurrida y dictando la procedente en derecho, por la que se dejen sin efecto las sanciones impuestas y se reintegren al expedientado las cantidades retenidas, con los intereses legales desde la fecha en que se efectuó la retención.

QUINTO

Se tuvo por interpuesto el recurso, y se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente, que dió cuenta a la Sala, dictándose Auto, con fecha 22 de octubre de 1.998, por el que se inadmitía el primero de los motivos de casación, y se admitían a trámite los restantes. Se dió traslado de dicho recurso a la Abogacía del Estado, que lo evacuó mediante escrito en el que se opuso a su estimación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO

Unido dicho escrito impugnatorio a las actuaciones, y por no haberse solicitado por las partes la celebración de vista, ni conceptuarla necesaria la Sala, se señaló para deliberación y votación el día diecisiete de febrero último, y por providencia de catorce de febrero, el Excmo. Sr. Presidente, haciendo uso del derecho que le confiere el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, convocó Pleno de la Sala para la deliberación y fallo del presente recurso, acto que, por necesidades del servicio, fue pospuesto, por providencia del 16 de febrero, al día 24 del mismo mes, a las 12:00 horas; en la deliberación y votación, que tuvieron lugar el día y hora definitivamente señalados, el Pleno de la Sala adoptó por mayoría el parecer que se expresa en la parte dispositiva de la presente sentencia, del que, por disentir el antes designado Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don José Luis Bermúdez de la Fuente, anunció su intención de formular voto particular, lo que motivó la necesidad de que el presente recurso fuera nuevamente turnado, correspondiendo la redacción de la sentencia al Excmo. Sr. Don Javier Aparicio Gallego, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala, que se apoya en los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente denuncia en el motivo de casación segundo, primero de los admitidos a trámite, la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías, y entre ellas la de ser juzgado por juez competente, sin que pueda por ello sufrir indefensión. En el desarrollo del motivo, su denuncia tiene una doble perspectiva: 1ª) Que la autoridad disciplinaria que debió ordenar la incoación del expediente disciplinario era el Coronel Jefe interino de la 2ª Zona de la Guardia Civil, y no el General Subdirector General de Operaciones de la Guardia Civil, que es quien realmente dió la orden de incoación, el 7 de mayo de 1.996, respecto al Expediente Disciplinario nº 199/96; y 2ª) Que la autoridad que debió resolver el citado expediente, en su caso, era la misma que acordó su incoación y no un subordinado suyo, como era el General Jefe de la 2ª Zona. A ese doble defecto en materia competencial que sostiene el recurrente como causa de nulidad, de las previstas en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo, se opone la Abogacía del Estado, haciendo suya la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida, en la que se entiende suplida por el General Subdirector General de Operaciones de la Guardia Civil, la abstención del Coronel Jefe interino de la 2ª Zona, por no creerse competente para acordar la incoación de un expediente disciplinario por falta grave. Desconocemos cual sea el contenido del escrito nº 1.359, de 2 de junio de 1.992, por el que la Dirección General de la Guardia Civil da instrucciones acerca de la competencia de los Mandos interinos y accidentales, y que expresamente menciona el Coronel Jefe interino de la 2ª Zona de la Guardia Civil -folio 2 del expediente- como argumento para no ordenar la incoación de un expediente disciplinario por supuesta falta grave disciplinaria cometida por un miembro de la Guardia Civil destinado en dicha Zona, pero, sea cual fuere el mismo y su interpretación, no puede ser, en caso alguno, contraria a lo dispuesto en el artículo 30 de la L.O. 11/1.991, de 17 de junio, que otorga igual competencia a los Mandos interinos que a los titulares a los que sustituyeran, y ello en perfecta concordancia legal con la prevención general de la Ley de Procedimiento Administrativo, artículo 17.2, de no implicar la suplencia una alteración de la competencia. El Coronel pudo, pues, acordar la incoación del Expediente Disciplinario nº 199/96, pero ello no excluye que cualquier autoridad con potestad disciplinaria, de las previstas en los artículos 21 y 22 de la citada

L.O. 11/1.991, y en relación con la competencia atribuida en el artículo 39 de la misma Ley orgánica, pudiera acordar y ordenar dicha incoación tan pronto tuviera conocimiento de la supuesta falta grave imputada a un Guardia Civil que le estaba directamente subordinado, y entendemos que esa competencia para ordenar la incoación de expedientes disciplinarios que a todas las autoridades mencionadas en los arts. 21 y 22 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil reconoce el art. 39 de la misma Ley, no son excluyentes, ya que la Ley no lo dice, sino concurrentes y que el hecho de que cualquiera de los Mandos mencionados en dichos artículos, estuviera o no equivocado, no creyera oportuno ordenar la incoación, no impide ni invalida el ejercicio de tal facultad por otro Mando de los allí comprendidos, incluso el Director General de la Guardia Civil. Como en el presente caso el expedientado estaba destinado tanto en territorio del ámbito competencial de la 2ª Zona, como en el de la Subdirección General de Operaciones de la Guardia Civil, de la que dependen las distintas Zonas de la Guardia Civil, según el R.D. 107/1.991, de 1 de febrero, acreditada su condición de Guardia Civil y su subordinación a ambos Mandos, cualquiera de ellos estaba facultado para acordar la incoación del expediente por la falta grave supuesta, y ello sin suplir uno al otro, sino que el que ordenara la incoación ejercía por propio derecho la facultad de la que por disposición legal era competente. Por lo tanto, no incurrió el General Subdirector General de Operaciones de la Guardia Civil en defecto o vicio alguno de incompetencia al emitir la orden de incoación del Expediente Disciplinario núm. 199/96, al tener conocimiento de una presunta falta grave que podía haber cometido un Guardia Civil que le estaba subordinado, y por ello, no es de apreciar la causa de nulidad del artículo 62.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

En cuanto al segundo vicio de incompetencia que después se atribuye al General Jefe de la 2ª Zona de la Guardia Civil, que dictó la resolución sancionadora de 2 de septiembre de 1.996, por no ser el Mando que acordó la incoación del Expediente Disciplinario nº 199/96, entendemos, por las mismas razones expuestas en el párrafo precedente, que no concurre el defecto apuntado por el recurrente, pues estando, en ambos casos, las sanciones impuestas por las faltas imputadas -pérdida de diez días de haberes por cada una de ellas- entre las comprendidas en el artículo 22 de la L.O. 11/1.991 siempre citada, que señala las que pueden imponer a sus subordinados los Oficiales Generales con Mando o Jefatura, como lo es el de la Zona 2ª de la Guardia Civil, es claro que dicho Mando podía, y pudo, dictar una resolución calificando las faltas graves disciplinarias e imponiendo las sanciones que impuso, sin que, en consecuencia, sea necesaria convalidación alguna, ni de aplicación la previsión del art. 67.3 de la Ley 30/92. Se sostiene por el recurrente que, al dictar una autoridad subordinada de la que acordó el inicio del expediente la resolución sancionadora, se impidió el pronunciamiento del Mando superior y que ello le causó indefensión, pero resulta que la pretendida falta de competencia, no concurre, pues tan competente para sancionar dicha falta era y es el General Jefe de la Zona, como el General Subinspector General de Operaciones, y solo en el caso de carecer de competencia aquél, habría sido obligada la resolución sancionadora del segundo de los Mandos mencionados. No hubo problema alguno de competencia entre uno y otro para resolver, sino que, a la vista de la propuesta de resolución del Instructor del expediente disciplinario, y dadas la naturaleza y extensión de las sanciones propuestas, el Mando inferior poseía potestad sancionadora y competencia específica para conocer y resolver sobre ella, y el Instructor, al enviar el expediente al General Jefe de la 2ª Zona, valoró en concreto la competencia en ese momento, y se la atribuyó a dicho Mando, que podía conocer y decidir. Debe añadirse a ello que, teniendo ambos Mandos la misma potestad disciplinaria y competencia de conocer y resolver, no se produjo perjuicio alguno ni se causó indefensión al recurrente por que conociera el que lo hizo, ni se alteró el recurso contra la resolución que podía haber dictado cualquiera de ellos, pues en todo caso correspondía al Director General del Cuerpo el conocer de la alzada, ya que pese a la superior jerarquía orgánica de un Mando respecto al otro, ambos quedan recogidos en el art. 22 y en el núm. 2 del art. 19 de la L.O. 11/91, por lo que el recurso, a tenor de lo dispuesto en el art. 65.1 en relación con el art. 64.1, necesariamente habría de interponerse ante el Director General, como ya hemos dicho. Y dicho lo que antecede, resulta que no se ha producido infracción normativa alguna en la incoación y resolución del expediente por las autoridades que respectivamente la ordenaron y acordaron, sin que de las actuaciones de los Mandos que ordenaron la incoación y resolución del expediente se dedujera la indefensión del expedientado, y hemos de significar, asimismo, que tampoco por ello ha resultado vulnerado el derecho del recurrente a ser juzgado por el Juez competente, aspecto en el que concreta la pretendida infracción del art. 24.2 de la Constitución, vulneración que no puede ser apreciada tanto por el hecho de que las actuaciones de los Mandos de la Guardia Civil tuvieron lugar en el ámbito de sus respectivas competencias, según ya hemos razonado, como por que el derecho fundamental invocado no se predica de los órganos administrativos, entre los que hemos de considerar a los Mandos que actuaron, sino tan solo de los órganos jurisdiccionales, únicos a los que se les exige estricta imparcialidad e independencia, de las que es garantía la predeterminación por la Ley del Juez ordinario, en la que se refleja el derecho a ser juzgado por Juez competente que el recurrente invoca, y ello según la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional mantenida desde sus sentencias 175/1987, 22/1990 y 76/1990.

Por todo ello, el segundo motivo de casación, primero de los admitidos a trámite, ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Sobre la primera de las infracciones disciplinarias y sanción impuesta recae la impugnación contenida en el tercer motivo de casación, segundo de los admitidos a trámite. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Sostiene en su alegación la falta o ausencia de prueba de cargo relativa a que la dolencia o enfermedad que padecía el recurrente se hubiera agravado por realizar una actividad inadecuada, y entiende que el único informe válido fué el emitido por el traumatólogo que le atendió, y que el emitido por el Servicio Médico de la 211ª Comandancia de la Guardia Civil, el 21 de marzo de 1.996, contiene una mera especulación, desmentida en posterior informe del mismo Servicio, de 21 de junio del mismo año, y basado en el emitido por el antes citado traumatólogo. Respecto de los hechos contenidos en el relato probatorio reseñado en el antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida, apartado 1, y apartado 2, párrafos primero y segundo, el recurrente no formula objeción alguna, ni alega que falte la prueba de cargo que sostenga tales hechos; únicamente mantiene su total discrepancia con lo afirmado en el párrafo tercero de ese apartado 2, por entender que no concurre prueba de cargo que respalde las afirmaciones sostenidas en el mismo. La Abogacía del Estado se muestra disconforme con la argumentación del recurrente, entendiendo que la prueba documental obrante al folio 68 del expediente, demuestra la agravación de la dolencia o enfermedad, y que la pretensión del recurrente constituye una revisión de la valoración de la prueba, que incumbe al Tribunal sentenciador, citando al efecto el Auto dictado por esta Sala el pasado 22 de octubre de 1.998, que inadmitió el motivo primero de dicho recurso, en el que se denunciaba un supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba. Ciertamente, en este recurso casacional, no puede pretender el recurrente discutir el mayor o menor valor que el Tribunal sentenciador haya dado a las pruebas practicadas, tanto en el expediente disciplinario como en el procedimiento judicial, pues esa valoración incumbe exclusivamente al órgano jurisdiccional; pero sí puede sostener en cambio y demostrar que no existen pruebas de cargo que acrediten los hechos que puedan constituir alguno de los elementos del tipo de infracción que se le ha atribuido, o su participación en ella; y eso es lo que ha hecho, al afirmar que no existe prueba de cargo que demuestre que, por haber viajado en cinco ocasiones, conduciendo su automóvil desde Benamaurel hasta Sevilla, para pasar revisión médica, y por haber ido dos días a cazar la perdiz con reclamo, con desplazamiento en un automóvil de tercero a través de un camino rural no bien pavimentado, se hubiera agravado su dolencia o enfermedad. Para la sentencia recurrida -fundamento de derecho segundo-, la prescripción facultativa de "no efectuar ningún tipo de esfuerzo físico durante un mínimo de seis meses", que aparece en el documento obrante al folio 6 del expediente, y la afirmación que figura en el obrante al folio 5 del mismo expediente, suscrito por el Médico Jefe de los Servicios Sanitarios de la 211ª Comandancia, -en el que se dice: "cabe deducir por tanto que las actividades en las que ha sido sorprendido el citado Sargento, agraven la dolencia por la que fué en su día intervenido quirúrgicamente"-, constituyen el fundamento probatorio de cargo de la tesis de agravación de la dolencia o enfermedad del expedientado, confirmándose el contenido de dicha prueba con la testifical prestada en el proceso por los Doctores Rafael y Luis Angel . Examinando los citados documentos y prueba testifical para ver si constituyen prueba de cargo como sostiene la sentencia, o si no lo son como afirma el recurrente, advertimos que los únicos reconocimientos médicos efectuados al expedientado han sido los realizados por el traumatólogo que le intervino quirúrgicamente de espondilolistesis el 20 de noviembre de 1.995 y vigiló su estado en sucesivos reconocimientos, y los efectuados por el Tribunal Médico Militar Regional Sur que revisó su estado y emitió las actas de 26 de febrero y 25 de junio de 1.996 -folios 51 y 134 del expediente-, declarando la pérdida temporal de aptitud psico-física, y posterior pérdida definitiva de dicha aptitud, respectivamente. Dr. Rafael, que fué el traumatólogo que realizó aquella intervención quirúrgica y sucesivos reconocimientos, emitió un parte médico el 8 de enero de 1.996 -cabe suponer, que a instancia del interesado que lo aportó al Servicio Médico de la 211ª Comandancia-, en el que afirma que su paciente, en aquel momento convaleciente de la intervención, "no deberá efectuar ningún tipo de esfuerzo físico ni conducir coches todo terreno, durante un mínimo de seis meses y hasta nuevo control"; pero también emitió un informe médico, el 11 de junio de

1.996, explicando el desarrollo y evolución de la dolencia -folios 52 y 53, 84 y 85 del expediente-, y al ser llamado como testigo en el procedimiento jurisdiccional ante el Tribunal Militar Central, reconoció los citados documentos, ratificando su contenido, y afirmando, respecto a la evolución de la enfermedad, que "el resultado ha sido positivo para el tiempo establecido en dicha intervención". Junto a los informes del único traumatólogo que le intervino y asistió, obran en el expediente -folios 5 y 68 a 70- dos informes emitidos por Dr. Luis Angel, Jefe de los Servicios Sanitarios de la 211ª Comandancia, afirmando, tanto en uno como en otro, su plena concordancia con los dictámenes emitidos por Don. Rafael, concordancia que también admitió al declarar en el proceso judicial, reconociendo que "el informe emitido por el Servicio de Sanidad se basa en los informes recabados del especialista que lo atendía en ese momento", y admitiendo de hecho que no había practicado reconocimiento alguno al hoy recurrente en el control quincenal de la baja médica, -folio 33 del ramo de pruebas-. El Tribunal Militar Central, para tener por acreditada la agravación de la dolencia del expedientado, se atiene únicamente al parte médico del folio 5, y a la deducción que aparece en el informe obrante al folio 6 de que "... las actividades en las que ha sido sorprendido el citado Sargento, agraven la dolencia ...", deducción que se efectúa el 21 de marzo de 1.996, sin indicarse expresamente cuales fueran las actividades en las que había sido sorprendido, aunque podamos pensar que se hace referencia a lo sucedido los días 10 y 11 de febrero, en las dos jornadas de caza con reclamo en que fué visto, y también a los dos viajes a Sevilla para pasar reconocimiento médico que tuvieron lugar los días 31 de enero y 26 de febrero de 1.996, pues los tres restantes viajes fueron de fecha posterior al informe citado. Sin embargo, ese informe del día 21 de marzo de 1.996, emitido por el citado Servicio Sanitario, no sostiene ni prueba que el hecho de haber ido dos días a cazar la perdiz con reclamo, desplazándose en un automóvil de tercero y recorriendo a pie cien metros, desde el camino hasta el puesto, ni los dos viajes en automóvil propio, conduciéndolo hasta Sevilla, constituyan un esfuerzo físico, en el sentido que a la palabra "esfuerzo" da el Diccionario de la Lengua Española, como "empleo enérgico del vigor para conseguir una cosa venciendo dificultades", pues como tales no podemos considerar ni el desplazamiento a pie de cien metros por el campo, ni la permanencia sentado en un puesto durante horas, actividad en que consiste la caza de perdiz con reclamo, ni el hecho de haber conducido unos 340 kilómetros en cada uno de los dos viajes, ida y correspondiente vuelta, desde Benamaurel hasta Sevilla. Tampoco podemos apreciar que ello agravase la dolencia del paciente, cuando tuvo lugar una vez transcurridos más de dos meses desde la intervención quirúrgica, y el propio traumatólogo que le intervino y asistió afirma, sin contradicción alguna, que la evolución de la dolencia ha sido positiva, e incluso explica, en su informe de 11 de junio de 1.996, las diversas actividades que se le fue permitiendo realizar al enfermo, entre las que se comprenden la deambulación y los viajes en automóvil, éstos últimos, incluso, no prohibidos a partir de los treinta días de la intervención -folios 53 y 85-. No existe, por tanto, prueba de cargo de que las actividades realizadas por el expedientado durante su convalecencia hayan agravado su dolencia y, antes al contrario, consta su evolución positiva y, por otro lado, la deducción, que no aseveración, efectuada por el Servicio Médico en forma de conjetura o posibilidad, según se desprende de la utilización de la palabra "cabe", no guarda relación alguna con reconocimiento directo del enfermo, ni con el parte médico del traumatólogo, y se produce desconociendo el tratamiento dado al paciente por el único médico que le asiste. Pero es más, no solamente no existe esa prueba de cargo de agravación de la dolencia, sino que, para incardinar el hecho en el tipo disciplinario aplicado, que es el de que se haya "prolongado la baja", sería necesaria la acreditación de dicha prolongación, sobre lo que no hay prueba alguna en las actuaciones, ni queda recogida en los hechos probados de la sentencia recurrida, en la que únicamente se afirma, sin prueba de cargo para ello como ya hemos expuesto, que se agravó la dolencia del recurrente por sus actividades. Nada se ha acreditado acerca de la prolongación de la baja, ni de que, en su caso, fuera consecuencia de actos del expedientado, y como ello es, precisamente, sobre lo que debía recaer la prueba de cargo y lo único que concurre es una conjetura deductiva montada sobre una real ausencia de prueba de la pretendida agravación de la dolencia, la propia aceptación de las pruebas testifical y pericial, nos obliga a estimar la falta de prueba mínima de cargo que acredite la comisión de la falta grave prevista en el apartado 9º del artículo 8 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y considerar que debe prevalecer el derecho a la presunción de inocencia del expedientado. Al no entenderlo así la sentencia recurrida, procede casarla en cuanto a la apreciación de la primera de las faltas disciplinarias, anulando la sanción por ella impuesta con las consecuencias correspondientes.

TERCERO

En el cuarto motivo de casación, tercero de los admitidos a trámite y centrado en la segunda falta disciplinaria, se invoca, al amparo del art. 95.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a la defensa, con cita de los arts. 24.2 de la Constitución, 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 7.1 del Código Civil. En el razonamiento del recurrente, el derecho fundamental a la defensa quedó conculcado en cuanto que, habiéndose dado traslado al sancionado de la orden de incoación y de los partes sobre los que aquella se había instrumentado, el Instructor le interrogó sobre hechos que eran ajenos al objeto de su investigación, sin respetar el límite de la presunta imputación por la que se tramitaban las actuaciones, con lo que se le impidió ejercer los derechos que dan cobertura al derecho fundamental citado, en su manifestación pasiva -derecho a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable-, por lo que, según el recurrente, el Instructor debió advertir al expedientado de que de su declaración podía deducirse la apreciación de una nueva falta grave, en lugar de continuar el interrogatorio sin respetar las reglas de la buena fe, y al no haberlo hecho así, las pruebas de cargo al respecto fueron ilegalmente obtenidas y deben ser consideradas nulas, produciéndose entonces, en atención a su inexistencia, el vacío probatorio motivador de que la sanción infrinja el derecho a la presunción de inocencia. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en su escrito de oposición, expone que la orden de incoación del expediente no fija la imputación, lo que no tiene lugar sino hasta la redacción del pliego de cargos, y que como en él se fijaron los hechos constitutivos de la segunda falta, apreciados en la averiguación de las actividades del sancionado en relación con la agravación de su dolencia y el cumplimiento de las prescripciones medicas tendentes a su mas rápida recuperación, estima el ilustre representante de la Administración que no se violó el derecho a declarar contra sí mismo, ni a no confesarse culpable, toda vez que no fue forzado a declarar habiéndolo hecho voluntariamente, ni tampoco se quebrantó su derecho a ser informado de la acusación, ya que ésta no se establece igualmente hasta la redacción del pliego de cargos, del que se le dió traslado, sin que quepa imputar mala fe, ni a la Administración, ni al Instructor del expediente, por no advertir al declarante que los hechos que reconocía podían ser constitutivos de otra falta grave. A juicio de la Sala, plantea el motivo cual sea el valor de la orden de incoación de un expediente disciplinario en relación con la actuación del Instructor designado, y hemos de entender que la orden de incoación, a la que ha de acompañar el parte recibido sobre los hechos o la denuncia que la hubieran motivado, establece el marco en el que el Instructor ha de desarrollar su actividad investigadora, encaminada a esclarecer la realidad de los hechos recogidos en el parte, denuncia u orden de incoación, incoación que, a tenor de lo dispuesto en el art. 40.3 de la Ley Orgánica 11/91, ha de notificarse al expedientado y que, de conformidad con el art. 58.2 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, deberá contener el texto integro de la resolución, expresión esta ultima -resolución-, que ha de ser entendida no en el sentido estricto de acto administrativo que pone fin al expediente, sino en el genérico de acto administrativo que incide en los derechos e intereses de aquellos a quienes afecta, ya que sería contrario al más elemental derecho a la defensa en un sistema jurídico correspondiente a un estado de derecho, que el contenido de un acto administrativo incidente en los intereses y derechos de aquellos a quienes afecte, quedara oculto a su conocimiento; desde esta óptica hemos de entender que la orden de incoación del expediente y el relato fáctico que ha de contener, bien en sí misma o en el parte o denuncia motivadores que, por integrar el contenido de la orden, debe ser también notificado al expedientado, como consta se hiciera en el presente caso, -folio 11 del expediente-, constituyen el marco de la actuación investigadora, ya que no entenderlo así y considerar posible una investigación ilimitada de las acciones del expedientado, confundiría el objeto de la investigación, desviándola de unos hechos con apariencia de ser constitutivos de una posible falta, hacia la persona a quien se reputa autor y responsable de ellos para, utilizando un sistema marcadamente inquisitivo, indagar de forma indeterminada todos los hechos que pudiendo ser atribuibles al investigado, pudieran también ser constitutivos de cualquier falta; y lo dicho encuentra su fundamento en la propia Ley Orgánica 11/91, que atribuye la potestad sancionadora a unos determinados autoridades y Mandos, -los recogidos en sus arts. 19 y 20-, y, en su art. 39, la facultad de ordenar la incoación de los expedientes disciplinarios a las autoridades enumeradas en sus arts. 21 y 22, concretándolas, por tanto, en las recogidas en los apartados 1 y 2 del art. 19, y que, en relación con los expedientes gubernativos, limita, en su art. 52.1, la facultad de ordenar la incoación en el Director General de Cuerpo. De todo ello resulta que el Instructor carece normalmente de la facultad de ordenar incoar expedientes, al tratarse, según se dispone en el art. 40.2 de la misma Ley, de un Oficial del Cuerpo Jurídico Militar o de un Jefe u Oficial de la Guardia Civil, y hemos dicho normalmente porque únicamente podría tener tal facultad si la designación de Instructor hubiera recaído en un General de la Guardia Civil que tuviera Mando o Jefatura. La primera actuación del Instructor debe consistir, según se dispone en el art. 44.1, en tomar declaración al inculpado, -y subrayamos la utilización por la Ley de esta palabra-, declaración que evidentemente habrá de referirse a los hechos motivadores de la orden de incoación que fue notificada al que la Ley califica de imputado y con la que le fueron comunicados los hechos objeto de investigación. El traspaso del límite que señalan aquellos hechos en la investigación del Instructor, supone ir mas allá de la orden de proceder, que no es un mandato genérico de indagación, sino concreto y no ilimitado, y, al carecer el Instructor de facultades propias, lo que le diferencia de un Juez Instructor en los ordenes jurisdiccionales penal o militar, caso de conocer en su actuación investigadora de hechos nuevos merecedores de sanción, careciendo de potestad sancionadora, deberá cumplir lo ordenado en el art. 18.1 de la misma Ley, dando parte a quien la tenga, y de tratarse de una posible falta grave o muy grave, a quien pudiera ordenar la incoación correspondiente. Tan solo quedarían en su ámbito de investigación, ademas de los expresamente reflejados en la orden de incoación y en el parte o denuncia, los hechos que, por su relación directa con los que se le ordenó investigar, sirvan para matizarlos, reduciendo o agravando la posible responsabilidad del presunto infractor, o, incluso, motivando la variación de la calificación que inicialmente se les hubiera atribuido. Conociendo el expedientado que se investigaban sus actos relacionados con una posible prolongación de su baja para el servicio, resultaba indiferente que sus viajes en automóvil desde su lugar de destino a su pueblo de origen hubieran tenido lugar con autorización o sin ella, pues el objeto de investigación era si se había producido o no la agravación de la dolencia y la consecuente prolongación de la baja, y en leal respuesta al Instructor reconoció haber efectuado tales desplazamientos, conocimiento al que debió limitarse la investigación en atención a la orden de incoación recibida por el Instructor, y al no hacerlo así, se quebrantó el derecho a la defensa del inculpado en la vertiente de no declarar contra si mismo y no declararse culpable, derecho que le protegía y que ejercitaba respecto de los hechos que conocía eran el único objeto de investigación, y habiendo hecho el investigador la pregunta relativa a la existencia o inexistencia de autorización para los desplazamientos, debió advertir al expedientado, y antes de su respuesta, que de ella se podía deducir una nueva falta, y producida después de la advertencia la contestación en los términos en que se produjo, poner el hecho nuevo en conocimiento de la autoridad que le había designado, o de otra con facultad de ordenar la incoación de un nuevo expediente por falta grave, para que resolvieran lo que al efecto estimaran pertinente.

El vicio denunciado afecta de nulidad a la prueba constituida por la declaración al respecto del Sargento Juan, al resultar lesionado el contenido esencial de uno de sus derechos fundamentales, y desaparecido tal medio de prueba y siendo los interrogatorios posteriormente efectuados a los testigos Don Gustavo, Cabo de la Guardia Civil, Don Carlos Manuel y Don Benedicto, Guardias Civiles, obrando sus testimonios a los folios 58 a 63 y 71 y 72, los tres de fecha posterior a la declaración del recurrente, únicamente acreditativos de algunas ausencias indeterminadas del expedientado, mas no de que se hubieran producido con autorización o sin ella, se origina el vacío probatorio que se invoca en el motivo, incidiendo las resoluciones disciplinarias y la sentencia, en relación con esta segunda falta grave, en la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Los razonamientos expuestos son la consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la proyección del derecho a no declarar contra sí mismo y de no confesarse culpable, como garantias instrumentales del derecho a la defensa, en el ámbito del derecho sancionador administrativo -sentencia del T.C. 197/95, de 21 de diciembre-, y sobre la comunicabilidad a dicho derecho sancionador del principio de presunción de inocencia -sentencias del mismo Tribunal 13/82, de 1 de abril; y 76, de 26 de abril, 138, de 17 de septiembre, y 212, de 20 de diciembre, estas tres ultimas de 1990-, lo que en nada se opone a la doctrina mantenida por esta Sala relativa a que no pueden ser trasladados al derecho disciplinario en su integridad y sin matices la totalidad de los principios que garantizan el respeto a los derechos fundamentales en el ámbito penal, con referencia principal a las garantias procesales -sentencia de 24 de noviembre de 1998-, ni colisiona con el criterio mantenido de que la fijación de la acusación se efectúa en el pliego de cargos, y de que en ese momento nace el derecho a conocer la acusación -sentencias de esta Sala de 17 de diciembre de 1990, y 18 de mayo de 1991-, y a defenderse contra ella; hemos de significar que, como ya antes hemos subrayado, el sometido a expediente disciplinario es considerado inculpado por la propia Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, y aun cuando todavía no obre en su contra la definitiva exposición de los cargos que se formulan como consecuencia de las pruebas ya practicadas, es bien cierto que se le atribuyen unas acciones determinadas de las que, desde el momento mismo de la atribución, tiene derecho a defenderse, y la mas elemental de las manifestaciones de ese derecho, la constituyen, sin duda, los derechos, llamados instrumentales, a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. Apreciada la violación de un derecho fundamental, es de

estimar que nos encontramos ante un caso de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el art.

62.1 a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, de la prueba practicada respecto de la segunda falta apreciada -ausencia del destino o residencia por un plazo superior a 24 horas e inferior a 72 horas, con infracción de las normas sobre permisos-, y no existiendo otro medio de prueba en relación con la comisión de dicha falta que el irregular reconocimiento de su comisión por parte del corregido, ante su nulidad nuevamente se produce el vacío probatorio que ha de conducir a que deba prevalecer la presunción de inocencia, derecho que también se invoca en el recurso, y al no haberlo apreciado así la sentencia recurrida, también por este motivo dede ser casada y anulada, en relación con la segunda falta corregida.

CUARTO

Finalmente, y en el quinto de los motivos en que se articula el recurso de casación, al amparo del art. 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se alega por el hoy recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 62.1 e) de la Ley 30/92, en relación con lo dispuesto en los arts. 31 y 32, y Capitulo 3º del Titulo V y arts. 39 a 51, todos ellos de la Ley Orgánica 11/91, basando su impugnación en que no se designó Instructor que investigara los hechos que fueron sancionados como constitutivos de la segunda falta grave corregida.

No falta razón al Ilmo. Sr. Abogado del Estado cuando, en su escrito de oposición al recurso señala que, realmente, este quinto motivo de casación, cuarto de los admitidos a trámite, viene a ser una repetición del anterior, solo que planteada de manera diferente.

Los razonamientos que hemos expuesto en el fundamento jurídico precedente, sirven de soporte a la resolución que en relación con el presente motivo de casación estimamos procedente, y aun cuando no compartamos la opinión sostenida en el recurso de que no había Instructor designado, entendemos que la designación efectuada no permitía al que lo fuera, para, traspasando el marco de actuación que suponían los hechos cuya investigación le había sido encomendada, aplicar su actividad a otros que con aquellos para los que se le había nombrado investigador no guardaran una relación directa. La consecuencia de la actuación del Instructor en el caso que consideramos, según resulta de nuestro razonamiento sobre el anterior motivo, ha de ser la de la casación de la sentencia y la anulación de la segunda sancion impuesta, sin que el quinto motivo de casación merezca mas razonamientos al respecto.

QUINTO

Al haberse solicitado en la demanda del recurso y reiterarse igual petición en esta vía casacional, la estimación de los motivos de casación tercero a quinto y la correspondiente anulación de las infracciones y sanciones objeto de recurso, lleva consigo la obligación de reintegrar al recurrente el importe de la pérdida de días de haberes padecida, más el interés legal de la cantidad resultante desde la fecha de efectiva retención hasta el momento del reintegro, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo, de aplicación supletoria a la Ley del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que a su vez lo es de la L.O. 11/1.991 de 17 de junio, conforme a la Disposición Adicional primera de la misma.

En consecuencia,

FALLAMOS

  1. ) Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el segundo de los motivos de casación interpuesto por la representación de Don Juan contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central en el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº 21/97 con fecha 19 de mayo de 1.998, por la que se desestimaba dicho recurso respecto a las faltas graves disciplinarias previstas en los apartados 9º y 10º, del artículo 8, de la Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistentes en "dejar de prestar servicio, prolongando la baja para el mismo", y "la ausencia del lugar de destino o residencia por un plazo superior a 24 horas e inferior a 72 horas con infracción de las normas sobre permisos" que apreciaba la resolución sancionadora de 2 de septiembre de 1.996 dictada por el General Jefe de la 2ª Zona de la Guardia Civil, confirmada por la resolución del Director General de la Guardia Civil de 27 de enero de 1.997, y que dicha sentencia declaraba conforme a Derecho, habiéndose impuesto al recurrente dos sanciones de perdida de diez días de haberes.

  2. ) Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS los motivos de casación tercero a quinto del recurso interpuesto por la misma representación y en contra de la sentencia antes citada, y apreciando la violación de los derechos fundamentales del recurrente a la presunción de inocencia y al derecho a la defensa, en sus manifestaciones instrumentales de derecho a no declarar contra si mismo y derecho a no confesarse culpable, anulamos y dejamos sin efecto la sentencia recurrida y las resoluciones sancionadoras por las que se le impusieron como autor de las faltas graves antes citadas dos sanciones de perdida de diez días de haberes, debiendo reintegrarse al expedientado los haberes indebidamente retenidos, con el interés legal correspondiente de la cantidad resultante y por el tiempo transcurrido desde la retención hasta que le sea devuelto. Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Y ordenamos que, con certificación de lo resuelto, se devuelvan las actuaciones al Tribunal Militar Central, para su conocimiento y ejecución; y que esta sentencia se publique en la Colección Legislativa.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Militar ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:10/03/99

Que formulan los Magistrados de la Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo, Excmos. Sres. Don José

L. Bermúdez de la Fuente, Don José Antonio Jiménez-Alfaro Giralt y Don Carlos García Lozano, en respetuosa discrepancia con los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto y parte dispositiva de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala, con fecha ocho de marzo del año en curso, en el Recurso de Casación ContenciosoDisciplinario Militar Ordinario nº 2/99/1.998.- PRIMERO.- Encabezamiento y Antecedentes de Hecho de la sentencia de casación: Se aceptan los mismos integramente, sin que surja discrepancia alguna. F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O Los Fundamentos I y II de la sentencia de casación: Igualmente se aceptan en su integridad. En cuanto a los restantes Fundamentos de Derecho: TERCERO.- El motivo cuarto del recurso (tercero de los admitidos a trámite), al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atribuye a la sentencia recurrida la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, en su doble vertiente de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación al derecho de defensa, y a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 7.1 del Código Civil. Este motivo está referido exclusivamente a la segunda de las infracciones disciplinarias apreciadas en la Resolución sancionadora, de "ausentarse del destino o residencia por plazo superior a veinticuatro horas e inferior a setenta y dos, con infracción de las normas sobre permisos", y el contenido del mismo, en su doble aspecto de vulneración de los dos derechos fundamentales mencionados, fue objeto de alegación en el Fundamento de Derecho tercero de la demanda del procedimiento contencioso-disciplinario militar ordinario, mereciendo la respuesta del Tribunal Militar Central, amplia y razonada, del apartado III de los Fundamentos de Derecho de su sentencia de 19 de mayo de 1.998, con cuyo contenido hemos de mostrar los Magistrados ahora discrepantes una total conformidad, aparte de sus acertados razonamientos, por inspirar su decisión el Tribunal sentenciador en la doctrina jurisprudencial de esta Sala Quinta, reflejada en las sentencias de 28 de octubre de 1.993, 17 de diciembre de 1.990 y 18 de mayo de 1.991, que expresamente cita. Frente a esa razonada fundamentación de la sentencia, el recurrente insiste en este recurso de casación en las mismas alegaciones de su demanda, pero no combate en forma alguna aquella argumentación. Y así, insistiendo nuevamente en la vulneración de la presunción de inocencia, viene a sostener que la única prueba de cargo para sancionarle por esa segunda falta grave disciplinaria era la declaración del expedientado, con infracción de los derechos fundamentales cometidos al iniciarse el Expediente Disciplinario -a que luego nos referiremosy sin respetar las reglas de la buena fé. Esta misma conclusión es la obtenida por la mayoría de la Sala, de la que discrepamos, y a la que se dedica el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Tercero, negando valor a las declaraciones testificales obrantes en el expediente, a los folios 58 a 63, 71 y 72, por la razón de ser dichos testimonios "los tres de fecha posterior a la declaración del recurrente, unicamente acreditativos de algunas ausencias indeterminadas del expedientado, más no de que se hubieran producido con autorización o sin élla". No podemos compartir esa argumentación de la mayoría de la Sala, que desvaloriza la prueba testifical como prueba de cargo, cuando consta desde el parte inicial que el expedientado durante su etapa de baja médica, a partir del 6 de noviembre de 1.995 ha realizado numerosos viajes con su vehículo particular, y al preguntarles a los tres testigos, un Cabo 1º y dos Guardias del mismo Puesto del expedientado, cuantas veces han apreciado la ausencia del mismo por tiempo superior a veinticuatro horas, contestan que entre 7 y 10 veces, concretando el vehículo que conducía y horas de salida y llegada; no se les pregunta a los testigos si el expedientado disponía o no de autorización para ausentarse estando de baja médica, pues no eran ellos los encargados de comprobarlo, sino el Mando del que dependían, al que, indudablemente no le constaba haber dado autorización alguna, incumbiendo en todo caso justificar la ausencia, no a los testigos, sino al expedientado, cosa que no ha hecho, entre otras razones porque ignoraba el contenido de la Orden General nº 21 del Cuerpo, de 4 de febrero de 1.992, cuyo artículo 4º le obligaba a recabar esa autorización. Con independencia del valor de la declaración del expedientado, a que nos referiremos seguidamente, lo que no puede afirmarse por el recurrente ni admitirse en la sentencia de que discrepamos es que no había otras pruebas de cargo, pues entendemos que esa prueba testifical obtenida con las debidas garantías procedimentales, constituía prueba de cargo suficiente para demostrar una ausencia reiterada del expedientado por más de veinticuatro horas y menos de setenta y dos, fuera del lugar de su residencia, sin que conste acreditado que dispusiera de la debida autorización para efectuarlo. El segundo de los derechos que entiende vulnerados el recurrente es el de defensa, y lo concreta esencialmente en lo siguiente: "La resolución por la que se acuerde la incoación de expediente disciplinario se ha de notificar al expedientado...garantizando su derecho fundamental de defensa en su manifestación pasiva, de manera que pueda ejercer los derechos fundamentales que le dan cobertura; el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. El conocimiento de la imputación concreta de la supuesta comisión de una falta disciplinaria permite, en este caso, al expedientado defenderse en la forma que estime más conveniente a sus intereses, incluida la inactividad, no declarando contra sí mismo y no confesarse culpable". Entiende el recurrente, pues, que al no informársele de la supuesta comisión de la falta grave del artículo 8.10 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, se le impidió ejercer el derecho de defensa, y provocó su autoinculpación en unos hechos constitutivos de una nueva falta, y que al preguntarle sobre el Expediente Disciplinario nº 199/96, solamente se le podía interrogar sobre la falta que se le imputaba en la orden de proceder. Esta es la alegación concreta del recurrente y a élla debió concretarse la sentencia de la mayoría, sin desviarse a otras argumentaciones, como la de no ser ilimitada en su contenido la función investigadora del Instructor, o sobre si dicho Instructor carece de facultades para ordenar la incoación de expedientes, o sobre lo que debió advertir dicho Instructor al expedientado cuando prestó su primera declaración, suspender el acto caso de verse una nueva falta cometida y dar cuenta a la autoridad disciplinaria, cuestiones que ni ha planteado dicho recurrente y que, aun pudiendo ser compartidas por los Magistrados disidentes, creemos que desvían la atención del tema debatido. Lo que en esencia viene a sostener el recurrente, es que, desde la incoación del Expediente Disciplinario, el Instructor debe notificar al expedientado la imputación concreta de la supuesta falta disciplinaria que se le atribuye para que así pueda defenderse, incluso abstenerse de declarar. Creemos que a esa alegación, da clara respuesta -como hace la sentencia recurrida del Tribunal Militar Central- el artículo 40.3, en relación con los artículos 32.1 y 42, todos de la L.O. 11/1.991, que ordenan notificar al expedientado la incoación del Expediente, el nombramiento de Instructor y Secretario, y el derecho del expedientado a ser asesorado por Abogado o Militar que designe al efecto. Ello quiere decir que si la orden de incoación contiene un relato de hechos, o va acompañado de un parte o de una denuncia, todo éllo le será notificado al expedientado, enterándose además de la inicial calificación de esos hechos desde el punto de vista disciplinario de la Autoridad Disciplinaria que acordó la incoación. Pero eso no es ni puede constituir una imputación concreta al expedientado de una acusación disciplinaria del Mando sancionador, sino la notificación de unos hechos presuntamente constitutivos de una falta disciplinaria -en nuestro caso grave-, a criterio de quien emitió el parte, es decir, de un denunciante, cuya inicial calificación ni puede vincular al Instructor del Expediente ni a la propia Autoridad sancionadora, puesto que ni la propia Ley Disciplinaria de la Guardia Civil ni la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas imponen a la Autoridad que da la orden de incoación el concretar el tipo de falta que se va a investigar, siendo lo importante no esa eventual e incierta calificación, sino los hechos que se le notifiquen al expedientado, como expresamente indica el artículo 51.1 de la citada L.O. 11/1.991, y da claramente a entender el artículo 31.3 de la propia norma, que permite a la Autoridad sancionadora degradar la calificación de la falta inicial. Por lo tanto, lo que se notifica al expedientado no es una imputación y menos aun una calificación concreta disciplinaria de unos hechos, pues de ser éllo cierto, sobraba la investigación propia de la Instrucción, y el propio Instructor, al estar concretada la calificación y la imputación de la falta; siendo ello así, la argumentación del recurrente acerca de esa imputación de una segunda falta disciplinaria, como acto obligado para que pudiera defenderse, es del todo infundada, pues como después argumentaremos, con base en la doctrina del Tribunal Constitucional y de la propia Sala Quinta, la imputación propiamente dicha de la que puede y debe defenderse todo expedientado es la efectuada en el pliego de cargos. Volvemos seguidamente sobre este tema, pero al negar que sea necesario que en la primera notificación al expedientado se le tenga que hacer saber, en concreto, cuales son las faltas disciplinarias que le pueden ser apreciadas en el curso de la investigación, por requerir ello un verdadero ejercicio de adivinación, la alegación del motivo decae por sí misma, pues lo esencial para la resolución sancionadora es ser congruente o correspondiente a los hechos que realmente se imputen al expedientado por el Instructor, pero no la inicial calificación de los mismos. Con lo expuesto, habríamos dado respuesta negativa a la pretensión del recurrente, acerca de la vulneración de su derecho a la defensa, por no haberle notificado desde el inicio del expediente la segunda falta que le fué imputada posteriormente, puesto que esa respuesta es plenamente acorde con la doctrina jurisprudencial de la Sala, mencionada en la sentencia recurrida, y posteriormente reiterada en nuestra sentencia de 24 de noviembre de 1.998, en la que además de recordar que no son integramente trasladables los principios que inspiran al proceso penal al procedimiento disciplinario, se decía que "el acuerdo de incoación de un Expediente Gubernativo (e igual cabe indicar para el Expediente Disciplinario que copia el Gubernativo), no es un acto de imputación o acusación propiamente dicho, sino una orden de iniciación de un procedimiento disciplinario, con la apariencia de comisión de una infracción disciplinaria por persona determinada, y eso es lo que se hace saber al interesado conforme al artículo 40 de la L.O. 11/1.991 de 17 de junio. La imputación propiamente dicha se produjo al notificarle el Pliego de Cargos, y al así efectuarlo, quedó instruido de los hechos que se le atribuían como la calificación que los mismos merecían al Instructor y las sanciones que podían recaer en su día; ello es lo exigido por el artículo 45 de la L.O. 11/1.991 y con ello se cumplió correctamente la exigencia de ser informado de una acusación". Este criterio está avalado por la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en las sentencias 18/1.981, 2/1.987, 145/1993 y sobre todo la nº 297/1993 de 18 de octubre, sobre lo que constituye la información de la imputación o acusación en los procedimientos disciplinarios. Sin embargo, nos hemos encontrado con una distinta argumentación de la mayoría de nuestra Sala, que no es mencionada o atisbada por el recurrente, y que consiste, esencialmente, en sostener que el Instructor ha de respetar integramente el relato de hechos que aparezca en el parte o en la denuncia o en la Orden de incoación del Expediente, y centrar su investigación sobre si son o no ciertos tales hechos, sin poder extender su investigación a otros hechos que los concretados en el mandato de indagación. Se afirma además, por dicha sentencia mayoritaria que "tan solo quedarían en su ámbito de investigación, además de los expresamente reflejados en la orden de incoación y en el parte o denuncia, los hechos que, por su relación directa con los que se le ordenó investigar, sirvan para matizarlos, reduciendo o agravando la posible responsabilidad del presunto infractor o, incluso, motivando la variación de la calificación que inicialmente se les hubiera atribuido". Tenemos que disentir totalmente de esa apreciación de la mayoría, que maniata al Instructor de un Expediente Disciplinario o Gubernativo, impidiéndole su función investigadora de unos hechos que, inicialmente pueden no estar debidamente concretados, y convirtiéndole en un mero comprobador de un hecho y todo lo más de unas matizaciones para calificarlo como infracción disciplinaria. No hay duda sobre los límites de la Instrucción de un Expediente, que habrán de ser los comprendidos dentro de la potestad disciplinaria de la Autoridad que acordó la incoación del mismo, y evidentemente, no se otorga al Instructor una patente para investigar toda la actividad supuestamente antidisciplinaria en que hubiera podido incurrir el expedientado en todo tiempo y lugar; pero de ese exceso inadmisible, a esa limitación que sostiene la mayoría de la que disentimos, hay un ámbito de actuación que entendemos totalmente lícito al Instructor, entre otras razones porque la concreción de los hechos iniciales muchas veces no se podrá lograr en una información reservada previa o en un conocimiento más o menos oculto para el Mando, lo que obligará a profundizar sobre esa mera denuncia para concretar los hechos en el momento oportuno que es el de la imputación al expedientado, en el Pliego de Cargos. A ello nos conduce el tenor literal del artículo 44 de la L.O. 11/1.991 de 17 de junio, que ordena al Instructor la toma de declaración al inculpado y a "ordenar la práctica de cuantas diligencias de lo que aquel hubiera manifestado, asi como aquellas que se desprendan de la comunicación o denuncia que originó el expediente disciplinario....Asimismo, practicará todas las pruebas y actuaciones que conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a determinar las responsabilidades susceptibles de sanción". Y a ese contenido amplio investigador del Instructor del Expediente se ha referido esta Sala Quinta, en su sentencia reciente de 6 de julio de 1.998, Fundamento de Derecho tercero, al indicar que "por este procedimiento tan legítimo, de la propia declaración del expedientado, entraron en el procedimiento disciplinario esos cuatro hechos, y el Instructor proyectó sobre éllos, de forma inobjetable, su investigación". Entendemos, frente a la posición de la mayoría de la Sala, y amparados en la propia doctrina jurisprudencial, que creemos alterada y modificada por esa limitación impuesta a las facultades investigadoras del Instructor, que a este último se le debe reconocer la misma libertad de actuación investigadora que la que corresponda a la competencia disciplinaria de quien le nombró para ese cargo, y que unicamente en los supuestos previstos en los artículos 34 y 36 de la L.O. 11/1.991, esta obligado a comunicar las incidencias previstas en los mismos para que resuelva la Autoridad Disciplinaria. En los supuestos normales, como el de autos, partiendo de un relato inicial de unos hechos, la función investigadora prevista en el citado artículo 44 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil le podrá llevar al conocimiento de otros hechos directamente relacionados con los denunciados, que si están comprendidos dentro de la competencia de la Autoridad que acordó la incoación del Expediente, deberán ser incluidos en el acto de la imputación; y si de la toma de declaración del expedientado o de otras pruebas practicadas en el Expediente se deduce que la situación fáctica contemplada, ofrece una perspectiva de infracción disciplinaria múltiple y no única, referida al mismo sujeto, y en las mismas circunstancias de tiempo, lugar y condición que aparecieron en la denuncia inicial, no debe sustraerse a dicho Instructor la facultad de ampliar los hechos en el pliego de cargos y calificarlos como constitutivos de más de una falta disciplinaria. La referencia en la sentencia de que disentimos al matiz empleado por el artículo 44 antes mencionado, en cuanto a recibir declaración al "inculpado", creemos que no tiene más trascendencia que la semántica, mal empleada por el legislador, ya que la primera declaración que preste quien es denunciado, será la propia de esa condición, o a lo más, la de "presunto inculpado", pues si esa es la primera actuación ordenada al Instructor, ya se nos dirá como ha obtenido su convicción inculpatoria el investigador, si no ha practicado prueba alguna. Creemos que la expresión claramente empleada para el ámbito disciplinario, tanto por el Tribunal Constitucional como por la doctrina jurisprudencial de la Sala, es la de imputado cuando existe una acusación formal sobre la existencia de unos hechos y una participación en los mismos que puedan merecer la calificación de falta disciplinaria. Lo trascendente, repetimos, para los aquí discrepantes, no es el empleo más o menos correcto de una expresión en la norma, sino lo que ordena investigar la misma, y eso permite una amplitud en la investigación que quedaría totalmente cercenada si se mantiene la tesis de la mayoría. Y ya refiriéndonos a nuestro caso, el derecho de defensa que entiende vulnerado la mayoría de la Sala lo es, por haberse excedido el Instructor del concreto mandato de indagación del hecho de una presunta prolongación de la baja médica, dejando por ello de prestar servicio, y por no haberle advertido al expedientado en su primera declaración de que la pregunta relativa a la existencia o no de autorización para los desplazamientos, podía dar lugar a una nueva falta disciplinaria. En cuanto al exceso en el mandato, entendemos que no existe, desde el momento que lo que consta en el parte inicial es unas supuestas salidas a cazar con reclamo y unos deplazamientos con su propio vehículo, que podían agravar su dolencia, y prolongar por éllo la baja. El Instructor obró correctamente al indagar del expedientado, y después, de los testigos, si dicho expedientado había efectuado desplazamientos con su vehículo, cuantas veces, cuando y en qué circunstancias, y no parece ajeno a dicha investigación que preguntara en qué condiciones profesionales había hecho tales desplazamientos, pues éllo guardaba directa relación con el lugar, tiempo y forma de los hechos iniciales, y se refería a la misma afección al servicio; de tal forma sucedieron los hechos que, incluso en el supuesto de no haber quedado acreditada la agravación de la dolencia ni la prolongación de la baja (como lo ha entendido el Pleno de esta Sala en el Fundamento de Derecho segundo), si el Instructor entendía que el mismo expedientado solamente había cometido la segunda de las faltas, no estimamos que debía informar de éllo a la Autoridad sancionadora e incoar esta un nuevo Expediente, pues éllo no viene impuesto en norma alguna procedimental, sino que, instruyendo de éllo oportunamente al imputado, el ejercicio de su derecho a la defensa no quedaba menguado si pudo hacer uso de los medios necesarios, entre los que no podemos comprender el derecho a una información sobre posibles faltas disciplinarias a cometer o cometidas. La conexidad a que se refiere el artículo 15.1 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio, en cuanto a la comisión simultanea de más de una infracción, sobre todo cuando es cometida por la misma persona, permite en este supuesto considerar directamente relacionados los hechos que dan origen a la imputación de las dos faltas. Y respecto a la pretendida advertencia al expedientado, antes de contestar a una pregunta que pudiera incriminarle, de su derecho a no contestar, ni a declarar contra sí mismo, esa advertencia sería exigible si fuera imputado o acusado, pero no mero denunciado, pues a éste, en el procedimiento penal, no se le ofrecen más garantías que las previstas en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que todavía no existe una formal imputación de los hechos, y el acto de recibir declaración a un denunciado, al que se ha instruido del contenido de la denuncia y de su derecho a ser asistido de Abogado, le permite adoptar todas las decisiones, desde negarse a contestar como exponer lo que considere conveniente, pero en caso alguno se impone al Instructor que observe las garantías previstas en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los detenidos, presos y procesados. Por otra parte, el Instructor del Expediente desconocía realmente si se habían producido los desplazamientos del expedientado y las autorizaciones que pudiera tener para éllo, y reconocidos esos viajes fuera de su destino, le bastaba con recabar de los superiores de aquel un informe sobre la concesión de dichas autorizaciones, para conocer la verdad, fuera o no cierto lo manifestado por el recurrente; con lo cual, la diligencia de tomarle declaración no estaba prevista en la norma en perjuicio del expedientado, sino en favor del mismo, para aportar cuantos datos pudieran servir para eximirle de una posible acusación o imputación. Además, prestó su declaración con total libertad de decisión, le constaba su derecho a ser asistido de Abogado o Militar del que no usó, y pudo negarse a contestar a cualquier pregunta; y si bien hubiera sido recomendable, como en las declaraciones prestadas en otros expedientes instruidos (que aparecen, incluso, impresas las advertencias a efectuar al denunciado), el prevenir al declarante sobre su posible condición próxima de imputado, acerca de los derechos establecidos en el artículo 24.2 de la Constitución, lo cierto es que en el caso de autos, la causa de su reconocimiento de no contar con autorización de sus superiores para el desplazamiento no es la buena fé por su parte y la capciosidad de quien interrogaba, sino la ignorancia del recurrente que, como profesional que era, debía sobradamente conocer cuales eran las consecuencias de una ausencia de su lugar de destino sin autorización, como lo refleja su propia declaración. Consideramos, pues, que el Instructor obró correctamente al preguntar al expedientado sobre una incidencia de los mismos hechos -los desplazamientos- que afectaba al servicio, que de ser cierta, suponía una duplicidad de infracciones basadas en el mismo hecho del desplazamiento, y por guardar relación directa, podía y debía ser objeto de imputación en el Pliego de Cargos. Y en cuanto al ejercicio del derecho de defensa, no ha explicado el recurrente ni la mayoría de la Sala, cómo se le ha privado del mismo, cuando ha podido realizar alegaciones y proponer pruebas, al conocer la imputación doble, y ha formulado los recursos pertinentes. En este mismo sentido de no ser trascendente, a efectos del derecho de defensa, la actuación inicial de los expedientes disciplinarios, cuando aun no está concretada la imputación, como es nuestro caso, la sentencia del Tribunal Constitucional, de 22 de febrero de 1.999, para un supuesto contemplado anteriormente por esta Sala, en su Fundamento de Derecho 5, párrafo cuarto, pone de relieve que "la queja formal, en tanto expresa unicamente una desavenencia con la práctica administrativa impugnada, en modo alguno identifica qué limitación de sus posibilidades de alegación y prueba haya sufrido por la forma en que se puso en su conocimiento el contenido del expediente sancionador, el pliego de cargos y la propuesta de sanción"; cual ocurre en nuestro supuesto, en que no se concreta cual sea el daño causado a dicho derecho fundamental. Consideramos, además que no se ha vulnerado el artículo 62 de la Ley 30/1.992 del procedimiento administrativo, por no resultar afectado derecho fundamental alguno. Y como, además de la declaración del expedientado, se ha contado con prueba testifical, acreditativa del hecho de la ausencia por más de veinticuatro horas del lugar de destino, y el expedientado no ha justificado su ausencia mediante la exhibición de la oportuna autorización, la falta imputada al mismo, prevista en el artículo 8.10 de la L.O. 11/1.991 de 17 de junio, está correctamente tipificada, sin que consten vulnerados los derechos a la presunción de inocencia y a la defensa; debiendo confirmarse en tal sentido la sentencia recurrida, y desestimado este cuarto motivo del recurso. CUARTO.-Respecto al quinto motivo, coincidimos con la apreciación de la Abogacía del Estado de ser el mismo una perspectiva distinta del mismo hecho, contemplado en el cuarto motivo; y al igual que la sentencia de que discrepamos, entendemos que ha de ser desestimado el mismo por las argumentaciones contenidas en el precedente Fundamento de Derecho. Como mera reiteración de lo dicho, debe afirmarse que existió orden de incoación, emitida por la Autoridad que podía darla, que el contenido de esa orden no limitaba el conocimiento de dicho Expediente a la supuesta falta disciplinaria apreciada en principio por el Mando, sino que abarcaba la investigación de los hechos relacionados con la conducta del expedientado acerca de su situación de baja en el servicio, y luego concretados en la doble imputación efectuada en el Pliego de Cargos, y que de todo éllo tuvo pleno y cabal conocimiento el expedientado, y pudo ejercitar su derecho de defensa, como así lo hizo. No hay, por lo tanto, infracción de las normas del procedimiento disciplinario militar, ni causa de nulidad prevista en el artículo 62.1e) de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre, ni las normas disciplinarias -que no son procesales- han quedado al arbitrio de las partes; y al ajustarse el Instructor a lo dispuesto en los artículos 32 y 39 a 51 de la L.O. 11/1.991, no puede prosperar el motivo de casación, que ha de ser desestimado por falta de fundamento. QUINTO.- Respecto al Fundamento de Derecho V de la sentencia de casación, mostramos plena conformidad con la doctrina establecida en el mismo por la mayoría de la Sala, pero refiriéndola exclusivamente a la primera de las faltas disciplinarias graves, que ha sido anulada por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con el correspondiente reintegro de la cantidad detraida indebidamente, más el interés legal devengado. SEXTO.- Igual conformidad respecto al Fundamento VI de la sentencia mayoritaria de la Sala. En cuanto a la parte dispositiva: Estimaríamos el tercero de los motivos de casación, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del expedientado, y anulando la primera de las infracciones disciplinarias graves apreciadas en la Resolución sancionadora y la correspondiente sanción, casaríamos la sentencia recurrida en cuanto a la expresada falta grave del artículo

8.9 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, con los efectos de anotación correspondiente y reintegro al recurrente de la cantidad retenida, más el interés legal correspondiente. Y desestimaríamos los motivos segundo, cuarto y quinto del recurso de casación, confirmando en ese sentido la sentencia recurrida. -.-.-.-.-.-.- En el sentido precedentemente expuesto, expresamos y firmamos nuestro voto particular en Madrid a los diez días del mes de marzo de mil novecientos noventa y nueve.

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