STS, 1 de Marzo de 1999
| Ponente | JOSE ANTONIO JIMENEZ-ALFARO GIRALT |
| ECLI | ES:TS:1999:1373 |
| Número de Recurso | 97/1998 |
| Procedimiento | CASACIÓN CONTENCIOSO-DISCIPLINARIA |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de Casación Contencioso Disciplinario Militar nº 2/97/98, seguido a instancia de D. Gabriel, contra la sentencia dictada el 10 de junio de 1.998, por el Tribunal Militar Central, en el recurso Contencioso Disciplinario nº 71/97, que desestimaba el mismo en el que se pretendía la revisión de la sanción de separación del Cuerpo de la Guardia Civil, recaída en méritos del Expediente Gubernativo nº 2/31 Tº/82, contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 19 de junio de 1.982, y en el que ha sido parte el citado recurrente, representado por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago y defendido por el Letrado D. Gonzalo Muñiz Vega, y el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. arriba mencionados,, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ ANTONIO JIMÉNEZ- ALFARO GIRALT
Por resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 12 de Febrero de
1.997, se inadmitio la solicitud de revisión del acto que determinó la baja en el Cuerpo de la Guardia Civil de D. Gabriel, por la que se declara no haber lugar a invalidar la resolución del Director General de la Guardia Civil de 19 de julio de 1.982, recaída en el expediente gubernativo 2/31 Tº/82, en la que se acordó la separación del cuerpo como incurso en el caso segundo del art. 1.011 del Código de Justicia Militar, siendo confirmada por resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 23 de junio de 1.997, interponiendose contra esta última resolución recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario, que se tramitó con el nº 71/97 por el Tribunal Militar Central, dictando sentencia el 10 de junio de 1.998, desestimando el recurso e interpuso contra la misma recurso de casación el letrado D. Gonzalo Muñiz Vega, en representación del citado D. Gabriel, y se tuvo por preparado por auto de 3 de julio de 1.998.
El Tribunal Militar Central, en su sentencia, declara como hechos probados los siguientes: "
Que con fecha 19 de julio de 1.982, el Director General de la Guardia Civil dictó resolución en expediente gubernativo 2/31 Tº/82 acordando la separación del Cuerpo del Guardia Civil DON Gabriel como incurso en el caso 2º del art. 1.011 del Código de Justicia Militar.
Por escrito de fecha de entrada de 15 de noviembre de 1995, el citado ex Guardia Civil formuló recurso de alzada contra la anterior resolución ante el Ministro de Defensa, solicitando la nulidad radical de la notificación del expediente gubernativo, la prescripción de la falta cometida y consiguientemente la conclusión del expediente sin declaración de responsabilidad, recurso que fue desestimado.
Contra la referida resolución desestimatoria, el interesado interpuso en su día recurso contencioso disciplinario militar, que se tramitó con el nº 50/96, en el que recayó sentencia de 30 de octubre de 1996, declarando su inadmisibilidad, en base a lo prevenido en el art. 493 c) de la Ley Procesal Militar, por tener por objeto un acto no susceptible de impugnación, a tenor del apartado a) del artículo 468 de la misma Ley. HECHOS QUE LA SALA DECLARA PROBADOS".
Por providencia de 30 de julio de 1998, de esta Sala se acordó formar el rollo, nº 2/97/98 y se designó ponente, acordándose esperar a que concluyera el termino del emplazamiento.
Por providencia de 28 de septiembre de 1.998, se tuvo por personado en nombre del recurrente al Procurador D. Federico José Olivares de Santiago, teniendo por interpuesto el recurso y dando traslado al Ponente para instrucción.
Formalizado el recurso de casación por el recurrente, por providencia de 13 de octubre de
1.998, se dió traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, para formalizar su oposición al recurso.
El recurrente formaliza su recurso articulando tres motivos de casación, el primero por infracción de normas del ordenamiento, fundado en el art. 95. 1. 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al estimar que el acto sancionador no es firme; el segundo al amparo del mismo precepto, al entender violado el art. 23.2 de la Constitución Española, en relación con los arts. 2 y 9 del Código Penal vigente y finalmente, el tercero de los motivos, en base al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación de los arts. 14 y 23 de la Constitución Española.
El Ilmo. Sr. Abogado del Estado formula su oposición al primero de los motivos por estimar falta de alegación de precepto legal, asi como al segundo de los mismos por estimar este mismo defecto y al tercero por no existir infracción del principio de igualdad.
Por providencia de 1 de diciembre de 1.998, se señala el día 23 de febrero de 1.999, a las 10,30 horas para la deliberación, votación y fallo, al no haberse solicitado celebración de vista, celebrándose éste el día señalado, con el resultado que a continuación se expresa.
El recurrente articula un primer motivo, fundado en el artº. 95.1.4ª de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al estimar que aún siendo firme el acto sancionador al entrar en vigor la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, tal firmeza quedó sin efecto invocando para ello la sentencia de esta Sala de 28 de Febrero de 1.992, estimando además que dicha cuestión planteada, no ha recibido respuesta adecuada en la sentencia que se recurre. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado se opone a la impugnación estimando en primer lugar que no se hace alegación del precepto infringido, y que no siendo objeto de dicha impugnación la firmeza de la resolución, la única cuestión planteada es la de si ha de aplicarse o no con carácter retroactivo la ya citada Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, y asimismo considera que las disposiciones transitorias de la Ley Orgánica 12/1985, son sustancialmente distintas, y en todo caso ese efecto de reapertura de plazos, ya se habría producido con la publicación de dicha ley dada la condición de militar del recurrente. La sentencia recurrida, en contra de la opinión del recurrente, si da respuesta a lo por él interesado, en su fundamento jurídico segundo, después de hacer mención a la Disposición Transitoria 3ª de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, cuyo precepto copia en su literalidad, afirma que: "La disposición transitoria que se comenta responde a esa configuración constitucional del principio de irretroactividad, articulando la aplicación de las reglas sustantivas y procesales de la nueva Ley Disciplinaria a hechos acaecidos antes de su vigencia (que, a tenor de su disposición final, se produjo el 19 de junio de 1991, día siguiente al de su publicación en el BOE). Pero esta posibilidad no permanece abierta de forma indefinida. El propósito de las disposiciones transitorias es habilitar unas reglas intertemporales que faciliten la entrada en vigor del nuevo orden, adaptando las situaciones que se encuentran a caballo entre éste y el anterior. Agotadas, por el transcurso del tiempo, tales hipótesis, quedará en desuso la norma transitoria, aunque continúe formando parte de la Ley", y "lo único que podría articularse contra la mencionada resolución, sería un recurso extraordinario de revisión, único cauce que permite la revisión de los actos administrativos firmes y sólo para los supuestos en que concurra algunas de las circunstancias enumeradas en el artículo 118 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, pero ninguno de los cuales concurre en el caso que nos ocupa como se afirma en el dictamen del Asesor Jurídico del Ministerio de Defensa con cita de la Sentencia antes reseñada de 19 de Junio de 1.996". La sentencia de esta Sala de 28 de Febrero de 1.992, alegada por el recurrente, y referida a un caso anterior a la vigencia de la Ley Orgánica 11/1991, con referencia a la Ley Orgánica 12/1985, establece "lo aceptado por la norma es la aplicación retroactiva de sus preceptos a actos anteriores a su vigencia si fueren mas favorables al interesado, y siempre - se entiende, aunque no se diga expresamente - que exista un procedimiento administrativo o judicial abierto, en el que pueda instarse dicha aplicación más beneficiosa pues de no existir dichas eventualidades, y haber adquirido firmeza jurídica una situación, el sostener indefinidamente aquella aplicación retroactiva generaría una inseguridad jurídica, contraria al principio consagrado en el art. 9 nº 3 de la Constitución". Y asimismo "lo que realmente, discute el recurrente no es dicha doctrina jurisprudencial, sino cuando se producen y agotan los efectos de la sanción de separación, bueno será recordar que esta Sala, por sentencia de 3 de junio de 1989, aun referida al ámbito penal, ya indicó que la separación del servicio, como pena, era de carácter permanente, definitiva y de ejecución instantánea, agotándose sus efectos tan pronto se ha producido la baja en el Cuerpo". Es doctrina pacifica de esta Sala que la separación del servicio, como sanción, es de carácter permanente y de ejecución inmediata, sus efectos se han producido, desde el momento de la publicación en el B.O.E., pasando el interesado a la situación de separado del servicio, y en tal situación se halla desde el 19 de julio de
1.982. En el presente supuesto, desde la fecha de la sanción, no se insta la nulidad hasta el 14 de noviembre de 1.995, desestimándose la misma, por resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, con fecha 18 de abril de 1.996, y contra la misma se dictó sentencia el 30 de octubre de 1.996 por el Tribunal Militar Central, declarando la inadmisibilidad del recurso. Mediante escrito de 14 de diciembre de 1.996, ante el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil se instó la nulidad de la sanción por la aplicación de la Ley Orgánica 11/1991, siendo inadmitida y recurrida ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, que asimismo la desestimó en 23 de junio de 1.997, interponiendo recurso contencioso disciplinario militar, resuelto por Sentencia de 10 de junio de 1.998. El recurrente ha dejado transcurrir todos los plazos, aceptando su situación y la firmeza de la misma, y es solamente con bastante posterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica 11/1991, cuando insta una nulidad al amparo de la Disposición Transitoria 3ª. La citada Disposición Transitoria articula las reglas sustantivas y procesales de la nueva Ley Disciplinaria en respuesta a la configuración constitucional del principio de irretroactividad, art. 9.3 de la Constitución Española, y como consecuencia necesaria del principio de legalidad que recoge el art. 25.1 de la misma, pero esta posibilidad, no puede permanecer vigente de forma indefinida, pues únicamente se habilitan unas reglas intertemporales que facilitan la entrada en vigor de la nueva ley, y agotadas, por el transcurso del tiempo. La resolución de 1.982 que acordaba la separación del servicio, no perdió firmeza por la publicación de la Ley Orgánica 11/1991, siendo además confirmada por sentencia de 30 de octubre de 1.996, lo que implica dada su firmeza, la consideración de cosa juzgada. Hay que tener en cuenta además, que para la posible aplicación de la nueva legislación había que determinar la favorabilidad de la misma, lo que no se hace, sin perjuicio de que la nueva legislación, con otra tipificación, recoge conductas similares, como ocurre por ejemplo con la recogida en el art. 9.8 de la misma, siendo por ello procedente la desestimación de este motivo.
El segundo de los motivos, se fundamenta en el art. 95.1.4ª de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento, y si bien falta la identificación del concreto precepto legal, como afirma el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, es lo cierto que cita como infringidos los arts. 2 y 9 del Código Penal en armonía con la disposición transitoria tercera llegando a la conclusión que debe aplicarse con carácter retroactivo la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, que excluyó la falta sancionada del nuevo catalogo de faltas muy graves, entendiendo que la resolución sancionadora, siendo reversible por ser de efectos permanentes, debe ser objeto de retroactividad. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado estima que los preceptos penales alegados no son aplicables al caso y que la sanción impuesta no tiene el caracter que le asigna el recurrente. La sentencia recurrida, da respuesta a esta petición del recurrente y afirma "Tampoco puede aceptar la Sala la tesis mantenida por el recurrente relativa a que aun no se han agotado los efectos de la sanción de separación del servicio que le fue impuesta a su representado, por estimar que la misma no es una sanción instantánea, sino de tracto sucesivo y de carácter permanente" y en base a la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1.992, establece "que la separación del servicio, impuesta tanto como pena como en su modalidad de sanción disciplinaria, es de carácter permanente, definitiva y de ejecución instantánea, agotándose sus efectos tan pronto se ha producido la baja en el Cuerpo", y por ello, sigue diciendo la Sentencia es "imposible la aplicación retroactiva de la norma al supuesto de la sanción, ya ejecutada y agotados sus efectos, cual es el supuesto que se contempla". Es cierto el efecto retroactivo alegado por el recurrente, contenido en los arts. 2 y 9 del vigente Código Penal, y aún no siendo aplicables a este procedimiento, no lo es menos que la disposición transitoria 6ª , de dicho Código Penal vigente, establece la no revisión para "las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, asi como las ya totalmente ejecutadas". En sentencia de esta Sala de 19 de junio de 1.996, y reiterando lo ya afirmado en el anterior fundamento, se recoge el caracter de la sanción y su naturaleza, es de carácter permanente, definitiva y de ejecución instantánea agotándose sus efectos tan pronto se ha producido la baja en el Cuerpo, procede por ello también la desestimación de esta motivo.
Finalmente, el recurrente fundamenta su tercer motivo, en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimar que la Disposición Transitoria Tercera conlleva discriminaciones inaceptables y contrarias a los arts. 14 y 23 de la Constitución Española. El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, se opone a dicho motivo estimando que no ha existido violación del principio de igualdad, si bien no distingue el recurrente entre "igualdad ante la ley" e "igualdad en la aplicación de la ley", y que las normas transitorias de la Ley Orgánica 12/1985, tuvieron análogos efectos a los derivados de las normas transitorias de la Ley Orgánica 11/1991 y que siendo los Guardias Civiles militares podrían haberse acogido a la citada ley, no pudiendo por tanto hablarse de discriminaciones. El Tribunal Constitucional tiene declarado que "el principio de igualdad en aplicación de la ley se vulnera cuando, ante supuestos sustancialmente iguales, un mismo Organo Judicial resuelve en sentido contrario a como venía resolviendo los casos anteriores, sin que la nueva resolución judicial contenga una motivación del cambio de criterio, cambio que ha de tener, por lo demás, vocación de generalidad y de continuidad" (Sentencia 29/1998. de 11 de febrero). En el presente supuesto no se da ninguna infracción del principio alegado, ni se ha producido discriminación alguna; la posibilidad del ejercicio de su derecho lo tuvo al publicarse la Ley Orgánica 11/1991, lo que no ejercitó y la igualdad y discriminación que alega, no aparece recogida en la doctrina de esta Sala que él mismo alega, sentencia de 28 de febrero de 1.992, pues en la misma se desestimó el recurso y por similares circunstancias, aunque en aquel caso con relación a la ya citada Ley Orgánica 12/1985, no se ha producido por tanto violación alguna de principio constitucional, ni existe la discriminación alegada, pudo ejercitar su derecho y no lo hizo y dejó transcurrir varios años sin hacer uso del mismo, procediendo por ello la desestimación de este motivo y con el del recurso, confirmando la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central, de 10 de junio de 1.998.
En consecuencia,
Que debemos desestimar el recurso de casación 2/97/98, interpuesto por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago, en representación de D. Gabriel, contra la sentencia de 10 de junio de 1.998, dictada por el Tribunal Militar Central, en el recurso Contencioso-Disciplinario Militar 71/97, que desestimó la revisión de la sanción de separación del Cuerpo de la Guardia Civil de D. Gabriel recaída en el expediente num. 2/31 Tº/82 por resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 19 de julio de 1.982, cuya sentencia confirmamos, declarando de oficio las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Jiménez-Alfaro Giralt, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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