STS, 23 de Febrero de 1998

El Juzgado Togado Militar Territorial nº 15 con sede en Badajoz, instruyó el Sumario nº 15/5/95, inicialmente solo por el presunto delito de abuso de autoridad y posteriormente, también por el de desobediencia, siendo imputados, respectivamente el Teniente de Infantería don Emilio y el soldado don Esteban . Concluso el mismo y señalado para la Vista el día 17 de marzo de 1997, en Cáceres en el momento de constituírse el Tribunal (Sección Primera del Tribunal Militar Territorial Primero), la representación legal del procesado Esteban, informa a dicho Tribunal sobre la no comparecencia del interesado mencionado, por causa justificada, según dicha representación. Celebrada la audiencia contradictoria, el Ministerio Fiscal se opone a la continuación de la vista mientras que ambas representaciones defensoras optan por la continuación de la misma, con la particularidad de que se solicita que la vista respecto al procesado Esteban se celebre en Madrid.

Reunido el Tribunal en sesión, acuerda por unanimidad la continuidad de la vista, por entender que se dan los supuestos de independencia que exige el artículo 301 de la Ley Procesal Militar.

Con posterioridad y con fecha 5 de junio de 1997 (folios 368 y siguientes) se dictó Sentencia por la que se condenó al soldado Esteban a la pena de tres meses y un día de prisión como autor de un delito de desobediencia del artículo 102 del Código Penal Militar.

El citado día 17 de marzo de 1997, la Sección Primera del Tribunal Militar Territorial Primero dictó, en la referida Causa nº 15/5/95, Sentencia en la que se declararon como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Ha quedado probado, y así se declara, que sobre las 10,30 horas aproximadamente, del día 24 de mayo de 1995, y dentro de una formación de honores, realizada en el CIR Centro de Cáceres, preparatoria de la entrega de mando en la mencionada Unidad el día siguiente, y en un momento en que la tropa se encontraba en descanso, el Teniente Emilio que a la sazón mandaba el día de autos una de las secciones de la formación, se dirigió al soldado Esteban integrante de la mencionada sección, para que éste procediera a quitarse una pulsera de hilo que portaba en la muñeca izquierda; una vez que el Teniente hizo el simple ademán de utilizar el machete del propio soldado para cortar la pulsera, lo que no llegó a realizar, arrancó la misma de un simple tirón, momentos inmediatos después a que el soldado intentara esconder la mano tras su espalda. Quitada la pulsera, el Teniente preguntó a Esteban, si tenía algún problema, a lo que éste acercándose al Oficial le contestó en actitud provocativa "y Vd. mi Tte. tiene algún problema", momento en que el Tte. Emilio propinó un manotazo con la mano abierta en la cara del soldado provocando que se le cayeran las gafas que portaba al suelo, gafas que fueron recogidas por el propio Oficial y devueltas a su portador."

El Fallo de la Sentencia recurrida es el siguiente:

"Que debe CONDENAR y CONDENA al Teniente DON Emilio, como autor penalmente responsable de un delito de "Abuso de Autoridad" previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA, con las accesorias legales correspondientes, para lo cual se solicitará de la Dirección Gral. de Personal del Ministerio de Defensa, certificación, si la hubo del tiempo y circunstancias y que el hoy condenado estuvo en suspensión de empleo. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le servirá de abono todo aquel que hubiera permanecido en prisión, arrestado o detenido por estos mismos hechos".

Notificada la Sentencia a las partes, la representación del procesado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma --al amparo del artículo 850, 1º y 851 1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal--, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución --al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-- y por infracción de ley con arreglo a lo establecido en el artículo 849 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniéndose el mismo por preparado en auto de quince de septiembre de 1997 y emplazándose seguidamente a las partes a que compareciesen ante esta Sala para ejercitar sus respectivos derechos. Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 10 de noviembre de 1997, el Procurador Don Jorge Deleito García, interpuso el anunciado recurso de casación.

El recurso se ha articulado --junto con unas consideraciones previas-- en los nueve motivos de casación siguientes:

1. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,, por haberse denegado como diligencia de prueba válida, eficaz y admisible la declaración del soldado Esteban obrante al folio 12 y siguientes del Sumario, con lo que, a juicio del recurrente, se interpretaron de forma incorrecta por el Tribunal "a quo" los artículos 17.1 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con ello se vulneraron los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución, al producir al procesado indefensión y habérsele privado de un medio de prueba esencial para su defensa.

2. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por insuficiencia e incorrección de los hechos probados.

3. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolver, la Sentencia, sobre todos los puntos objeto de defensa, incurriendo, por tanto, en la llamada incongruencia omisiva.

   Los dos anteriores motivos por quebrantamiento de forma, se articulan con carácter subsidiario al que posteriormente expresa el recurrente por infracción de Ley.

4. - Por vulneración del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 325 de la Ley Orgánica Procesal Militar. Se articula con carácter subsidiario al formulado como Motivo Primero para el supuesto de que la Sala estimase que no procede su cobijo en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando, en este motivo por reproducidas las alegaciones formuladas en dicho primer motivo de casación.

5. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir error de hecho en la apreciación de la prueba, señalando como documentos que evidencian la equivocación del juzgador los informes periciales, obrantes en los folios 7, 32 y 135 del sumario y confirmados en la vista.

6. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 104 del Código Penal Militar, al no existir a juicio del recurrente el maltrato de obra a un inferior que tipifica y sanciona el indicado precepto punitivo.

7. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 8.4º del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar, al considerar que sería de aplicación en el presente caso la eximente de obrar en legítima defensa.

8. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 8.7º del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar ya que considera el recurrente que actuó impulsado por un estado de necesidad. 9º.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 8.1 del Código Penal Militar, al concurrir la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber.

   .

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, evacuado el trámite de instrucción, impugnó, por las razones que adujo, la admisión de los motivos de casación segundo, tercero y quinto e interesó la desestimación del resto, así como la de aquéllos, para el caso de que fueran admitidos a trámite. La representación del recurrente, por su parte, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 882, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hizo las alegaciones que estimó pertinentes en relación con la petición de inadmisión, formulada por el Ministerio Fiscal.

Por Providencia del día 10 de este mes de febrero, se declaró admitido y concluso el recurso, señalándose el día dieciocho para deliberación y fallo, lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa

El recurrente, antes de articular específicamente cada uno de los motivos de casación, expone en su escrito, lo que denomina "consideraciones previas", poniendo de relieve que en la forma en que se admite y regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal el Recurso de Casación se dificulta enormemente la posibilidad de alcanzar la verdad pura y simple, la justicia material, creando auténticas cortinas que enturbian la posibilidad de que este Alto Tribunal, cumpla con tal objetivo, salvo que el Tribunal "a quo", hubiere cometido errores garrafales y a veces ni aún así. En su escrito de alegaciones acerca de la inadmisión planteada por el Ministerio Fiscal el recurrente insiste en tales consideraciones apoyándolas en Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

A este respecto, ha de señalarse que esta Sala ya ha declarado reiteradamente que el recurso de casación tiene en el ordenamiento jurídico una función tan trascendente como específica: de un lado, la de declarar la interpretación de las normas legales que debe ser considerada más correcta en cada momento, de acuerdo con los valores y principios constitucionales, el espíritu de la Ley y la realidad social del tiempo en que aquéllas han de ser aplicadas; de otro, en íntima relación con la función anterior, la de unificar la interpretación legal a fin de salvaguardar la seguridad jurídica de los justiciables. La forma en el recurso de casación debe ser objeto de una interpretación flexible, a fin de que no se convierta en un fin en sí misma ni degenere en un formalismo estéril y enervante, pero ello no autoriza a prescindir de la que ha sido impuesta por la Ley precisamente para garantizar que la casación produzca los efectos para los que ha sido instituída.

Pasando a examinar específicamente cada uno de los motivos formulados por el recurrente, en el primero de ellos, señalado como I.1 en su escrito y planteado al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se contienen alegaciones diversas, a saber: denegación como diligencia de prueba, válida, eficaz y admisible en derecho la declaración del soldado Esteban obrante al folio 12 y siguientes del sumario; interpretación incorrecta por el Tribunal a quo del artículo 17 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con vulneración del artículo 24.1 de la Constitución (indefensión) y 24.2 de la norma (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa) y nulidad de actuaciones por no tramitar en causas separadas los hechos imputados a los dos procesados.

A pesar de la expuesta variedad de líneas argumentales --a las que se dará respuesta seguidamente--lo cierto es que el motivo de casación se formula al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el mismo tiene como núcleo esencial "la denegación de alguna diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por las partes" y en este sentido, como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, las pruebas con las que válidamente puede llegarse a una conclusión condenatoria y absolutoria en el seno del proceso acusatorio son las practicadas en la vista oral. Pues bien, la declaración del soldado Esteban obrante al folio 12, del sumario no fue propuesta como documental para su lectura en el acto de la vista por la defensa del Teniente Emilio en el escrito de conclusiones provisionales. Cierto es, que tal declaración había sido dejada sin efecto (Auto del Tribunal Militar Territorial Primero de 4 de octubre de 1995, folios 152 y siguientes) al haber sido prestada por el citado soldado, en su calidad de testigo y denunciante de unos hechos, por los que inicialmente se incoó sumario por presunto delito de abuso de autoridad y posteriormente, resultar encartado el repetido soldado --en el mismo sumario-- por presunto delito de desobediencia, lo que podría justificar que la defensa no solicitara tal prueba, pero ello no puede servir ahora para fundamentar un motivo de casación cuya única base, como se ha señalado, es la "denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por las partes". Mayor trascendencia --que el defecto formal examinado-- puede tener la alegación del recurrente acerca de la posible indefensión y la violación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que incluye en el primer motivo de casación, igualmente al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que si bien, como reconoce el propio recurrente tiene difícil cobijo en tal artículo de la Ley Procedimental, como el recurrente plantea, con carácter subsidiario, la misma alegación en el motivo cuarto de su escrito de formalización del recurso, va a darse respuesta a la misma dentro de este propio Fundamento de derecho, únicamente con el fin de seguir el orden metodológico que ha planteado el recurrente y por la circunstancia de que se ha formulado también, como ha quedado dicho al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 325 de la Ley Orgánica Procesal Militar.

La existencia de indefensión y la violación del derecho a utilizar los medios de prueba para la defensa, la basa el recurrente en considerar como "falta cometida" por el Tribunal la de no haber deducido testimonio y tramitar en causas separadas los hechos imputados a los dos procesados de tal suerte que dejó sin efecto la declaración testifical inicialmente prestada por el soldado Esteban, interpretándose incorrectamente los artículos 17.1º y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La Sala no puede aceptar esta tesis del recurrente por los siguientes motivos:

1. En el presente caso, la investigación conjunta --y posteriormente su posible enjuiciamiento-- de dos hechos presuntamente delictivos cometidos por dos personas distintas de manera casi simultánea han de considerarse delitos conexos por pura y directa aplicación de lo establecido en el citado artículo 17.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y su investigación tenía que realizarse en un mismo sumario por imperativo de lo dispuesto en el artículo 300 de dicha Ley y 75 de la Procesal Militar. La simultaneidad de las acciones, tanto del soldado Esteban como del Teniente Emilio resulta evidente, y así se deduce de todas las actuaciones, tanto sumariales, como de las realizadas en la vista oral. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en tal sentido de existencia de conexidad, entre otras en las Sentencias de 23 de marzo y 30 de noviembre de 1992.

2. Ciertamente, si la defensa del Teniente Emilio considera que las conceptuaciones jurídico-penales de los hechos cometidos por dicho Teniente y el Soldado Esteban estaban recíprocamente condicionadas y así parece deducirse de las alegaciones efectuadas en otros motivos de casación expuestos en su escrito de recurso no puede mantenerse, en este motivo de casación, por pura congruencia de su línea argumental, la exigencia de que se hubieran instruído dos procedimientos diferentes para depurar las posibles responsabilidades de las dos personas intervinientes en los hechos, en principio supuestamente delictivos, si bien con diferente tipificación penal.

3. Circunstancia distinta y que debe ser valorada es la de si el enjuiciamiento en vista oral debió o no haberse llevado a efecto, ante la incomparecencia del soldado Esteban a dicha vista oral o podría celebrarse separadamente, con respecto al incompareciente, como así sucedió, dictándose sentencia condenatoria del mismo con fecha cinco de junio de 1997 (folios 368 y siguientes).

En relación con dicha circunstancia, consta en la Sentencia impugnada y como "cuestión previa" la incidencia de la incomparecencia del soldado Esteban, procediendo el Tribunal a la audiencia contradictoria entre las partes a los efectos del artículo 301 de la Ley Procesal Militar y según consta al folio 334, si bien el Ministerio Fiscal, solicitó la suspensión de la vista, la defensa del procesado Teniente Emilio manifiesta "su conformidad con la resolución que adopte el Tribunal, fuera cual fuere ésta". El Tribunal, al considerar que existían elementos para juzgar con independencia al repetido Teniente acordó la celebración de la vista, haciéndolo así constar en el Acta correspondiente (folio 334) y sin que a ella se opusiera la defensa del mismo, quien sabiendo, por tanto, de la ausencia del procesado, era consciente de la imposibilidad de su declaración en la vista oral, declaración a la que ahora quiere dar una trascendencia especialísima, hasta el punto de alegar indefensión, por el mero hecho de haber sido anulada una declaración del mismo efectuada como testigo- denunciante (folio 12), por haber resultado posteriormente encartado.

Como señaló esta Sala en la citada Sentencia de 23 de marzo de 1992, si la defensa "realmente consideraba imprescindible la aportación de aquellos (testigos y partes incomparecientes) al acervo probatorio debió solicitar la suspensión del acto y señalamiento para otra fecha con nuevo llamamiento de cuantos peritos o testigos creyese útiles para el buen término de sus pretensiones. No habiéndolo hecho así..... no puede

reprochar ahora al Tribunal de instancia que no acordase una suspensión del juicio oral... Y si pensaba la defensa que la falta de declaración de algún testigo o perito podía traducirse en indefensión para su cliente debió igualmente hacerlo ver así al Tribunal y solicitar por esta causa la suspensión del acto".

Cierto es que el recurrente en diferentes momentos procesales solicitó la tramitación en causas separadas de los hechos imputados a ambos procesados --petición que fue reiteradamente denegada-- pero ello no implica, como se alega ahora, que la decisión de celebración de la vista sea contradictoria con el Auto del Tribunal de 20 de septiembre de 1996 (folios 259 y siguientes) --que acordó la continuidad en un solo sumario, de la investigación de los dos delitos imputados al Teniente Emilio y al Soldado Esteban --, pues como ya ha quedado reseñado, las razones de conexidad entre ambos presuntos delitos era evidente y la previsión contenida en el artículo 301 de la Ley Procesal Militar, contempla y resuelve un supuesto específico de incomparecencia de uno de los acusados. Lo que sí resulta contradictorio --a juicio de esta Sala-- es la postura de la representación del recurrente que consciente plenamente, como ha quedado expuesto más arriba, de la ausencia en la vista oral del soldado Esteban y considerando ineludible en todo momento su declaración, acepte la celebración de la vista y alegue indefensión y violación del derecho a utilizar un medio de prueba esencial, a su juicio, para la defensa de su representado.

No ha de olvidarse, además, que entre las pruebas solicitadas por dicha defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, figura como documental de exámen y lectura, entre otros del folio 165 y vto. de las actuaciones, en el que consta la declaración prestada por el soldado Esteban el día 14 de noviembre de 1995, coincidente con la prestada por el mismo el 27 de junio del mismo año y a la que la referida defensa quiere darle un carácter trascendental, hasta el punto de considerar que el hecho de haber sido dejada sin valor, ha producido indefensión a su defendido.

Todo lo expuesto, sin perjuicio de hacer otras consideraciones al examinar otros motivos de casación planteados, que giran igualmente en torno a la prueba practicada y su valoración, nos lleva a desestimar este primer motivo plural de casación, señalado en el escrito de recurso como I.1.

En el segundo motivo de casación planteado bajo la numeración I.2.A en el escrito de formalización del recurso, "con carácter subsidiario al expresado posteriormente bajo el epígrafe III" de dicho escrito, se invoca el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se alega que "el lacónico relato de hechos probados no refleja la realidad de lo acontecido dejando de expresar pormenores de la situación producida que pueden ser decisivos para la tipificación penal de los hechos y la apreciación de eventuales circunstancias modificativas de la responsabialidad criminal".

Ciertamente atina el Excmo. Sr. Fiscal Togado cuando en su escrito de instrucción propone la inadmisión de este motivo de casación por cuanto el mismo adolece de una manifiesta falta de fundamento, ya que el invocado número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge tres posibles defectos en que puede incurrir una sentencia, para que pueda impugnarse en vía de casación, bajo el cobijo de dicho artículo y a ninguno de ellos se acoge ni directa ni indirectamente el recurrente aduciendo únicamente que el relato de hechos probados, al que califica de lacónico, no refleja la realidad de lo acontenido y que se plantea con carácter subsidiario al que formula más adelante al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La ampliación de dichos hechos probados que se propone al amparo de este motivo casacional carece de todo fundamento al no guardar relación alguna con los defectos enumerados en el mismo como base para una posible impugnación en esta via del recurso de casación.

Ello no obstante y en aras de una tutela judicial más efectiva, se ha preferido por la Sala no acudir a la via de la inadmisión previa y así poder dar respuesta --aunque sea brevemente-- a las alegaciones de fondo que se hacen en el motivo planteado.

Se pretende por el recurrente justificar la insuficiencia de los hechos declarados probados, simplemente porque a su juicio se ha omitido en tal relato fáctico toda mención a las personalidades y conductas de los dos procesados, y no se refleja la agresión verbal y física del soldado al Teniente Emilio . En tal sentido hay que poner de relieve, como ya lo ha hecho reiteradamente esta Sala --por todas, Sentencia de 8 de marzo de 1995--, no cabe formular por la via del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la casación aludiendo a error de hecho (es decir combatiendo la realidad de los hechos probados), cuando lo que se plantea es la no coincidencia del relato de hechos probados, con lo que, según la particular versión del recurrente, es lo que realmente ocurrió y no lo que expresa la sentencia extrayendo conclusiones subjetivas mediante la valoración de las pruebas practicadas.

Por otra parte, no es cierto que en la Sentencia no se hayan tenido en cuenta los aspectos a los que hace referencia el recurrente "a pesar de quedar todo ello de manifiesto en el sumario y, después en el plenario, según puede leerse en el Acta del Juicio", ya que tales aspectos son recogidos a lo largo, tanto del relato de hechos probados, como en el fundamento de convicción de los hechos declarados probados y en los sucesivos fundamentos legales en los que el Tribunal basó su fallo.

Parece querer también basar el recurrente la impugnación a través del mismo motivo de casación en la "lamentable" afirmación contenida en el Fundamento de Hecho Cuarto de la Sentencia, de que "en todo supuesto, es del todo valorable la declaración de un coimputado". Sobre tal consideración del alegante cabe señalar que independientemente de la extraña via utilizada --artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-- para criticar una expresión contenida en el Fundamento Cuarto de la Sentencia, es lo cierto que, si la expresión transcrita lo hubiera sido para referirse a declaración del coimputado contenida en el folio 12 del sumario, evidentemente, no habría sido correcta su inclusión en la valoración de la suficiencia de la prueba, pero lo cierto es que, por una parte, es una declaración genérica y, por otra, ha de tenerse en cuenta, como ya quedó señalado anteriormente, que en el sumario (folio 165) figura una declaración del coimputado, cuya lectura fue solicitada como prueba documental en la vista oral, por el propio recurrente.

En consecuencia, debe ser rechazado este segundo motivo de casación, señalado en el escrito de recurso como I.2.A.

En el tercer motivo de casación formulado bajo el epígrafe I.2.B del escrito del recurrente y residenciado en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que el artículo 120.3 de la Constitución impone el deber de motivar las Sentencias y que el artículo 85.2º de la Ley Procesal Militar exige que en la Sentencia haya declaración expresa de la fundamentación de la convicción del Tribunal sobre los hechos probados. Bajo el amparo de tales preceptos, argumenta el recurrente que no se menciona en la Sentencia el resultado de las pruebas periciales practicadas, incurriendo con ello en la llamada incongruencia omisiva, en tanto en cuanto el Tribunal "a quo" vulnera el deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporaneamente.

Independientemente de la posible desestimación de este motivo por causa de inadmisión con base en las razones que expone el Ministerio Fiscal en su escrito de instrucción, ya que el reproche que se hace a la Sentencia no suscita cuestiones jurídicas sino fácticas, por lo que en este cauce casacional no podría ser invocado, según reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda y de esta propia Sala (Sentencias de 23 de marzo de 1992, 1 de diciembre de 1994, 16 de junio y 23 de octubre de 1995), ha de señalarse que no pueden prosperar las tesis del recurrente, por cuanto, por un lado, la Sentencia recoge en el Segundo de los Hechos el fundamento de convicción, motivando más que suficientemente las razones por las que, teniendo en cuenta la prueba practicada en sus distintas vertientes, llega a la conclusión de la veracidad del relato fáctico que se contiene en el Hecho Primero de la Sentencia, en el que se declaran probados los hechos sobre los que se sustenta el fallo adoptado y, por otro lado, tampoco puede aceptarse el que la sentencia haya incurrido en la llamada incongruencia omisiva o "fallo corto" por el simple hecho de que no se mencionan el resultado de las pruebas periciales practicadas ya que: a) en el último párrafo del Hecho Segundo se hace referencia expresa a que no se ha declarado probado la existencia de secuelas físicas en el soldado Esteban

, "apreciaciones todas ellas que eliminan a juicio de la Sala la posibilidad de determinar su causalidad con los hechos y que fueron plenamente reafirmadas en la vista oral por el precitado perito" y b), según señalan el Tribunal Constitucional (Sentencias 95/1990, 128/1992, 143/1995 y 58/1996, entre otras), la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, la de 14 de octubre de 1994 y 13 de noviembre de 1997) y esta propia Sala (Sentencias de 1 de diciembre de 1994 y 16 de junio y 23 de octubre de 1995) el vicio alegado no se produce cuando la Sentencia aborda y resuelve afirmativamente otra cuestión que necesariamente excluye a la planteada, pues la motivación obligada de las Sentencias no impone un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener sobre la cuestión que decide y es evidente que en este caso, el Tribunal ha fundamentado su decisión abordando los aspectos determinantes de tal decisión.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

Como cuarto motivo de casación, reseñado en el escrito del recurrente bajo el epígrafe II, se alega vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 325 de la Ley Procesal Militar.

El propio recurrente reseña que este motivo se articula con carácter subsidiario al articulado en primer lugar, dando íntegramente por reproducidas las alegaciones contenidas en el indicado motivo.

Dado que a las citadas alegaciones se ha dado respuesta al contestar al primer motivo de casación han de ser reiteradas -- si bien no recogidas nuevamente-- ahora, para llegar a la misma conclusión de desestimación de este motivo, debiendo añadir únicamente que en reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (13 de noviembre de 1997) se aborda la cuestión de la posible vulneración del derecho fundamental a que se refiere el recurrente y señala:

"La jurisprudencia del Tribunal Constitucional --Ss. 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, y 889/1986, de 1 de julio-- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. En similar sentido, también la jurisprudencia de esta Sala --Ss. 5 de marzo de 1987, y 13 de marzo de 1990, 203/1992, de 20 de enero, 1593/1992, de 6 de julio, 617/1993, de 23 de marzo, 2199/1993, de 11 de octubre, 2959/1993, de 30 de diciembre, 613/1994, de 21 de marzo, 1092/1994, de 27 de mayo, 336/1995, de 10 de marzo, y 611/1995, de 5 de mayo--; pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio -SsTC, entre muchas, 145/1990, 106/1993 y 366/1993-- al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa --SsTC 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y del Tribunal Supremo 168/1995, de 14 de febrero, y 225/1995, de 21 de febrero".

Por todo ello, debe ser rechazado este motivo de casación alegado.

El quinto motivo de casación, reseñado como III.A) en el escrito de recurso, se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error de hecho en la apareciación de la prueba, basándolo esencialmente en que no se han tenido en cuenta por el Tribunal Sentenciador, los informes periciales existentes en el Sumario y Plenario de la Causa, y de los que hace derivar el recurrente: a) La inexistencia del manotazo propinado por el Teniente Emilio al Soldado Esteban y que, a juicio de la defensa de aquél fue un simple empujón; b) Que la reacción del Teniente ante la conducta del Soldado pudo ser puramente instintiva y en consecuencia hubo ausencia de dolo.

El motivo planteado no puede prosperar ya que, por una parte, bien pudo no ser admitido a trámite como pedía el Excmo. Sr. Fiscal Togado por inobservancia de los requisitos que exige el artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la preparación del recurso ya que, el recurrente en dicho trámite se limitó a señalar los documentos en los que se demostraba el error que pretendía argumentar, pero no los particulares de esos documentos, incurriendo con ello en la posible causa de inadmisión establecidas en el artículo 884.4º y 6º de la citada Ley, que en este trámite es de desestimación.

Además, por otra parte, no hay que olvidar que dada la naturaleza y finalidad del instrumento procesal que constituye la casación, quien utiliza como motivo de impugnación el cauce del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe demostrar concluyentemente que el juzgador de instancia ha incurrido en un evidente error en la apreciación de la prueba y como señala la Sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 1995, en el "bien entendido que los documentos aducidos al efecto no pueden ser confundidos con las pruebas de otra índole que figuren en las actuaciones, aunque estén naturalmente documentadas, que los documentos deben ser "literosuficientes", es decir, probar por sí mismas el pretendido error y que la deducción que forzosamente haya de ser extraída de aquéllas no deben estar en contradicción con otros elementos probatorios en los que pueda haber basado el tribunal "a quo" la convicción que quedó reflejada en la declaración de hechos probados".

Pues bien, partiendo de tales premisas reseñadas en constante doctrina jurisprudencial que se ratifica en la reciente Sentencia de esta Sala --citada por el Ministerio Fiscal-- de 24 de octubre de 1997, es evidente que en el caso examinado no se han dado los requisitos exigidos, ni por la propia Ley ni, en consecuencia, por la interpretación jurisprudencial reseñada, y, por tanto, tampoco, las consecuencias que de sus alegaciones pretende obtener el recurrente.

En efecto, se insiste en los dictámenes periciales obrantes en el sumario y ratificados en la vista oral, pero tales dictámenes se limitan, uno de ellos a señalar que el Soldado Esteban "no presentaba señales externas de enfermedad o lesión, y sí una pequeña erosión lineal (llaga), de unos milímetros en la mucosa oral correspondiente a la mejilla...", que la lesión presentada por Esteban pudiera haber sido producida por un golpe que se le propinó, o no haberlo sido... y que "lo normal es que una bofetada propinada por una persona de la complexión del Teniente Emilio dejara alguna señal, a no ser que ésta fuera de una entidad mínima, y en el otro dictamen, después de hacer una valoración psicológica de la personalidad del soldado Esteban afirma que la reacción del Teniente Emilio "pudo ser instintiva".

De ninguno de los dictámenes puede extraerse la deducción del error del Tribunal en la apreciación de la prueba, sino, por el contrario, el juzgador de instancia, no sólo tuvo en cuenta la existencia de tales dictámenes periciales sino que, expresamente se refiere al primero de ellos en el Hecho Segundo de la Sentencia y llega a la conclusión de qué hechos considera probados mediante la apreciación, según su conciencia, del conjunto de las pruebas practicadas, fundamentalmente de los testigos presenciales de los hechos, cabos Casero Rogelio, Isidro y Daniel y del Soldado Mosquete Ranero.

Menos aún pueden aceptarse la deducción a que se llega en la justificación de este motivo de casación, según la versión subjetiva de los hechos que hace el recurrente, sobre la inexistencia del "manotazo con la mano abierta en la cara del soldado" que se convierte por pura manifestación de dicho recurrente en un simple "empujón" y tal versión pretende extraerla de uno de los informes periciales, con lo que se propugna la existencia de error en la apreciación de la prueba, cuando de dicho informe pericial --que insistimos fue valorado por el juzgador de instancia-- no puede deducirse en forma alguna la interesada conclusión a que pretende llegar el recurrente.

Igualmente ha de rechazarse la justificación de que la reacción del Teniente pudo y debió ser instintiva, "precisamente por la inminente agresión previsible en el soldado y por la necesidad de restablecer el orden y la disciplina conculcadas" lo que implica, a juicio del recurrente, la ausencia de dolo.

Como tal argumentación se repite en el motivo de casación seguidamente planteado, y en la contestación al mismo se harán las consideraciones pertinentes, únicamente cabe aquí hacer una breve reflexión sobre las alegaciones formuladas para justificar la denominada "reacción institiva" del Teniente. Señala la defensa del recurrente que se sorprende en gran medida por el grado de "exigencia" que, en ocasiones se impone al militar, que a veces "ni siquiera se permite que aparezca la verdadera y primera naturaleza del militar: su condición humana".

En tal sentido hay que reseñar que cierto es que al militar se le exige un plus de exigencia en el desempeño de sus funciones, exigencia que deriva, entre otras razones, de las facultades disciplinarias que la Ley le confiere, por lo que a la hora de sancionar la conducta de un subordinado --en la que se basa el recurrente-- ha de tenerse en cuenta lo que establece el artículo 105 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas en las que se señala que el militar "cuando aprecie una falta la corregirá, y si procede reprenderá al que la haya cometido, imponiéndole, en su caso, la sanción que corresponda".

La Ley otorga al superior medios y cauces para corregir las faltas que puedan cometer sus subordinados, sin tener que acudir a vías de hechos --por muy puramente instintivas que quieran caracterizarse--expresamente vedadas por la Ley.

Ha de desestimarse, con base en las razones expuestas este quinto motivo de casación.

Se interpone como sexto motivo de casación (indicado en el escrito correspondiente como

3. B), la infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento por aplicación indebida del artículo 104 del Código Penal Militar al estimar que no ha existido el maltrato de obra a un inferior que tipifica y sanciona el indicado precepto punitivo faltando un requisito esencial cual es el dolo, elemento subjetivo del injusto que no concurre --a juicio del recurrente-- en modo alguno.

Habiendo ya rechazado esta Sala en los Fundamentos de Derecho, las impugnaciones efectuadas sobre la declaración de hechos probados y la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal "a quo", es indudable que ha de considerarse una contradicción el planteamiento, efectuado en hipótesis por el recurrente acerca de que "aunque se admitieran como correctos los hechos que la Sentencia recurrida declara probados, "aún así se habría aplicado indebidamente porque no ha existido el maltrato de obra a un inferior" que tipifica el artículo 104 del Código Penal Militar. Y decimos que existe contradicción, puesto que aún aceptando el recurrente --insistimos en mera hipótesis-- los hechos declarados probados pretende impugnar la aplicación del citado artículo 104 añadiendo, por su cuenta, que la actuación del Teniente Emilio dando un manotazo al Soldado Esteban se realizó para "quitárselo de encima cuando el soldado estaba a punto de atacarle físicamente tras haberlo hecho verbalmente", circunstancia que en ningún momento aparece relatada, salvo en lo que se refiere a la contestación dada por el soldado "en actitud provocativa" y acercándose al Oficial diciéndole "¿Y Vd. mi Teniente tiene algún problema?, lo que evidentemente no indica en caso alguno que el citado Soldado estaba a punto de atacarle físicamente.

Por lo demás, no pueden aceptarse las tesis del recurrente sobre la inexistencia de maltrato de obra a inferior y la inexistencia de dolo en la conducta del Teniente.

Es constante y pacífica la jurisprudencia de esta Sala acerca de que constituye maltrato de obra toda agresión o violencia física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona con o sin menoscabo de la integridad, salud o capacidad de la persona, siempre que la agresión la realice un superior contra un inferior en la jerarquía militar y que el hecho se produzca en un contexto que no sea del todo ajeno al servicio que ambos prestan en las Fuerzas Armadas (entre otras, Sts. de 30 de marzo de 1992, 7 de febrero de 1995, 14 de marzo de 1996 y 15 de febrero de 1997).

Pues bien, en el caso presente, según el relato fáctico declarado probado "el Teniente Emilio propinó un manotazo con la mano abierta en la cara del Soldado provocando que se le cayeran las gafas que portaba al suelo", descripción que reúne, con toda evidencia, los requisitos que configuran un maltrato de obra de superior a subordinado.

Igualmente es constante y pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala acerca del dolo concurrente en el agresor en este tipo de delitos, señalando que basta la concurrencia de la intención de agredir físicamente a otro inferior para que el hecho sea antijurídico (Sentencia entre otras de 30 de noviembre de 1992) o como se expone en la de 19 de diciembre de 1996: "el dolo no es más que la dimensión subjetiva del tipo penal, por lo que el mismo concurre cuando el sujeto activo de la acción antijurídica conoce los elementos objetivos del tipo y quiere y consiente su realización".

En el caso presente al igual que el contemplado en la Sentencia citada, el hecho se debe reputar doloso (por mucho que quiera revestirse por el recurrente como un movimiento impulsivo o instintivo de defensa) siempre que el superior consciente de que lo es en relación con el sujeto pasivo, ejerce deliberadamente la violencia física que en el lenguaje común se denomina maltrato de obra.

Igualmente que en la repetida Sentencia puede afirmarse en este caso que, "ciertamente en la Sentencia recurrida no se dice expresamente que el procesado en la ocasión de autos, actuase de forma consciente y voluntaria, es decir dolosa. Pero no es menos cierto que ello se deduce, sin el menor esfuerza del relato probatorio". Dando por supuesto, por obvio, que el recurrente no ignoraba su condición de Teniente, (en este caso) ni la de Soldado que ostentaba el sujeto pasivo de la acción, resulta evidente que si dice la Sentencia que aquél "propinó un manotazo con la mano abierta en la cara del Soldado" se está describiendo una agresión llevada a cabo voluntariamente, esto es una agresión clara e inequívocamente dolosa.

Ha de rechazarse, por lo expuesto, el sexto motivo de casación invocado por el recurrente.

Bajo el epígrafe III.C del escrito de recurso se formula recurso de casación por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 8.4º del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar, por estimar que en el caso presente resultaría de aplicación la eximente de obrar el procesado en legítima defensa de su persona y derechos propios o ajenos.

Parte el recurrente de una premisa que el mismo establece subjetivamente: la existencia, en la conducta del Soldado Esteban, de indicios de un acometimiento real e inminente al Teniente, derivado por la actitud de aquél y las ofensas verbales emitidas en el momento de producirse los acontecimientos enjuiciados. Pues bien, tal premisa no puede deducirse, objetivamente, del relato de hechos probados en el que se describe con precisión cómo se produjeron los mismos y en los que se reconoce que el Soldado "acercándose al Oficial le contestó en actitud provocativa y Vd. mi Teniente ¿tiene algún problema?.

Aunque, en efecto, la conducta del soldado ha de considerarse reprobable, en ningún caso revela intención alguna de acometimiento y no puede calificarse de "agresión ilegítima", pues como reiteradamente ha declarado tanto la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sts. de 24 de septiembre de 1992 y 6 de febrero de 1996 entre otras muchas), como esta propia Sala (Sts. de 15 de noviembre de 1993 y 14 de marzo de 1996) tal consideración de agresión ilegítima exige la producción de un acontecimiento físico o ademán indiciario de inminente ataque, no siendo suficiente la concurrencia de expresiones verbales ofensivas.

Al ser el requisito de la agresión ilegítima el elemento nuclear para la producción de la eximente de legítima defensa dado su carácter de elemento desencadenante de la reacción justificante (St. de esa Sala, citada, de 15 de noviembre de 1993), no puede apreciarse en el presente supuesto la concurrencia de dicha eximente, debiendo, por tanto, ya ser desestimado este motivo de casación, al ser la reacción del Oficial totalmente injustificada, no de carácter defensivo sino de respuesta violenta.

Dentro del mismo motivo de casación alega el recurrente que con su actuación, el Teniente Emilio no sólo estaba defendiendo su honor y valor, sino que estaba defendiendo el honor de las Fuerzas Armadas como exigen los artículos 84, 86, 99, 79, 80 y concordantes de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

La argumentación ha de considerarse absolutamente desmesurada. Aunque la actitud del Soldado, fuera, en efecto, digna de todo reproche, no puede aceptarse que la misma afectara al honor del Oficial y mucho menos al de toda la Institución de las Fuerzas Armadas, por lo que en ningún caso puede justificarse la acción violenta.

Señala el recurrente diversos artículos de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, de los que deduce la exigencia por razones de honor de una actuación como la que llevó a cabo. Ha de rechazarse frontalmente tal argumentación, pues las propias Reales Ordenanzas, señalan claramente, en su artículo 29, que "el sentimiento del honor, inspirado en una recta conciencia, llevará al militar al más exacto cumplimiento del deber" y entre esos deberes se destaca esencialmente en las propias Ordenanzas: el respeto a la persona (artículo 7), el exacto cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Constitución (artículo 26), la corrección e imposición de la sanción que corresponda cuando aprecie una falta (artículo 105), y el respeto a la dignidad y los derechos inviolables de la persona (artículo 171). No pueden, por tanto, hacerse apelaciones a la salvaguarda del honor, cuando se pueden haber incumplido todos o muchos de esos deberes esenciales.

Debe ser, por tanto, desestimado este motivo de casación.

Se interpone un octavo motivo de casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 8.7º del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar.

Sabido es, y así lo ha reiterado una constante y pacífica doctrina jurisprudencial, tanto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como de esta propia Sala, que para que se produjera y pudiera apreciarse la eximente de estado de necesidad -- prevista en el artículo 8.7º del Código Penal de 1973-- era preciso que se planteara, en el supuesto examinado, una confrontación o colisión de bienes jurídicos dignos de protección en forma absoluta, de forma tal que el Ordenamiento jurídico consiente para salvaguardar el bien jurídico más importante, la lesión o puesta en peligro, eximiendo de responsabilidad a quien se vea obligado a producir esa lesión o puesta en peligro (Sts. de la Sala Segunda de 11 de diciembre de 1990 y 2 de octubre de 1993 y de la Sala Quinta de 1 de julio y 14 de septiembre de 1994, 17 de mayo de 1995 y 24 de septiembre de 1996).

Asimismo, las Sentencias de esta Sala de 28 de octubre y 21 de noviembre de 1996 señalan, la primera de ellas, que el estado de necesidad supone una confrontación de valores, para lo cual es imprescindible que el hecho generador de la necesidad esté tan acreditado como el hecho presuntamente delictivo, pues en caso contrario, huelga toda confrontación ya que desaparece el elemento prevalente; en cuanto a la segunda, declara que uno de los esenciales requisitos para apreciar el estado de necesidad cual es el de que el mal que se trata de impedir no sea evitable por medios distintos de la infracción de deber generador de la responsabilidad criminal apreciada en la Sentencia.

Pues bien, aplicando la referida doctrina al supuesto aquí examinado hay que concluír en la no existencia del estado de necesidad, ya que: a) el mal que se trata de impedir --la desobediencia del soldado agredido-- era evitable y corregible por otros medios distintos del empleado por el Teniente Emilio, medios que otorgan las leyes disciplinaria y penal militar; b) el hecho generador de la alegada necesidad de la actuación del Teniente, no está acreditado --según resulta de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia-- que fuera, como se alega, un inminente ataque del soldado, sino únicamente una conducta de desobediencia, si bien "con actitud provocativa" del mismo; c) el Teniente Emilio no agotó las vias legítimas para la salvaguarda de los bienes en colisión, acudiendo a medios innecesariamente perjudiciales y d) en ningún caso el artículo 137 del Código Penal exige como pretende el recurrente, que para mantener la disciplina, puedan emplearse agresiones físicas, por otra parte expresamente prohibidas en el artículo 4º de la Ley Orgánica 13/1991 de 20 de diciembre del Servicio Militar y los preceptos antes transcritos de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

Todo ello nos lleva a desestimar este motivo de casación.

Como noveno motivo de casación se articula el de infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 8.11 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 21 del Código Penal Militar al entender el recurrente que concurre en el presente caso la causa de justificación de cumplimiento de un deber.

A igual conclusión de desestimación del recurso, que en el motivo anterior, ha de llegarse en este último formulado, sirviendo, en parte para ello alguna de las consideraciones expuestas en el Fundamento anterior.

En efecto, como apunta el recurrente, entre los deberes del mando militar se encuentra el del mantenimiento de la disciplina --"factor de cohesión que obliga a todos por igual", según expresión de las Reales Ordenanzas-- pero tal deber ha de ser cumplido dentro de las más estricta observancia de las normas, tanto de las constitucionales como de las propias y específicas de la Institución militar. Como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de abril de 1994, "la disciplina militar se mantiene y garantiza mediante la aplicación de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en la que materialmente no se mencionan los golpes como sanción a imponer en caso alguno, ... y en ningún caso con medios y procedimientos que vulneran derechos que asisten a todos los ciudadanos cualesquiera que sean el lugar y situación en que se encuentren", doctrina rotundamente ratificada en las Sentencias de esta Sala de 1 de julio de 1994 y 15 de febrero de 1997.

Las normas vigentes contienen previsiones suficientes que determinan el modo de actuación para que el mando militar correspondiente --ante supuestos de indisciplina o desobediencia-- pueda adoptar las medidas pertinentes y, en su caso, se impongan las sanciones o penas correspondientes a los autores de tales actos de indisciplina o desobediencia, sin tener que acudir a medios absolutamente vedados que, en ningún caso, pueden tener la cobertura que pretende el recurrente de exigencia de cumplimiento de un deber, como eximente de la responsabilidad por la utilización de tales medios.

El recurrente invoca, en apoyo de su tesis, la Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 1992 y el voto particular formulado a la Sentencia también de esta Sala de 15 de febrero de 1997.

Ante tal invocación, cabe señalar, en primer lugar, que el supuesto contemplado en la citada Sentencia de 9 de marzo de 1992 responde a un relato de hechos probados, sustancialmente distinto en cuanto a la trascendencia, alcance y gravedad de la conducta del soldado que en aquella occasión resultó agredido por un Sargento. En efecto, en el Fundamento Segundo de aquella Sentencia se habla de "la concurrencia de estas circunstancias: la existencia de los demás soldados en formación (que observan y juzgan) y la desafiante y provocativa actitud del soldado que induce a la indisciplina total por parte de aquellos, al agitarse, revolverse, desobedecer y repetir las frases de "hijo de puta" y "me cago en tu puta madre". Por el contrario, en el caso presente, la actitud del Soldado no pasó de ser una desobediencia de carácter individual, sin inducir en modo alguno a la indisciplina total de los restantes soldados en formación ni revolverse y contestar a la pregunta del Teniente, "y Vd. mi Teniente ¿tiene algún problema?", actuación evidentemente reprobable, y por la que ha sido condenado por el Tribunal Militar Territorial Primero, pero que en ningún caso tuvo la trascendencia de la relatada en la Sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 1992 que, por otra parte, señala expresamente que "no se olvida en la resolución de este recurso de la existencia y obligado cumplimiento del artículo 4º de la Ley Orgánica de 20 de diciembre de 1992 del Servicio Militar" que entre otras previsiones contiene respecto de los Soldados, que en ningún caso estarán sometidos, ni someterán a otros a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal.

En cuanto a la referencia al voto particular formulado a la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 1997 ha de reseñarse que en dicho voto se hace referencia a que el Oficial "se vio obligado, dado el cariz de los hechos a emplear la violencia, puesto que los otros medios ya habían fracasado", circunstancia que tampoco concurre en el caso examinado, y ello, sin perjuicio de señalar la doctrina que sobre el alcance de los votos particulares se ha mantenido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sts. de 21 de diciembre de 1946 y 5 de enero de 1995) y de esta Sala (Sts. de 15 de noviembre de 1993 y 17 de mayo de 1995).

Por todo ello debe desestimarse también este motivo de casación y con él, la globalidad del recurso.

En consecuencia,