STS, 18 de Febrero de 1997

1. - En la causa 1/02/95, en que figura procesado el Coronel D. Luis Alberto por un delito de revelación de secretos o informaciones relativos a la seguridad nacional y defensa nacional, promovió su representante y defensor declinatoria de jurisdicción, como artículo de previo y especial pronunciamiento, que fue resuelta en sentido desestimatorio por el Tribunal Militar Central por medio de Auto de 6 de Noviembre del pasado año.

2. - Notificado a las partes el Auto anteriormente mencionado, anunció la representación del procesado su propósito de interponer contra el mismo recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 25 del mismo mes y año, en el que igualmente, se acordó la suspensión de la tramitación de la causa en tanto se resolviese el recurso interpuesto.

3. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid, Servicio de Apoyo al Juzgado de Guardia, el 20 de Diciembre del pasado año, el Procurador D.Antonio Albadalejo Martínez, en nombre y representación del procesado, interpuso el recurso anunciado en el que formalizó dos motivos: "Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infringir el Auto impugnado lo establecido en el artículo 117.5, en relación con el artículo 24.2, ambos de la Constitución española, en este último caso en materia del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, al confirmar en el caso presente la competencia de la excepcionalísima jurisdicción militar en tiempos de paz, habida cuenta de que el objeto del debate no versa sobre asuntos de trascendencia o implicación militar y carecer el procesado en la causa de la condición de persona sometida, en atención al tiempo transcurrido en la situación en reserva, a la legislación penal y procesal de signo militar, de acuerdo con el régimen disfrutado por los militares en situación de reserva transitoria -art. 14, C.E.- . Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infringir el Auto impugnado lo establecido en los artículos 15 de la Ley Orgánica 4/87 y 17, en sus apartados 2, 3 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. - Una vez se recibieron en esta Sala las actuaciones remitidas por el Tribunal Militar Central, se pasaron al Ministerio Fiscal, juntamente con el recurso de casación presentado formulando dicho Ministerio escrito, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 24 del pasado mes de Enero, en que, por las razones que adujo, solicitó la desestimación de los dos motivos del recurso.

5. - Por Providencia de 30 de Enero próximo pasado se declaró admitido y concluso el recurso interpuesto y se señaló, el pasado día 13 del corriente mes para deliberación y fallo, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el primer motivo del recurso, que se formaliza al amparo del art. 5.4 LOPJ, se reprocha al Auto recurrido haber infringido el art. 117.5 CE en relación con el 24.2 de la misma Norma -en el inciso en que se reconoce a todos el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley- al haber decidido que corresponde a la jurisdicción militar y en concreto al Tribunal Militar Central que dicta la resolución, el conocimiento de la causa en que ha recaído el Auto, pese a que en la misma se persigue un hecho que, según se dice, no afecta a los intereses militares, cometido por una persona -el procesado en cuyo nombre se recurre- que no está sometido a las leyes penales militares. En el desarrollo del motivo, la parte recurrente reproduce primero, en lo sustancial, las alegaciones que hizo ante el Tribunal de instancia al interponer la declinatoria de jurisdicción y, a continuación, tras un breve resumen de los fundamentos jurídicos del Auto recurrido, los rebate de la forma que estima conveniente. Como cabe deducir de esta peculiar técnica impugnatoria que se pretende en este recurso no sólo la censura de la resolución recurrida -como sería lo más correcto atendida la naturaleza de la casación- sino el reexamen de cuanto en la instancia fue alegado y resuelto, dará la Sala puntual -aunque breve- respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas por el recurrente tanto implícita como explícitamente.

2. - El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley -STC 199/1987, de 16 de Diciembre- "exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, con generalidad y con anterioridad al caso, y que la composición de ese órgano venga determinada por la ley, garantizándose así la independencia e imparcialidad que el derecho a la tutela judicial exige". Este derecho, así definido, no podía considerarse satisfactoriamente realizado en las normas que configuraban y regulaban, en el pasado reciente, la jurisdicción militar, lo que explica que el art. 117.5 CE, al declarar compatible dicha jurisdicción con el principio de unidad jurisdiccional, ordenase al legislador que regulase su ejercicio "de acuerdo con los principios de la Constitución". Así se ha hecho mediante la importante obra legislativa que ha reformado en profundidad el Derecho militar en sus tres dimensiones: material -LO 12/1985, de 27 de Noviembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y LO 13/1985, de 9 de Diciembre, de Código Penal Militarprocesal -LO 2/1989, de 13 de Abril, Procesal Militar- y orgánica -LO 4/1987, de 15 de Julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar-. Como consecuencia de esta reforma, la jurisdicción militar, por más que el recurrente se empecine en calificarla de "excepcionalísima" -olvidando seguramente que los tribunales de excepción están proscritos por el art. 117.6 CE- es una jurisdicción que, sin mengua de su especialidad en los niveles inferiores a esta Sala, se integra en el Poder Judicial del Estado -art. 1 LOCOJM- y satisface, en su organización y en las normas que ordenan su ejercicio, los derechos fundamentales que en relación con la administración de justicia consagra la CE, entre los que se encuentra, naturalmente, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. La efectividad de este derecho en la jurisdicción militar actual ha de ser afirmada enérgicamente y sin reservas no sólo porque así lo proclama el art. 3 LOCOJM -"todo órgano judicial militar, en el ámbito de su competencia, será juez ordinario predeterminado por la ley"- sino porque dicha condición se deduce, sin duda de ninguna clase, de las normas que establecen los distintos órganos judiciales militares y de las que regulan su competencia y composición. Carece, pues, de todo sentido hablar del Tribunal Militar Central como de un tribunal "excepcional" -en realidad esta categoría constitucionalmente imposible sólo cuadra, en buena doctrina, al tribunal o juez "ad hoc"- siendo, como indiscutiblemente es, un órgano creado y regulado, en su ámbito de competencia, en su composición y en la forma de designación de sus miembros, por los arts. 32 a 43 de LOCOJM, con mucha anterioridad, por supuesto, a la comisión de los hechos que determinaron la incoación de la causa en la que ha sido planteada la declinatoria de jurisdicción.

3. - El recurrente, sin embargo, parece cuestionar que el Tribunal Militar Central sea juez ordinario predeterminado por la ley, en el asunto que da origen a este recurso, porque piensa que no actúa en la esfera de su competencia. Y de nuevo arguye, para apoyar su tesis, haciendo abstracción de la situación jurídica nacida de la reforma operada en la jurisdicción militar. El ejercicio de la misma tiene que circunscribirse, porque así lo establece el art. 117.5 CE, al "ámbito estrictamente castrense", pero la definición de este "ámbito" no sigue encomendada, como parece creer el recurrente, a la interpretación de los agentes jurídicos. Dicha definición ha sido ya realizada por el legislador, concretamente en el Capítulo I del Título I de la LOCOJM, cuyo epígrafe reza precisamente "De la competencia de la jurisdicción militar". Y el art. 12, con el que se abre el citado Capítulo, nos ofrece una norma que viene a despejar cualquier duda que pudiera suscitar, en el orden jurisdiccional penal, el entendimiento de la expresión "ámbito estrictamente castrense" pues dice así: "En tiempo de paz, la jurisdicción militar será competente en materia penal para conocer de los siguientes delitos y faltas: 1º.Los comprendidos en el Código Penal Militar". Es este criterio puramente objetivo y fácilmente accesible -el de la tipificación del hecho en el CPM- el que hemos de considerar decisivo, como regla general, para asignar el conocimiento de un presunto delito a la jurisdicción militar. El análisis del articulado del Libro II del CPM puede, ciertamente, poner de manifiesto que el criterio primordialmente tenido en cuenta por el legislador, para incluir en el Texto acciones y omisiones delictivas, ha sido el de la afectación por las mismas de intereses específicamente militares, aunque el mismo análisis pondrá de relieve que existen delitos militares que atentan simultáneamente contra intereses militares e intereses comunes, y, por otra parte, el estudio de la ley penal común nos puede descubrir delitos comunes que atentan no sólo contra intereses generales sino también contra intereses castrenses. Pero lo importante -insistimos- para decidir cuándo el conocimiento de un hecho presuntamente delictivo debe ser atribuido a un órgano de la jurisdicción militar es el dato objetivo de su inclusión en el CPM. Y es evidente que el hecho de que aparece acusado el recurrente, en la causa en que niega la competencia de la jurisdicción militar para juzgarle, está tipificado, como delito de "revelación de secretos o informaciones relativas a la seguridad nacional y defensa nacional", en el art. 53 CPM.

4. - Sostiene el recurrente que el hecho de que se le acusa no debe ser subsumido en el tipo militar previsto en el art. 53 CPM, pareciendo por el contrario admitir -se supone que en términos hipotéticos- pueda serlo en el art. 598 del vigente CP, lo que justificaría, a su juicio, que el Tribunal Militar Central declinare la competencia en favor de un órgano de la jurisdicción ordinaria. Y ha fundado su tesis, a lo largo de las alegaciones formuladas en la instancia y en este recurso, en una pluralidad de razones que cabe resumir en las siguientes: a) como los hechos pueden ser calificados con arreglo a un tipo penal común y a otro militar, debe ser elegido el que opera a favor de la jurisdicción ordinaria; b) los documentos de cuya revelación o sustracción se trata no afectan a la seguridad nacional y a la defensa nacional, ni tampoco a bienes o intereses militares a los que -dice el recurrente- no puede afectar la documentación del CESID que es un organismo civil; c) la persona a la que ahora se acusa no está sometida ya a las leyes penales militares. Preciso es individualizar la respuesta a cada una de estas supuestas razones.

   4.1.- No es cierto, ante todo, que los hechos investigados en la causa de que dimana este recurso puedan ser calificados indistintamente con arreglo al art. 53 CPM y al 598 CP. Aunque las conductas tipificadas en una y otra norma están descritas en términos parecidos -aunque no idénticos- en un punto difieren sustancialmente y es el del sujeto activo del delito que, en la conducta prevista en el art. 598 CP, puede ser cualquiera, mientras que en la prevista en el art. 53 CPM tiene que ser forzosamente quien posea la condición de militar, lo que configura al primer delito como "común" y al segundo como "especial" según la terminología generalmente usada por la doctrina. Los arts. 598 CP y 53 CPM no se encuentran, pues, en una relación de alternatividad porque ambos contengan exactamente el mismo tipo de conducta antijurídica -ya hemos visto que no lo contienen-, sino en una relación de género/especie, siendo genérico el primer precepto y especial el segundo por incorporar un elemento diferenciador ausente en el primero. Siendo así, y sin perjuicio de volver más adelante sobre la concurrencia, en el caso, del elemento específico consistente en la condición militar del sujeto activo, es obvio que se equivoca el recurrente cuando dice que "el principio de especialidad opera en contra de la singularidad". La verdad es justamente lo contrario. Sin necesidad de subrayar que el delito previsto en el art. 53 CPM está castigado con mayor pena que el del art. 598 CP, basta recordar que, de acuerdo con el art. 8.1 CP, "El precepto especial se aplicará con preferencia al general", regla que, a tenor de lo dispuesto en el art. 9 siguiente, debe entenderse de preceptiva aplicación tanto cuando los hechos sean susceptibles de ser comprendidos en dos o más preceptos del CP, como cuando puedan ser calificados con arreglo a un precepto del mismo y a otro de una ley penal especial.

   4.2.- No es éste, ciertamente, el momento procesal en que pueda este Tribunal pronunciarse sobre la posible relación de los documentos que se dicen revelados o sustraídos por el procesado con los bienes jurídicos de la defensa nacional y la seguridad nacional. Es ésta una cuestión que, por encontrarse sometida a la valoración de la prueba y al juicio de subsunción que incumbe al Tribunal de instancia, no debe ser analizada por ahora en esta Sala. Sí podemos hacer dos puntualizaciones que, no prejuzgando lo que aún está pendiente de resolución judicial en la única sede por ahora competente, es decir, en el Tribunal de instancia, sirvan de respuesta, al menos parcial, a las alegaciones del recurrente a que nos hemos referido en el apartado b) del fundamento jurídico 4. La primera es que si el recurrente admite, en hipótesis, que los hechos puedan ser subsumidos en el art. 598 CP al efecto de desplazar la competencia a un órgano de la jurisdicción ordinaria, se verá obligado a admitir, en términos igualmente hipotéticos, que los documentos de referencia tienen relación con la defensa nacional y la seguridad nacional, toda vez que la conducta descrita en aquel precepto penal común es, como hemos dicho, muy parecida a la que describe el art. 53 CPM y, desde luego, ambas recaen sobre los mismos bienes jurídicos. Y la segunda es que, con independencia de lo que el Tribunal de instancia pueda decidir en el futuro sobre la afectación de los intereses militares por la conducta que se imputa al acusado, debe insistirse en que no es la lesión de dichos intereses sino la tipificación de una determinada conducta antijurídica en el CPM lo que ha de ser tenida en cuenta para atribuir el conocimiento a la jurisdicción militar, a lo que debe añadirse -porque no es superfluo- que un interés específicamente militar es la tutela de la probidad y lealtad de los miembros de las Fuerzas Armadas que tienen acceso a informaciones reservadas o secretas como consecuencia del ejercicio de sus funciones, y ponderarse, en fin, que si en su sentencia el Tribunal de instancia apreciare relación entre los documentos supuestamente revelados o sustraídos y la seguridad nacional y defensa nacional, necesariamente habría que reputar afectados y lesionados los intereses militares pues, como acertadamente razona el Tribunal de instancia en el Auto recurrido, aquéllos son inseparables de la defensa y de la seguridad de la Nación.

   4.3.- Por lo que se refiere a la condición de militar del procesado, a cuya negación está dedicada la mayor parte del desarrollo del primer motivo del recurso, con la finalidad de demostrar que la acción imputada no puede ser incardinada en el art. 53 CPM y que, en consecuencia, debe ser la jurisdicción ordinaria la que asuma el conocimiento de lo que sólo podría ser un delito común, la falta de fundamento de la pretensión del recurrente es absoluta y patente. Lo que determina la existencia y naturaleza de un delito es la concurrencia de los elementos que lo integran en el momento de su consumación. Este principio, tan obvio, lleva naturalmente a rechazar la tesis de que un delito militar cuyo sujeto activo deba ser militar deje de serlo y se convierta en un delito común cuando aquél pierda la condición de militar. Huelga, pues, detenerse a rebatir los razonamientos del recurrente enderezados a demostrar, mediante una gratuita y caprichosa interpretación del Reglamento general de adquisición y pérdida de la condición militar, aprobado por Real Decreto 1.385/90, de 8 de noviembre, que en este momento "no debería" estar sujeto a las leyes penales militares. El recurrente, Coronel del Ejército en situación de reserva, es militar hoy de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8º CPM y lo era asimismo -siendo esto lo único importante al efecto de imputarle el delito previsto en el art. 53 CPM- cuando tuvieron lugar los hechos de que se le acusa. El argumento utilizado en el recurso, según el cual "la singularidad del fuero sólo se mantiene mientras se disfruta del cargo", revela, una vez más, que la impugnación del Auto desestimatorio de la declinatoria de jurisdicción, se realiza desde un preocupante desconocimiento de cuanto ha significado la reforma de la justicia militar. El "fuero militar", como causa legitimadora de la atribución de una causa a la jurisdicción militar en razón de la persona responsable, que estuvo reconocido en el art. 13 del viejo Código de Justicia Militar, desapareció en fuerza de la disposición derogatoria de la LO 13/1985, de 9 de Diciembre, que publicó el nuevo Código Penal Militar, en la cual se derogaron "especialmente" las disposiciones "referidas a la aplicación por la jurisdicción militar de criterios distintos del de competencia por razón del delito". Bajo la nueva legalidad, la mayoría de los delitos militares tienen como sujeto activo al militar -en obligado acatamiento al mandato constitucional de restringir el ejercicio de la jurisdicción militar al "ámbito estrictamente castrense" -pero no existe ninguna norma que atribuya el conocimiento de una causa penal a la jurisdicción militar "en razón" de la condición de militar de la persona que aparezca como responsable. La jurisdicción militar es competente, como ya tuvimos ocasión de decir, para conocer de los delitos comprendidos en el Código Penal Militar. Delitos que, para que sean realizados, precisan lógicamente la presencia de todos sus elementos integrantes, uno de los cuales será, en la mayoría de los casos, que su autor sea un militar. Pero ello no significa, en modo alguno, la pervivencia del fuero militar ni permite argumentar sobre el supuesto de tal institución. Cuanto ha quedado expuesto en éste y en los anteriores fundamentos jurídicos conduce directamente al más terminante rechazo del primer motivo del recurso.

5. - Una fundamentación muchos menos extensa requiere el segundo motivo para correr la misma suerte que el primero. En este otro motivo la impugnación está dirigida contra la desestimación, acordada en la instancia, de una petición alternativa del hoy recurrente: la de que se acordase la inhibición del Tribunal Militar Central en el conocimiento de la causa de que dimana este recurso en favor del Juzgado Central de Instrucción Número 5, de los de la Audiencia Nacional, por existir conexidad entre los hechos investigados en el sumario 17/95 instruido por dicho Juzgado y los que son objeto del sumario 1/02/96 tramitado por el Juzgado Togado Militar Central Número Uno, del que asimismo se afirma la conexidad con el que está en el origen de esta alzada. No siendo este Tribunal competente para decidir si existe conexidad entre los hechos investigados en los sumarios 1/02/95 y 1/02/96, instruidos ambos por el Juzgado Togado Militar Central Número Uno -ni siendo ésta tampoco la pretensión del recurrente en este momento- y habiendo sido resuelta, en un sentido negativo, la pretendida conexidad entre los hechos objeto de los sumarios 17/95 del Juzgado Central de Instrucción Número Cinco y 1/02/96 del Juzgado Togado Militar Central Número Uno, pretendida conexidad que llevó al primero de los mencionados Juzgados a promover, frente al segundo, conflicto de jurisdicción que fue resuelto por la Sala Especial de Conflictos de Jurisdicción en Sentencia de 24 de Octubre del pasado año, en que se mantuvo la competencia del Juzgado Togado Militar Central Número Uno para seguir conociendo del sumario 1/02/96, es evidente que el segundo motivo de casación carece por completo de contenido y fundamento. No puede, sin embargo, la Sala concluir esta fundamentación sin hacer patente la sorpresa que le ha producido la afirmación del recurrente en la que dice haberle producido indefensión el hecho de que el Tribunal de instancia haya fundado su desestimación de la petición alternativa a que nos referimos en la mencionada Sentencia de la Sala de Conflictos. El Letrado que autoriza el recurso que ahora resolvemos, que según parece ostenta la representación y defensa del procesado en el sumario 1/02/96, recordará sin duda que aquella Sentencia le fue notificada en dichos autos el 4 de Noviembre del pasado año -dos días antes de que se dictase el Auto recurrido- y que la misma se publicó además en el Boletín Oficial del Estado de 25 del mismo mes. Como el recurso de casación que ahora resolvemos fue interpuesto el 20 de Diciembre, la Sala no comprende en qué sentido o medida puede haberle ocasionado indefensión al recurrente la señalada argumentación del Tribunal "a quo". El segundo motivo, en consecuencia, debe ser igualmente repelido, lo que lleva ya a desestimación del recurso en su conjunto.

   En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por D. Luis Alberto, representado por el Procurador D.Antonio Albadalejo Martínez, contra el Auto dictado por el Tribunal Militar Central en la causa penal 1/02/95, en que se desestimó la declinatoria de jurisdicción propuesta por el mismo como artículo de previo y especial pronunciamiento. Póngase esta Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Central, al que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.