STS 726/2012, 2 de Octubre de 2012

Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art 24.2 CE , en relación con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, y con el art. 24.1 CE , por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Segundo.- Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE en relación con los arts .24.1 , 24.2 , 9.1 , 3 CE y 11.1 , 238.3 y 248.2 LOPJ . en relación con el auto de 23-9-2009 .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE en relación con los arts 24.1 , 24.2 , 9.1 , 3 CE y 11.1 , 238.3 y 248.2 LOPJ , en relación con el auto de 28-1-2010 .

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de presunción de inocencia (24.2 CE)

Quinto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en relación con el art. 14 CE y 9.1 y 3 CE que garantizan el principio de legalidad.

Sexto .- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 368 , 369.1.2º CP .

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 368 , 370-3º CP .

Octavo.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , en relación con los arts 72 CP , 24 1 y 2 CE , art 123CE y por infracción de Ley y de los arts 368 , 369.1.2 º y 370.3º, y reglas del art 61 CP , dadas las penas impuestas y su grado de extensión.

Noveno .- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, por falta de motivación de la pena a imponer.

Décimo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.2º LEC , por manifiesto error en la valoración de la prueba.

(2) D. Romulo :

Al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE , en relación con art. 11.1 LOPJ ..

Segundo.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 370-3º CP . en cuanto al subtipo agravado de la extrema gravedad.

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , en relación con el 24 CE, art 120.3CE , dadas las penas impuestas y su grado de proporcionalidad.

(3) D. Benigno y (4) D. Everardo :

Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , del art 18.3 CE , en relación con las conversaciones telefónicas intervenidas.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Tercero.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, conforme al art 24 . 2 CE .

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho ( 24.1 CE ) a la tutela judicial efectiva.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 368 , 369.2 (pertenencia a organización) y 370.2 (extrema gravedad), del CP .

(5) D . Luis Alberto :

Al amparo del art 5.4 LOPJ y 24.2 CE , por infracción de precepto constitucional y del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por indebida aplicación del art 368 y 369.1 y 2 CP .

Cuarto y Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., y al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Sexto.- Al amparo del art 5.4 CE y 852 LECr , por vulneración del derecho la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como a la presunción de inocencia , del art 24 . 2 CE .

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28 CP , habiendo sido considerado autor, y no mero cómplice.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 30/05/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 10/09/2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 25/09/2012 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE , por infracción de precepto constitucional y en relación con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, y con el art. 24.1 CE , por la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

1. El recurrente sostiene que, habiéndose desarrollado los hechos en territorios de Audiencias diversas, como Cádiz y Sevilla, la competencia correspondía a los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, y no al que realizó la instrucción.

2. En el caso en modo alguno se vulneró el derecho invocado por el juzgado instructor ni por el tribunal enjuiciador, tal como resolvió la Sección primera de la Audiencia provincial de Cádiz en auto de 9-9-2010 y ratificó el tribunal de instancia -Sección cuarta de la misma Audiencia- cuando desestimó la cuestión que como previa le fue planteada.

La Audiencia de Cádiz en su citado auto, resolviendo la apelación, razonó, con acierto, que tal sala, en aquél momento "consideraba competente para conocer del procedimiento al Juzgado de Instrucción de Sanlúcar de Barrameda (sin que exista comisión delictiva, ni efectos derivados potenciales y significativos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias), evidenciándose que la intervención de la droga en Lebrija no deja de ser un episodio esporádico y accidental, fruto de la huida ante el seguimiento policial de la embarcación, que había entrado previamente por la propia demarcación de Sanlúcar de Barrameda, localizada en el río Guadalquivir a la altura de la barra de Bonanaza".

Como recuerda el Ministerio Fiscal, ha declarado esta Sala II que las discrepancias interpretativas sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no pueden dar lugar a infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por Ley. Las reglas que determinan el derecho fundamental al Juez natural, se encuentra precisamente en la Ley Orgánica del Poder Judicial que es la que configura los límites de la jurisdicción y de la competencia de los órganos judiciales.

Y en efecto, esta Sala ha dicho en ocasiones similares que la competencia territorial del Juzgado que emprendió actuaciones en la investigación en esos momentos iniciales , dada la dificultad de precisar el lugar único de comisión del delito, no era ilógica ni carente de sustento, máxime habida cuenta del criterio sostenido por esta Sala sobre la ubicuidad para atribuir tal tipo de competencia (Cfr Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 3-3-05).Y que, de otro lado, la pretensión de nulidad carece de sentido en cuanto que la previsión legal del art 238.1 LOPJ se extiende solamente a los supuestos de falta de competencia objetiva y funcional, que no son del caso, puesto que la competencia a estos efectos de la Audiencia de instancia y de esta Sala de ningún modo habría de resultar alterada, y porque el hecho alegado tampoco ha supuesto indefensión que justifique tal petición.

En concreto, como precisa nuestra STS 18-10-2010, nº 873/2010 , la decisión del Tribunal sentenciador de no advertir la vulneración constitucional que ahora se reitera en sede de casación, se encuentra sustentada en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que puede ser exponente (entre otras muchas) la STS de 25 de noviembre de 2.002 , en la que con meridiana claridad se sentaba "que no constituyen vulneración del derecho fundamental enunciado las meras cuestiones de competencia por razón del territorio, máxime tratándose de Juzgados de Instrucción pertenecientes a la misma Audiencia Provincial".

La STS de 6 de junio de 2006 abundaba en la invocación al art. 236 L.O.P.J . y señalaba que " en lo que se refiere a la falta de competencia territorial, no es causa de nulidad, cuando se esgrime esta cuestión después de haber aceptado pacientemente la tramitación por el juzgado que recibió la causa sin haber alegado, en el momento procesal oportuno, nada sobre esta disfunción. En todo caso, la nulidad a la que se refiere el art. 238 de la L.O.P.J . es la falta manifiesta de jurisdicción objetiva o funcional, lo que no sucede en el caso presente".

La STS de 1 de julio de 2009 evocaba la de 5 de marzo de 2004, en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito de falsificación de moneda -competencia exclusiva Audiencia Nacional, art. 65.1 d) L.O.P.J .- declaró que " Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998 , fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuando se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados", añadiendo que: "en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la L.E.Cr. que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial (arts. 21.3 , 22.2 y 24 ). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramite una cuestión de competencia de esta clase".

Y añade:" Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11 , 238.1 y 240 L.O.P.J . únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional , sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado (de Córdoba) que lleva a cabo las actuaciones está habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 L.E.Cr . y art. 243.1 L.O.P.J ., en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos, sobre todo si tenemos en cuenta la habitualidad y frecuencia con que se inicia una causa ante el Juez de Instrucción ordinario, en cuyo conocimiento se ponen los hechos y luego, practicadas determinadas diligencias se remiten las actuaciones a la Audiencia Nacional".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE en relación con los arts .24.1 , 24.2 , 9.1 , 3 CE y 11.1 , 238.3 y 248.2 LOPJ . en relación con el auto de 23-9-2009 .

.-Y el tercer o de los motivos igualmente de basa en infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones, en relación con el auto de 28-1-2010 .

1. El recurrente sostiene en ambos motivos, -que por su coincidencia esencial trataremos conjuntamente-, la nulidad de las intervenciones telefónicas y de sus transcripciones, en cuanto que incurrieron en falta de argumentación y motivación las solicitudes de la Guardia Civil a que se remiten los autos de 23-9-2009 y 28-1-2010 , en cuanto consisten en simples manifestaciones de la GC, sospechas totalmente gratuitas e infundadas, no contrastadas por medio alguno, realizadas sobre meras suposiciones en ningún caso documentadas mínimamente, que no alcanzan los caracteres de indicios de la existencia de delito.

   Y añade el recurrente que se solicitó por la Guardia Civil al Juzgado de Instrucción nº 3 de Sanlúcar de Barrameda, la intervención con base en las diligencias de investigación seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla -Operación Coria- pero sin aportar testimonio alguno de la indicada causa principal (DP 3.987/08) ni del auto acordando las intervenciones, como tampoco lo hizo a lo largo de la causa el Ministerio Fiscal, habiendo la defensa del acusado cuestionado repetidamente en su escrito de defensa y como cuestión previa la legitimidad de las intervenciones.

   Concretamente, en cuanto al auto de 28-1-2010 , se refiere al nº NUM001 , haciendo constar que era perteneciente a "desconocido", cuando ya antes se consignaba que pertenecía al Sr. Justino , no subsanándose en tal auto, lo que conlleva la nulidad del auto de 9-3-2010 por el que se intervino el teléfono NUM000 , usado por el recurrente, y del que se tuvo conocimiento a través del otro.

3. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2- 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible -- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ".

      Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

      Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

      Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

      En conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales ilícitos fines, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan, a fin de permitir que el Instructor valore si, efectivamente, esos razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, si concurren razones bastantes para la autorización.

      Es más, puede establecerse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta dias, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada. y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, habiéndose computado un mes y un día en lugar de un mes, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas que aparecen como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso (el citado día) y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución. Y ello, de conformidad con la doctrina del tribunal constitucional que se pronunció en un caso análogo en la STC 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo, sin que quepa del error en el cómputo extraer una voluntad del instructor de que en ese día "intermedio" se dejara de efectuar la actividad. Y para el caso debería señalarse, qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada.Y, finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquél día aislado, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas.

      Igualmente debemos precisar que, por lo que se refiere al reconocimiento de las voces, como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004 , es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical , posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1 . Y la STS de 23.12.94 , admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio.Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio .

      En igual dirección la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

      Y en cuanto a otras cuestiones de interés, de ordinario suscitadas, hay que añadir que la doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990 ).

      Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional, como recuerda la STS 13-7-2012, nº 658/2012 . En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas" ( Sentencia de 26 de septiembre de 1997, núm. 1149/97 )".

3. De acuerdo con lo anterior resulta que, en el presente caso, por lo que se refiere a la instada nulidad de los autos que, como cuestión previa le fue planteada, el tribunal de instancia la rechazó, indicando que la doctrina jurisprudencial y las condiciones de validez requeridas se satisfacen en el presente caso; y en concreto que " el oficio policial recoge el resumen de varios meses de investigación sobre uno de los imputados, entre otras personas que finalmente no fueron objeto de acusación. En dicho informe se recoge por un lado la situación laboral y patrimonial de los mismos, con datos actualizados acompañados de resultados de vigilancias y seguimientos que corroboran tanto la escasa actividad laboral de los mismos como la disposición de propiedades, siendo en su mayoría personas que apenas han ejercido actividad laboral. Ni el auto inicial ni los que posteriormente autorizaban las prórrogas están huérfanos de motivación, y la Sala, no puede dudar una vez oídos los agentes intervinientes, de la veracidad de los indicios que se contemplaban en el auto inicial. No puede afirmarse ausencia de control en la práctica de las mismas por parte del titular del Juzgado ni de ser incorrectas las autorizaciones ulteriores de prórrogas y ampliaciones a otras líneas telefónicas, incluso aunque no conste la audición personal por el propio Juez de esas grabaciones, ya que como tiene manifestado el Tribunal Supremo ( STS 05/11/09 ), no es la misma necesaria, en todo caso, para reconocer la existencia de un adecuado control derivado del conocimiento del contenido de los resultados que se han ido obteniendo mediante los informes policiales comparados con lo que conste en las transcripciones, siempre contrastables a su vez, con las propias cintas de grabación de que se dispone. El contenido de esos oficios que preceden a los autos de 23 de septiembre y de 29 del mismo mes de 2009, en tan breve espacio de tiempo, determinaron que el Juez conocía los resultados de la intervención acordada con carácter previo y fueron correctamente utilizados como las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho."

   Y concluye el tribunal de instancia que: "En definitiva a la vista de los datos anteriormente expuestos, puede concluirse que la queja relativa a la falta de motivación del Auto inicial y de las sucesivas prórrogas carece de base alguna. La Sala, tras oír las investigaciones previas a la injerencia, al examinar el oficio inicial y posteriores, autos originales y los que aprobaron las prórrogas, no ha encontrado obstáculo constitucional alguno. Todas las resoluciones judiciales cuestionadas se remiten a los oficios de la fuerza actuante, por lo que es posible su integración con los mismos. Y de tal integración resulta que, tanto la intervención inicial como sus prórrogas, se autorizan sobre la base de los resultados de las anteriores y de las restantes investigaciones policiales que en ellos se señalan, aportando en todos los casos múltiples datos objetivos que aumentan a medida que la investigación avanza. Estando suficientemente motivadas las resoluciones judiciales, la legalidad de la medida resulta incuestionable.

   Tampoco tenemos duda de que los interlocutores son quienes afirma la Fuerza actuante, y así se desprende, del resto de las circunstancias concurrentes; de los datos periféricos que lo corroboran y de su negativa en contestar en el plenario."

4. Por otra parte, ciñéndonos al reproche que se efectúa en relación con el auto de 23-9-2009 , que por cierto no se fundamenta por remisión, sino por incorporación explícita de datos objetivos que, de modo mas que suficiente ,justifican la adopción de la medida, -sobre que las actuaciones traen causa de las iniciadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla- Operación Coria- pero sin aportar testimonio alguno de la indicada causa principal (DP 3.987/08), habiendo la defensa del acusado cuestionado repetidamente su validez, hay que decir que, con independencia de otras posibles actuaciones precedentes de alguno de los implicados en estas actuaciones, como Arsenio (a) " Mangatoros ", a que alude el oficio de la Guardia Civil y que recoge el auto de 23-9-2009 del Juzgado de instrucción n º3 de Sanlúcar de Barrameda , las actuaciones que dan lugar a la solicitud de intervención telefónica que estamos examinando, partieron de una nueva investigación que se inicia en el mes de enero de 2009 , dado que " Mangatoros habría vuelto a continuar con la ilícita actividad del trafico de estupefacientes tras reestructurar la organización". Siendo a partir de esta nueva investigación, que la Guardia Civil relata y que el auto recoge, como se autoriza la intervención telefónica.

   Por lo tanto, nada hay que reprochar, más aún cuando la defensa del recurrente, de una manera completamente genérica, basándose en la infracción de la tutela judicial efectiva, intimidad personal y secreto de las comunicaciones, y sin concreción, ni mención del extremo ahora esgrimido, procediera a expresar su impugnación en su calificación provisional (fº 4272) de "los autos judiciales acordando las intervenciones telefónicas y de comunicaciones...". Con lo que igualmente hay que tener en cuenta el Acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 26-9-2009 , sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio, y según el que: " En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba."

5. En relación a la interesada nulidad del auto de 28-1-2010 , en cuanto se refiere al nº NUM001 , haciendo constar que era perteneciente a " desconocido ", cuando ya antes se consignaba que pertenecía al Sr. Justino , lo que conllevaría la nulidad del auto de 9-3-2010, por el que se intervino el teléfono NUM000 , usado por el recurrente, y del que se tuvo conocimiento a través del otro, igualmente ha de ser rechazada. Como vimos más arriba se dan en nuestro supuesto, en todo caso, los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para la irreprochabilidad de la medida. Así, su judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad .

   A mayor abundamiento, ni siquiera se da la causa de la objeción invocada, ya que el escrito policial obrante a los folios 997 y ss, en donde consta la identificación del Sr. Justino (a) " Zapatones ", como interlocutor del Sr. Alexander (a) " Chipiron ", está fechado en 2-2-2010, con posterioridad al auto cuya nulidad se pretende, recogiendo conversaciones habidas en 29-1-2010, igualmente posteriores, y que por lo tanto no pudieron ser incluidas en los oficios de la GC de fechas precedentes. El oficio de la GC de 30-6-2010 (fº 3965) precisó que el teléfono móvil con numeración NUM000 utilizado por Justino (a) " Zapatones ", también se encuentra a nombre de Jose Ramón (a) " Chapas ", destacando que desde este teléfono móvil Justino envió varios mensajes multimedia sobre la embarcación utilizada para alijar el hachís.Y autos como el de 9-3-2010 (fº 1589) autorizan la intervención del teléfono 673 22 73 51 , precisando que es utilizado precisamente por Justino (a) " Zapatones ". La titularidad de la línea telefónica intervenida -debe observarse- no es requisito para la intervención, bastando la constancia de su uso o utilización por el investigado (Cfr. STS 12-7-2012, nº 600/2012 ).

   Por todo ello, no puede estimarse la existencia de la infracción de derechos constitucionales invocada, y ambos motivos han de ser desestimados.

El cuartomotivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Sostiene el recurrente que no existen elementos de prueba suficientes que determinen su participación en los hechos imputados, porque la prueba practicada en el juicio oral no ha desvirtuado su presunción de inocencia. Y que el recurrente, aunque al inicio del juicio oral no propuso la nulidad de todos los elementos probatorios si lo hizo respecto de su contenido probatorio. E indica que consta en autos a los folios 3.965 y ss que el tel. 673 227 351 , pertenece a D. Jose Ramón (a) " Chapas " y no a aquél. Y, finalmente que ninguno de los testigos o peritos que declararon en el juicio oral lo hicieron sobre la sustancia intervenida, con lo que no puede considerarse probada la existencia de la misma y su pesaje.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

   Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

2. En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida esencialmente en los Fundamentos Jurídicos Primero, Segundo, y especialmente en el Tercero (fº 30 a 33), en los que se enuncia y explícita la prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia del recurrente, enumerándose con todo detalle las conversaciones mantenidas por el mismo con los principales implicados, y el resultado de la entrada y registro llevada a cabo en su domicilio, así como indicios como el de figurar en la relación de pasajeros de la compañía Balearia.

3. En cuanto a que el teléfono NUM000 , pertenece a D. Jose Ramón (a) " Chapas " y no al recurrente, lo cierto es que, a lo largo de la causa, se atribuye la utilización de tal número al Sr. Justino (a) " Zapatones ", de modo que, incluso en el escrito policial de 25-3-2010 (fº 1715), se solicita el acuerdo judicial de cese de la intervención de los teléfonos: "móvil con numeración NUM001 , utilizado por Justino (a) Zapatones ", y ...teléfono móvil con numeración NUM002 , utilizado por Jose Ramón (a) " Chapas ". Utilización y pertenencia que se reiteran en el informe policial de 30-6-2010 (fº 3.965 y ss), donde se destaca que desde el primero " Justino envió varios mensajes multimedia sobre la observación de la embarcación utilizada para alijar la carga de hachís."

   En cuanto a la alegación sobre que ninguno de los testigos o peritos que declararon en el juicio oral lo hicieron sobre la sustancia intervenida, con lo que no puede considerarse probada la existencia de la misma y su pesaje, ciertamente se declaró probado que "por parte de los agentes de la EDOA se incautó el alijo mencionado, consistiendo en 83 sacos de arpillera que contenían un total de 2.597.585 Kg de hachís, con una concentración de THC del 4.1 % alcanzando en el mercado ilícito el valor de 3.517.500 €.".

   Por otra parte el examen del escrito de calificación provisional de la defensa del ahora recurrente (fº 4270 y ss) demuestra la razón del tribunal de instancia cuando en su fundamento de derecho primero -cuyo contenido podemos hacer nuestro íntegramente- precisa que: "Por la representación de Justino se impugnó el peso de la sustancia intervenida, si bien de forma genérica, sin explicar las razones de la impugnación. A este respecto, el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye el valor de prueba documental al informe de la Dependencia de Sanidad, dada su cualidad de certificación emitida por organismos oficiales, siendo preciso explicitar convenientemente las razones de la impugnación interesando expresamente su ratificación en el juicio oral por parte de los peritos que lo emitieron ( Ssts. De 27 enero 2003 y 24 marzo 2005 , que acogen la doctrina sentada por el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 21 mayo 1999), posibilitando con ello que el juez de instancia, al resolver sobre la pertinencia de la prueba propuesta, pueda valorar la razonabilidad de la impugnación en términos tales que determinen dudas sobre la certeza del informe o sobre la conveniencia de aclaraciones en torno a sus resultados que pudieran influir en la calificación jurídica de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Al folio 1671 se encuentra el informe que recoge el peso neto de 2597,585 kg de la sustancia hachís, constando en el mismo la entrega y correlativa recepción de la sustancia en fecha 26 de marzo de 2010 suscrita por los respectivos funcionarios, sin que haya motivo alguno para dudar de que se trata de la sustancia originariamente intervenida y de que se trata de hachís. La impugnación amplia y genérica realizada parte de la premisa -implícita pero evidente- que no puede admitirse, de que en principio hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario".

   Al respecto hay que tener en cuenta que para esta Sala los informes de los laboratorios oficiales citados el nº 2 del art 788 LECr son tenidos por prueba documental y pueden ser llevados al enjuiciamiento como tal prueba documental. La mera expresión de una impugnación por la defensa carece de contenido. Lo que no quiere decir que la pericia no pueda ser contradicha , como proponer prueba pericial para contradecir la prueba de cargo que se presenta (Cfr STS 1406/2005, de 20 de noviembre ).

   Por su parte, el Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala acordó en 25-5-2005 que: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellas como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que cumplan las previsiones previstas en el art 788.2 LECr ".

   También, en su momento vimos la exclusión de la indefensión que, según la jurisprudencia del TC y de esta Sala ,produce la inactividad de la parte con relación a pruebas determinadas.

   En definitiva, no ha existido el déficit probatorio que pretende el recurrente. Las pruebas existen, tienen una incuestionable licitud y, además han sido objeto de apreciación conforme a las reglas que inspiran la valoración racional de la actividad probatoria ( SSTS 412/11 ; STS 158/2010, de 2 de febrero ó 458/2009, de 13 de abril ).

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto , motivo se basa , al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en relación con los art. 14 CE y 9.1 y 3 CE , que garantizan el principio de legalidad.

1. Señala el recurrente que se le ha condenado a una pena superior al resto de los acusados -seis años, frente a cinco años y seis meses-, cuando su participación ha sido la misma que los demás, y no se le ha aplicado ninguna agravante específica, como la "jefatura" del 370.2 CP, habiendo quedado ese papel reservado, según los hechos probados, para el no juzgado " Mangatoros ".

2. La igualdad hace referencia al respeto y a la dignidad pero no a la valoración que las pruebas puedan merecer, o que puedan derivarse de circunstancias análogas, porque en estos casos los Tribunales deciden en conciencia y de forma razonada la aplicación de la norma a las circunstancias fácticas del caso y según las pruebas existentes en el proceso.

   Además, partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados , de necesaria observancia dado el cauce casacional empleado, hay que llegar a la conclusión de que la subsunción efectuada , y la aplicación de las penas impuestas al recurrente por el tribunal de instancia se ha efectuado sin error iuris alguno.

   Los hechos declarados probados proclamaron que: "Los acusados Justino , Romulo , Enrique , Benigno , Luis Alberto y Everardo , de común acuerdo y con el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, y bajo las directrices de una persona conocida con el alias de " Mangatoros ", quien se encuentra en paradero desconocido, y con la colaboración de otras personas a quienes aquí no se juzga, por hallarse en paradero desconocido, llevaron a cabo las actividades necesarias por introducir un alijo de hachís en las costas españolas proveniente de Marruecos, con la finalidad de distribuirla entre terceras personas".

   Y precisaron que " Justino mano derecha de Mangatoros , era el encargado de patronear la embarcación que se utilizaría para el alijo".

   La sentencia en su fundamento jurídico segundo precisó que: "Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 369.2 (pertenencia a organización), y 370.2 (extrema gravedad por la cantidad de droga incautada) del Código Penal . Son responsables en concepto de AUTORES ( artículo 28 Código Penal ) los acusados Justino , Romulo , Enrique , Benigno , Luis Alberto y Everardo ".

   Y en su fundamento jurídico quinto, indicó que "Procede imponer a Justino y a Benigno la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 7.000.000 euros y costas, y a Romulo , Enrique , Luis Alberto y Everardo la pena a cada uno de ellos de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 7.000.000 euros y costas".

3. Ciertamente, esta Sala ha dicho de modo repetido, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

   De la lectura de la sentencia impugnada se aprecia que se hace expresión de los hechos que concreta y específicamente se consideran probados, y que en los fundamentos de derecho citados se relacionan los preceptos jurídico-penales de aplicación, así como las pruebas que afectan a los acusados, y en concreto al que ahora recurre; de forma que no se le causa indefensión alguna , en cuanto que la gravedad de la pena del recurrente, en relación con las impuestas a los coacusados, al menos implícitamente resulta del tenor de la propia sentencia, donde se justifica su implicación en los hechos, superior a la de los demás.

   Sin perjuicio de ello, no puede pasarse por alto la parquedad del fundamento jurídico quinto, donde debió haberse realizado la individualización de las penas aplicables a los acusados, y donde tan solo se transcribe la cuantía de las mismas, sin explicación alguna; como tampoco se explicitan las razones que llevaron a la sala a aplicar a todos los acusados directamente la subida de la pena al segundo grado de los dos posibles, por aplicación de la circunstancia específica de agravación del art 370.2 CP (extrema gravedad), o si se procedió a subir un grado por aplicación del art 369.2 (organización) y otro por la anterior circunstancia.

   De cualquier forma, el estudio de las penas demuestra que, conforme al art 368 CP , inciso último del párrafo primero, y de acuerdo con el art 70.1.1ª CP . correspondía partir de una pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga; que la pertenencia a " organización " implicaba la elevación de la pena prevista para el tipo básico en un grado, es decir prisión de tres años y un día a cuatro años y seis meses ; y que la concurrencia de " extrema gravedad" , conllevaba la posibilidad de subir hasta en otro grado más, es decir a una pena de prisión comprendida entre cuatro años, seis meses y un día, y seis años y nueve meses.

   Por lo tanto resulta que, tanto la pena impuesta al recurrente y a otro de los acusados, seis años , como la de cinco años y seis meses, que ha correspondido a los demás condenados, suponen la elevación de la pena básica en dos grados , con la única diferencia de que la primera supera su mitad (situada en cinco años, siete meses y quince días), y la segunda no lo hace.

   Por lo que se refiere al ahora recurrente, en cuanto que no concurren circunstancias específicas de agravación, será observable la regla 6ª del art 66 CP . según la cual se aplicará la pena "en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la menor o menor gravedad del hecho". Ello significa que, bien por elevación de la pena en un primer grado, por aplicación de la " pertenencia a organización ", y en un segundo grado por " extrema gravedad", por aplicación de esta circunstancia específica, o bien subiendo directamente desde la pena básica, en dos grados, ha de considerarse correcta la pena que ha sido aplicada al recurrente, teniendo en cuenta sus "circunstancias personales y la mayor gravedad del hecho", en atención a su más destacada participación en él, tal como fácticamente describe la sentencia de instancia. Todo ello, sin perjuicio de lamentar la falta de una oportuna, adecuada y explícita individualización penológica, que debió ser en su momento efectuada, y de cuanto digamos más adelante con relación a alguno de los correcurrentes.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1º LECr , en relación con el art 369.1.2º.

1. El recurrente considera que no es de aplicación la agravante especifica de " pertenencia a organización " , no existiendo prueba de que hubiera jerarquía estructurada entre los acusados, ni que hubiera un ánimo de permanencia y duración entre ellos, siendo dato relevante que ninguno de los acusados tenia antecedentes penales, lo que evidencia lo aislado del hecho.

2. Es decir que el recurrente no viene a decir que la conducta llevada a cabo no sea antijurídica, sino que niega la realidad del factum por no entenderlo acreditado, lo que no es posible dado el cauce casacional seguido.

Por tanto, ateniéndonos al relato histórico de la sentencia la participación de aquél se deduce de las afirmaciones contenidas en ella. Así se dice que el acusado, junto con otros individuos que relaciona, formaban parte integrante durante los meses de Septiembre de 2009 a Marzo de 2010 de una red estructurada dedicada a introducir en territorio español una considerable partida de hachís para su posterior distribución, substrato fáctico que permite calificar que el recurrente estaba integrado en el grupo y realizaba las tareas propias que le encomendaron, ofreciendo los medios idóneos para alcanzar el fin de difundir la droga (en el caso, pilotar el buque) con una clara exposición de tareas a distribuir entre los numerosos partícipes, afirmación fáctica que, debiendo respetarse íntegramente, es la que la Sala tiene en consideración para declarar la existencia de Organización compuesta por varias personas entre las que se halla el recurrente.

No puede deducirse que el acusado no se integrara en la Organización siendo indiferente que participara tan solo en aspectos puntuales, porque su aportación de medios era principalísima. En síntesis, la aportación del barco era esencial para el alijo y él fue quien copatroneó y copilotó la embarcación que transportó el hachís de Marruecos a España.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado .

El séptimo motivo viene a formularse por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 368 CP , en relación con el art 370.3º CP

1. Se sostiene que no es de aplicación la hiperagravante de " extrema gravedad " , por no exceder notablemente la cantidad de sustancia intervenida de la considerada como de notoria importancia, dada la concentración del 3Ž9%, aplicado el factor corrector, conforme al informe analítico, y por tanto siendo inferior a 10.000 kgs de grifa exigidos para así reputarse de extrema gravedad, cuando lo aprehendido fueron algo más de 2. 500 kgs.

2. Formulándose igualmente el motivo por infracción de ley, resulta inapropiada cualquier referencia a la prueba de la que resulten los inamovibles, por este cauce, hechos declarados probados.

Centrándonos por tanto en la subsunción efectuada de los hechos por la sala de instancia, en los preceptos jurídico-penales que consideró aplicables, y en las consecuencias penológicas de los mismos, que es a lo que debe ceñirse el motivo, diremos, en primer lugar que el factum precisa que: " Por parte de los agentes de la EDOA, se incautó el alijo mencionado, consistiendo en 83 sacos de arpillera que contenían un total de 2.597,585 Kg de hachís, con una concentración de THC del 4,1%, alcanzando en el mercado ilícito el valor de 3.517.500 €"

A partir de ahí, como sostiene la resolución de instancia, el art 370.3 CP determina las circunstancias que permiten entender como de extrema gravedad las conductas enjuiciadas.

Un primer criterio es el cuantitativo, y a este efecto marca el camino jurisprudencial el acuerdo de la Sala General de esta Sala II del Tribunal Supremo, de 25 de Noviembre de 2008, que decide aplicar el subtipo agravado "cuando el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por 1.000 la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia".

El "factum" pone de manifiesto que estos límites han sido muy sobrepasados.

Respecto de la cantidad de principio activo del hachís, debemos remitirnos a la doctrina jurisprudencial que mantiene esta Sala de que la sustancia activas de esa droga como producto vegetal que es, no depende de manipulaciones o adulteraciones debidas a la obra humana, razón por la que es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total de hachís incautado ( STS 6-11-2000 y 8-11-2001 , entre otras).

Al respecto, la sentencia de esta Sala de 26-6-2012, nº 535/2012 , ha precisado que: "Tratándose de hachís no es exigible la determinación cualitativa de su pureza, más allá de la constancia de la presencia relevante del principio activo THC, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico- de cuya composición forman parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El octavo motivo se formula al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con los arts 72 CP , 24 1 y 2 CE , art 123 CE y por infracción de Ley y de los arts 368 , 369.1.2 º y 370.3º, y reglas del arts 5.1 , 66.1 , 67 , 70 y 721 CP .

1. Se objeta que , las penas impuestas y su grado de extensión, son inapropiadas, no debiendo pasar la prisión de cuatro años y seis meses, no fundamentándose ni motivando la sentencia el grado de extensión concreta de la pena impuesta.

   2 . En realidad, la cuestión ya fue tratada en relación con el motivo quinto del propio recurrente . Como vimos, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ).Y el deber de motivar que recae sobre el juzgador alcanza sin duda a la pena impuesta, bien explícitamente, como sería el modo correcto, o al menos implícita pero inequívocamente, sí se aportan datos suficientes que justifican la impuesta (Cfr STS -5-2012, nº 401/2012 ).

3. Igualmente, como ya vinimos a señalar, conforme a las reglas de individualización y por las razones que expresa la resolución impugnada, aplica la sala una correcta dosimetría punitiva en funciones del tipo básico y subtipos agravados calificados.

   Habría motivos para reducir el "quantum" en casación, si el resultado final fuese arbitrario, lo que no sucede pues se valora la intensidad y calidad de las actividades del acusado, dentro de la trama criminal.

   En efecto la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo tipifica los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 369.2 (pertenencia a organización), y 370.2 (extrema gravedad por la cantidad de droga incautada) del Código Penal . Son responsables en concepto de AUTORES ( artículo 28 Código Penal ) los acusados Justino , Romulo , Enrique , Benigno , Luis Alberto y Everardo ."

   Y en su fundamento jurídico quinto indica que procede imponer a Justino y a Benigno la pena de seis años de prisión, inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio y multa de 7.000.000 euros y costas.Y si bien es cierto que, con error de técnica, no explicita por qué impone esta pena, que es superior a la del resto de los coacusados, del tenor de la sentencia se evidencia con facilidad cuáles son las razones que concurren para ello. Y no son sino - como ya vimos- la superior participación en la realización del hecho que tuvo con relación a los demás copartícipes, señalándose que fue " mano derecha del calificado como jefe de la organización y encargado de patronear la embarcación que se utilizó para el alijo ".

   Igualmente hay que recordar que -como vimos- las penas se encuentran dentro de los límites comprendidos en las resultantes por la aplicación del subtipo básico y de las circunstancias específicas de agravación consideradas, según la correcta subsunción efectuada.. De modo que si conforme al art 368 CP , inciso último del párrafo primero, correspondía una pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga, la pertenencia a "organización" implica la elevación de las penas en un grado, es decir prisión de tres años a cuatro años y seis meses ; y la concurrencia de "extrema gravedad ", la posibilidad de subir hasta en otro grado, es decir de cuatro años, seis meses y un día a seis años y nueve meses de prisión.

   Todo ello, sin perjuicio de lamentar -de nuevo- la falta de una oportuna, adecuada y explícita individualización penológica, que debió ser en su momento efectuada, y de cuanto digamos más adelante con relación a alguno de los correcurrentes.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado .

   OCTAVO.- El noveno motivo se articula, al amparo del art 849.2 por infracción de ley, al amparo del art 849.2º LEC , por manifiesto error en la valoración de la prueba .

1. Se defiende que existe el error porque no se ha tenido en cuenta en toda sus extensión el documento consistente en el informe analítico emitido por Dña. Esmeralda , de fecha 20-4-2010, en cuanto que ,como se expuso en el motivo séptimo, la concentración de la sustancia aprehendida y analizada tiene una concentración de 3Ž9 % de tetrahido cannabinol, lo que resulta aplicando el principio in dubio pro reo . Por ello no es de aplicación la hiperagravante de extrema gravedad del art 370.3º CP .

2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr entre otras, STS 17-7-2006, nº 822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Por la doctrina de esta Sala en los últimos años se viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

   Pero, además hay que contar con la dificultad de que un informe pericial sea considerado documento a los efectos casacionales, especialmente cuando no se ha producido ninguna desviación del mismo por parte de la sala de instancia, de modo que los informes invocados ningún error evidencien.

   En esta línea, de manera excepcional se ha admitido como documento a efectos casacionales el informe pericial ( SSTS 1643/98, de 23 de diciembre ; 372/99, de 23 de febrero , 1046/2004, de 5 de octubre ; ó 1200/2005, de 27 de octubre , entre otras) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Y, en relación con la prueba pericial , también la STS 13-12-2010, nº 1058/2010 , nos dice que, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC. 143/2005 de 6.6 ); esto es, cuando el Tribunal ad quem valore la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004 de 9.2 , 360/2006 de 18.12 , 21/2009 de 26.1 ).

3. Pues bien, en el caso sometido a nuestra consideración, en atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, el motivo carece de viabilidad, el recurrente discute la prueba tenida en cuenta por el tribunal, pero no se apoya en documentos literosuficientes a los efectos casacionales, ya que el tribunal de instancia no se ha desviado de unos informes periciales, cuyo resultado ha sido seguido fielmente por aquél, sin perjuicio de que el tribunal de instancia aplicara la doctrina de esta Sala-que ya vimos con ocasión del motivo séptimo del mismo recurrente- (Cfr STS 26-6-2012, nº 535/2012 ) según la que: "Tratándose de hachís no es exigible la determinación cualitativa de su pureza, más allá de la constancia de la presencia relevante del principio activo THC, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico- de cuya composición forman parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%".

   Resulta pues evidente que las alegaciones del recurrente se apartan de los parámetros exigidos jurisprudencialmente para que pueda prosperar el motivo por error facti esgrimido, y el motivo ha de ser desestimado .

   ( 2) RECURSO DE D. Romulo :

El primer motivo se articula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 de la LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE , en relación con art. 11.1 LOPJ .

1. Se alega que el primer oficio policial solicitando las intervenciones telefónicas, que da comienzo a la investigación, es de fecha 21-9-2009, y en él se hace referencia a " Mangatoros " y su detención en la operación "Coria", en DP 3987/08, cuando ya existía, 4 meses antes, en ese procedimiento, auto acordando el sobreseimiento respecto de aquél; se parte de informaciones anónimas; se hace referencia a miembros de la organización sin otro apoyo que sus detenciones anteriores y vehículos que utilizan, sin la mas mínima sospecha, dato objetivo o indicio de actividad delictiva.

   - El segundo oficio de 28-9-09, no contiene dato objetivo o de investigación alguno, limitándose a decir que los teléfonos de " Mangatoros " han registrado pocas llamadas.

   Igualmente se aduce que el auto de 23-9-2009 , que autoriza la intervención de los teléfonos NUM003 y NUM004 de Justino ; NUM005 y NUM006 de Arsenio ; y NUM007 y NUM008 de Cesar en contestación al oficio anterior, no contiene más que consideraciones legales y jurisprudenciales estereotipadas, produciendo una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y deviniendo nulo, como todas las pruebas que directa o indirectamente se deriven.

2. Debemos remitirnos a cuanto dijimos más arriba, en los aspectos fácticos y de doctrina jurisprudencial, expuesta exhaustivamente . La queja de falta de motivación es esencialmente idéntica a la suscitada en los motivos segundo y tercero por el anterior recurrente tanto que se incide en la inexistencia de datos objetivos que indicaran que la persona Romulo , cuyos teléfonos se pretenden intervenir, preparara la comisión de un delito grave y por las razones allí consignadas, que aquí se dan por reproducidas, procede su desestimación.

   Frente a lo que alega el recurrente, no se constatan irregularidades en el proceso de petición, motivación y control judicial de las intervenciones telefónicas y, allí donde han sido cuestionados, los propios funcionarios que intervinieron relataron en el plenario las circunstancias con que se llevaron las escuchas, los resúmenes de las conversaciones y las transcripciones con dación de cuenta periódicas al Juez, cuyos testimonios permitieron identificar a las personas interlocutoras. Es más, la decisión judicial autorizando la intervención no se fundamenta en una "mera confidencia", sino que se apoya en las oportunas diligencias de investigación practicadas con motivo de aquélla, y acordes con las exigencias jurisprudenciales expuestas.

   De otro lado, la aportación de las cintas y transcripciones o sus resúmenes fueron frecuentes y así aparecen documentados los oficios cuando se pide al Juez una observación o prórrogas y ampliaciones a otras líneas telefónicas, lo que pone de manifiesto el permanente contacto del Juez con el procedimiento y también del Fiscal que al ser notificado de todas las resoluciones que se contienen en el mismo, le permite no sólo estar personado, como en cualquier procedimiento penal que se tramite, sino controlar directa o indirectamente las limitaciones de derechos fundamentales que puedan acordarse por el Instructor.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo, al amparo del art 5.4 CE , se propone la vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Se entiende que las pruebas en que se basa la condena han sido obtenidas ilegalmente, con vulneración de derechos fundamentales, en cuanto todas derivan de las primeras intervenciones telefónicas, habiendo intervenido en el atestado un agente de trafico que no ratificó en el juicio sus manifestaciones. Además ,hay que resaltar que, según manifestaciones del agente instructor en el juicio oral el recurrente: a) No es observado o identificado en la zona del alijo. b) Tampoco observado haciendo labores de carga o descarga de la sustancia estupefaciente. c) Tampoco en la embarcación que huye a Marruecos. d) Solo aparece en los siete meses de investigación y escuchas al final, días antes del alijo, a pesar de ser familiar directo del supuesto jefe Mangatoros ". e) No aparece como pasajero de Ceuta a Algeciras, tan sólo en una reserva que no hizo él; ni hay constancia de que hiciera el viaje, salvo una referencia proporcionada por el instructor que dijo recibida de una "muchacha" que no presenta como testigo; como tampoco pidió grabaciones de las cámaras de los puertos de Ceuta o Algeciras para confirma la efectiva presencia de los pasajeros del Ferry. Y f) es detenido un mes después de la interceptación del alijo, por ocupaciones preferentes del grupo policial.

2. Remitiéndonos también la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, expuesta en el motivo equivalente del recurrente anterior, diremos ahora que establecida la validez del resultado de las intervenciones telefónicas judicialmente acordadas, frente a lo que afirma el recurrente no se ha producido lesión del derecho a la presunción de inocencia, porque el Tribunal ha ponderado racionalmente las pruebas practicadas que inducen a afirmar su consciente y determinante participación en la trama enjuiciada, como así se manifiesta por la comunicación constante que mantiene con Benigno sobre la fecha del alijo desde su teléfono NUM009 y haber sido identificado realizando labores de carga y descarga en el punto del río Guadalquivir, en Lebrija, tras lo cual aparece como una de las personas que huyen en la embarcación hasta Marruecos y pasan finalmente a Ceuta.

Y dado que de la valoración de las pruebas practicadas, el Tribunal ha llegado a la convicción de la existencia de un previo plan en el que el acusado ocupaba un papel trascendental en un reparto de papeles para la introducción de hachís en España, es evidente que la aceptación del papel que tenía que desempeñar en el entramado criminal queda abarcado por el conocimiento de todas sus circunstancias.

Con todo detenimiento, el tribunal de instancia desgrana las conversaciones comprometedoras que ha tenido el acusado y que le implican de forma necesaria en los hechos. Así en su fundamento jurídico tercero precisa que: " Romulo , alias " Tuercebotas o Perico ", que ha estado en comunicación constantemente durante la realización del alijo. Este acusado estuvo realizando labores de carga y descarga en el punto correspondiente de Lebrija. El mismo aparece a su vez como una de las personas que va en la embarcación y huye hasta Marruecos una vez realizado el alijo y aparece en la relación de pasajeros correspondiente, el cual tuvo que presentar su pasaporte porque sin él no se puede cruzar el Estrecho de Ceuta Algeciras. Este señor ha mantenido continuas conversaciones a lo largo de la investigación, en el teléfono NUM010 . A los folios 2191 a 2194 se ve como solicitó un seguro para un Suzuki Samurai de su propiedad (habla de cómo se sabe que el teléfono es de ese señor, y da el nombre de su padre, y así se identifica). Este teléfono está relacionado con el NUM009 , como anteriormente hemos referido por el contenido del SMS. Estos teléfonos pertenecen a Romulo , y entre las conversaciones mantenidas desde este teléfono, al folio 1828, con el teléfono NUM009 habla con Benigno de que el alijo será la semana que viene. Este señor ha mantenido muchas conversaciones con Benigno . Al folio 2018, un SMS del Tuercebotas quedando en el árbol, lugar en que se iba a introducir definitivamente la embarcación. Al folio 2116, día 9 noche, que dicen que Tuercebotas ya ha llegado y está preparado para la realización del alijo. Al folio 2119, 10 de la noche, con el guarda forestal, diciendo que está allí en el lugar. Son conversaciones del 23 de marzo que lo sitúan en el lugar del alijo.

También ha habido conversaciones desde el teléfono NUM011 : al folio 1822 día 14 de marzo, se ve como queda con Topo en dos días para el alijo, diciendo que el alijo será en el árbol. Al folio 1823, Tuercebotas le avisa de que el alijo no se va a llevar a cabo. Es decir, tenía conocimiento de primera mano de si se iba a realizar o no, porque estaba en Sanlúcar de Barrameda y organizaba la rama de Lebrija. Al folio 1826 se le pregunta en clave si hay árbol o no hay árbol, referente a si se va a realizar el alijo. Al folio 1827 le vuelve a insistir para que le llame y precisamente se realiza una llamada desde el NUM009 (lo cual hace constar que este teléfono era de este señor) y se hace referencia a que esta semana que viene será el alijo."

Con arreglo a ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 370-3º CP . en cuanto al subtipo agravado de la extrema gravedad .

1. Considera el recurrente que no se dan los elementos necesarios para su aplicación. No pertenece a ninguna organización criminal, no se encuentra en el núcleo de la red con capacidad de decisión, se trataría de un mero subalterno, implicado en la descarga del hachís.Y tampoco sería aplicable el subtipo por la cantidad intervenida, ya que, aunque excediera de los 2500 kgs considerados por el TS, como 1.000 veces superior a los 2Ž5 kgs propios de la notoria importancia, dado el informe de Doña Esmeralda , la concentración de THC del 4Ž1% con el margen de error admitido, solo alcanzaría el 3Ž9%. La aplicación del principio pro reo llevaría, por tanto a entender que lo aprehendido se encuentra por debajo de lo considerado para la aplicación de la hiperagravante.

2. Por lo que se refiere a la directa participación en los hechos del acusado, el factum declara probado que: "Los acusados Justino , Romulo , Enrique , Benigno , Luis Alberto y Everardo , de común acuerdo y con el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, y bajo las directrices de una persona conocida con el alias de " Mangatoros ", quien se encuentra en paradero desconocido, y con la colaboración de otras personas a quienes aquí no se juzga, por hallarse en paradero desconocido, llevaron a cabo las actividades necesarias por introducir un alijo de hachís en las costas españolas proveniente de Marruecos, con la finalidad de distribuirla entre terceras personas".

   Éstas actividades pudieron ser descubiertas gracias a las comunicaciones que mantuvieron los acusados durante los meses de septiembre de 2009 a marzo de 2010, período que duró la investigación; comunicaciones que pusieron de manifiesto el plan de ejecución previo que existía entre todos ellos y cómo se iban perfilando las funciones que asumirían cada uno dentro del grupo, poniendo en común los medios materiales (vehículos y embarcaciones) y humanos necesarios para conseguir el objetivo, con un reparto de roles preestablecidos para que llegado el día propicio para llevar a cabo el transporte no hubiese fallos de infraestructura ni de seguridad, ya que la cantidad de hachís que pensaban introducir por nuestras costas iba a ser muy elevada. El papel de cada uno de los mencionados acusados dentro de la empresa criminal era el siguiente:"

   "... Romulo junto a otros dos que se encuentran en paradero desconocido y otras personas no identificadas, serían los encargados de hacer labores de descarga del alijo y posterior carga a los vehículos correspondientes".

   Pero además -como apunta el Ministerio Fiscal- el fundamento jurídico tercero de la sentencia permite tomar en consideración que el Tribunal no solo ha tenido en cuenta para apreciar el tipo hiperagravado la cantidad de droga aprehendida sino también otras circunstancias que demuestran que además de la cantidad, el hecho reviste una especial gravedad, así la logística y medios empleados para el transporte y singularmente el papel que desempeñaba el acusado Romulo en la operación, pues no solo realiza labores de carga y descarga sino que mantuvo constante comunicación con otros partícipes que han sido especialmente valorados por el Tribunal sobre el día, la hora y el lugar del alijo, y termina por afirmar en relación al alijo, "que tenía conocimiento de primera mano de si se iba a realizar o no, porque estaba en Sanlúcar de Barrameda y organizaba la rama de Lebrija".

3. Sobre la cantidad de la droga aprehendida , ya vimos mas arriba, en relación, por ejemplo, con el séptimo motivo del recurrente anterior, que es doctrina de esta Sala (Cfr STS de 26-6-2012 , nº 535/201 ), que: "Tratándose de hachís no es exigible la determinación cualitativa de su pureza, más allá de la constancia de la presencia relevante del principio activo THC, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico- de cuya composición forman parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%.

   De modo que no puede admitirse merma de la cantidad realmente aprehendida, ni en virtud del informe pericial, ni a través de la invocación del principio in dubiopro reo que ha de considerarse igualmente inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 , que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona.Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos de la hoy recurrente.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el 24 CE, art 120.3 CE P, dadas las penas impuestas y su grado de proporcionalidad.

1 . Se viene a defender que el tribunal no ha motivado el ejercicio del arbitrio judicial en la imposición de la pena, cuando dentro de la extensión establecida legalmente, condena al recurrente a la pena de cinco años y seis meses de prisión , por lo que lo que procede es su imposición en su duración mínima.

2. Como ya vimos con relación a motivo octavo del anterior recurrente -al que en lo necesario nos remitimos- , ciertamente, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ).

Y el deber de motivar, que recae sobre el juzgador, alcanza sin duda a la pena impuesta, bien explícitamente, como sería el modo correcto, o al menos implícita pero inequívocamente, sí se aportan datos suficientes que justifican la impuesta (Cfr STS -5- 2012, nº 401/2012 ).

Conforme a las reglas de individualización y por las razones que expresa la resolución impugnada, aplica la sala una correcta dosimetía punitiva en funciones del tipo básico y subtipos agravados calificados.

Habría motivos para reducir el "quantum" en casación, si el resultado final fuese arbitrario, lo que no sucede pues se valora la intensidad y calidad de las actividades del acusado, dentro de la trama criminal.

En efecto la sentencia de instancia en su fundamento jurídico segundo tipifica los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 369.2 (pertenencia a organización), y 370.2 (extrema gravedad por la cantidad de droga incautada) del Código Penal . Son responsables en concepto de AUTORES ( artículo 28 Código Penal ) los acusados Justino , Romulo , Enrique , Benigno , Luis Alberto y Everardo ".

Y en su fundamento jurídico quinto indica que procede imponer a Justino y a Benigno la pena de seis años de prisión, inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio y multa de 7.000.000 euros y costas.Y a Romulo ... cinco años y seis meses de prisión , inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio y multa de 7.000.000 euros y costas .

Y si bien es cierto que con error de técnica, no explicita la sentencia por qué impone esta pena, que es inferior a las de los dos primeros, e igual a las de los demás coacusados, del resto de la sentencia se evidencia con facilidad -como ya vimos- cuáles son las razones que concurren para ello, en atención a la diversa implicación de los partícipes. De modo que las penas se encuentran dentro de los límites comprendidos en las resultantes, por la aplicación del subtipo básico y de las circunstancias específicas de agravación consideradas, según la correcta subsunción efectuada.

Todo ello, sin perjuicio de lamentar la falta de una oportuna, adecuada y explícita individualización penológica, que debió ser en su momento efectuada, y de cuanto digamos más adelante con relación a alguno de los correcurrentes.

Consecuentemente, el motivo ha de ser d esestimado .

(3) D. Benigno Y (4) D. Everardo :

El primer motivo se produce, al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art 18.3 CE , en relación con las conversaciones telefónicas intervenidas .

1. Para el recurrente no ha existido el necesario control judicial de la medida a su inicio, ya que la GC solicitó la intervención de los números NUM003 y NUM004 de Justino ," Zapatones ; la del NUM005 y NUM006 de Arsenio y la del NUM007 de Cesar , con unos argumentos tan escuetos y endebles que han impedido al Juez dictar un auto (23-9-2009 debidamente motivado. La solicitud, que alude a informaciones anónimas, es genérica, estereotipada y mecánica, no contiene ninguna diligencia de investigación, ni ningún dato objetivo sobre la comisión de un delito grave, o intención o predisposición de los investigados para cometerlo. Las referencias a ausencia de actividad laboral, vehículos poseídos, antecedentes policiales y realización de reuniones entre sí y con terceros, o multas recibidas no constituyen indicios de ninguna actividad criminal. En consecuencia la inicial intervención telefónica ha de considerarse nula, como la aprehensión de la droga que se logra exclusivamente gracias a la anterior.

2. Por la esencial coincidencia del presente con los motivos segundo y tercero de Justino y primero de Romulo , evitando inútiles repeticiones, nos remitimos a cuantas consideraciones respecto a ellos hicimos.

Y, consecuentemente, por las mismas razones allí expuestas, el motivo ha de ser desestimado .

El segundo motivo se articula, al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE),

1. Sostienen los recurrente que dada la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones y nulidad de las intervenciones telefónicas y pruebas derivadas, no hay válidas capaces de desvirtuar la presunción de inocencia, procediendo su absolución.

   Además, por lo que se refiere a Everardo , éste negó en todo momento ser uno de los interlocutores de las conversaciones, que su voz se correspondiese con algunas de las intervinientes en ellas, y que hubiera utilizado el NUM012 , ni el NUM012 , y ello no se ha acreditado por la acusación publica ni mediante la audición de lo grabado en el juicio oral, donde sólo se reprodujo una única conversación, y no se realizó prueba fonométrica. Ningún testigo declaró que se le viera cerca de la barca hundida en el Guadalquivir, respecto de la que se le atribuye hablar por teléfono. Y el primero de los teléfonos citados, que el acusado reconoce pertenecerle y se le ocupa, no fue intervenido judicialmente. Por lo que no hay prueba de que interviniera en las conversaciones que se le atribuyen con Benigno (fº 2110 a 2224), ni con un tal David, que no consta en la causa .

   Por otra parte ,aunque por su profesión de guarda forestal estaba encargado de abrir y cerrar las compuertas del Guadalquivir, en su margen derecha, Lebrija, y allí tenía su casa, para evitar que el agua del mar entrase en la tierras de cultivo, y por ello tenía la llave de la primera cancela, de ningún modo consta que tuviera la llave de la segunda que pertenece a una finca privada, ni que ejerciera labores de vigilancia, habiéndose intervenido los bultos del alijo a cinco kms por lo menos de su casa.

   Y en cuanto a Benigno , que se declaró igualmente inocente, ni conoce a Justino , ni a Arsenio , y a los demás sólo de vista del pueblo. El único móvil que se le intervino es el que usan él y su mujer; nunca el NUM013 que le atribuye la GC. Ni conoce la zona del alijo, ni jamás ha estado allí, ni ha sido visto por los GC que declararon en la vista. No se le ha intervenido ningún teléfono, no ha sido sometido a ninguna prueba fonométrica. No se le puede atribuir ninguna llamada telefónica. Y la conversación -fº 1711- que se le atribuye sobre atasco del coche de su mujer en el barro, que dio pie a que la GC viera su coche allí, no revela ni que él o su mujer estuvieran allí. Y tampoco se ha introducido lo grabado en el juicio oral a efectos probatorios.

2. En todo lo que respecta a las intervenciones telefónicas, de nuevo hemos de remitirnos a cuanto al respecto hicimos constar mas arriba ,en relación cono los anteriores recurrentes.

   Por lo demás, hay que decir que los recurrentes no reconocen su intervención en las conversaciones pero el Tribunal enjuiciador ha admitido la autenticación de sus identidades a través de pruebas corroboradoras o periféricas a través de las cuales ha afirmado la realidad del contenido de las conversaciones mantenidas por ambos acusados y así la sentencia describe los pasajes más relevantes de la participación de los recurrentes, para concluir que Benigno ha venido utilizando durante toda la trama su teléfono NUM013 y constata las conversaciones mantenidas con Romulo , alias " Tuercebotas " y con el corecurrente Everardo , guarda forestal, que tiene una actividad esencial en el alijo pues, por su perfecto conocimiento del lugar donde se realizó el alijo, colocó los puntos de vigilancia y obstaculizó la labor policial pues, tras abrir la puerta para que pasaran los automóviles para cargar la droga, luego cerró las puertas cerrando la única vía de acceso para esa zona...sin que en los autos haya constancia ninguna de manipulación de otras puertas o cancelas que las señalada policialmente para dar acceso a los vehículos, o de necesidad de ello, para acceder por ruta distinta de la señalada.

   Y en lo que atañe al Sr. Everardo la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico tercero precisa que: "este señor ha estado usando el teléfono NUM012 . Inicialmente con este teléfono fueron continuas las llamadas que se realizaron, y si bien la Guardia Civil no sabía a quien podía pertenecer este teléfono, una serie de llamadas que hizo con Benigno , de las cuales ya pudieron intuir que fuese una persona que se dedicase a dar el riego a los canales de la zona, porque en las conversaciones hace referencia a que tenía que abrir o cerrar el agua, incluso llega a decir que va a venir la televisión a hacer un reportaje por las inundaciones. Esto cobra importancia porque en sus declaraciones al Juzgado de instrucción reconoce que fue la televisión a realizar un reportaje, lo cual le liga a esta conversación telefónica. También este acusado ha mantenido otras conversaciones, sobre todo con Topo , haciendo referencia a si esta noche entran o no entran. Al folio 2102, 2108, con Tuercebotas , 2110 con Topo , 2111, 2112, importante porque Benigno le dice que se suba arriba en la punta que hay en la plataforma que le ha sido exhibida y reconocida en el juicio y desde la que se puede visualizar toda la zona del alijo. Al folio 213 mantiene una conversación el mismo sentido y que está colocando los puntos de vigilancia. Lo mismo al folio de 2115 y 2116, y en el mismo sentido el folio 2119 hasta que al folio 2121 hay una conversación a las 3,24 horas de la mañana hablando con Benigno y le dice que la embarcación está ya entrando, que esté atento; después este acusado se apercibe de la existencia del helicóptero y se lo avisa a Benigno . Al folio 2123 se ve claramente en la conversación que ya finalmente al ver al helicóptero y que va a intervenir la Guardia Civil, llama a una persona desconocida (consta esta conversación al folio 2124, a las 4,05 horas de la mañana) y a la que le dice, oye si te veo por ahí con el coche vacío, dí que la cancela está abierta, que yo no quiero saber nada. Por otro lado, teniendo en cuenta las conversaciones que ha mantenido y que el teléfono es suyo, pues hemos dicho antes las que ha mantenido con Benigno y que habla de la apertura, del cierre, la televisión, se le puede relacionar claramente con este teléfono y además de todo ello, cuando los agentes de la Guardia Civil llegan, este acusado está allí y reconoce que ha estado en lo alto con los prismáticos que por tanto se le sitúa en el lugar del alijo y además es una persona cuya labor allí es importante porque es el único punto de acceso para esa zona, la que estaba controlada por él.

   Mención aparte deben merecer los vehículos que este señor posee, y de los que no ha dado explicación, al haber utilizado su derecho a no declarar, posee un Mercedes de la clase S, de matrícula de cuatro o cinco años, un coche valorado en torno a 60.000 €, también tiene una moto Harley Davidson y una Honda 600."

   En cuanto al Sr. Benigno , alias " Topo ", estaría en un escalón superior en la organización en la zona de Lebrija. Ha venido utilizando en todo el procedimiento el teléfono NUM013 , el cual se considera que le pertenece, por un lado por la propia vigilancia que realiza la policía en el folio 1711 de la causa, en relación a que en la feria de Lebrija un vehículo Passat que le pertenece se queda atascado justo detrás de la feria y hace una llamada en la que dice que se le ha quedado atascado el Passat de su mujer. Este hecho es comprobado por los Guardias civiles NUM014 y NUM015 que se trasladaron al recinto ferial y comprobaron la matrícula del vehículo y cómo estaba atascado en el barro. El acusado y su Letrado dicen que él no usa teléfono, pero el día de su detención se le encuentra un teléfono, no este, pero sí llevaba encima un teléfono (folio 3866). Por otro lado, en el folio 1169 consta una llamada desde una cabina, llamando al Zapatones y le dice que es Topo y que le acaba de mandar un SMS y dicho SMS se lo ha enviado desde este teléfono NUM013 . Ha mantenido continuamente conversaciones además de con Topo , y como conexión con la zona de Sanlúcar con Everardo , el guarda forestal. Así, en el folio 1544 hablan de la existencia de una semirígida, que se encontraba abandonada. Al folio 1547 habla con un desconocido y dice que están esperando el alijo. Al folio 1548 habla nuevamente con el forestal, haciendo referencia a la semirígida. Al folio 1815 se ve este señor además de participar en el alijo ha estado vendiendo estupefacientes, incluso llegan a hablar de que el polen está muy bueno, es decir que también se dedicaba a la venta al por menor. Al folio 1817 es la llamada a que hemos hecho referencia en la vigilancia del Passat en la feria de Lebrija. Al folio 1820, el 14 de marzo, mantiene varias conversaciones de cuando se iba a realizar el alijo que finalmente no se hizo, en el cual hace referencia a que están esperando el alijo. Al folio 1822 hace referencia a que necesita saber el día del alijo para poder avisar a sus amigos. Al folio 1823 habla con Everardo y le dice que el alijo no se hará porque se lo acaba de decir Topo . El alijo en un par de días en el árbol. Llama a Luis Alberto ese día también, folio 1825, y le dice que casi seguro mañana o pasado, pero que de momento no, que ya le avisará. Al folio 1826, habla con Topo que si hay o no árbol y que cuándo va a ser el alijo. Al folio 1828 dice que el alijo será la semana que viene. Al folio 1884, 20 de marzo, habla con Everardo el forestal y le dice que a lo mejor el alijo será esta noche. El 22 de marzo hay una conversación con un desconocido, en la que se dice que Canoso (otro de los apodos de Justino ) está en aquel lado (se refiere, en Marruecos) , a las 22,00 horas. Al folio 1993, según el repetidor (ver folio 1904) lo sitúa en Sanlúcar a las 15,50 horas del 23 marzo. Ese día 23 de marzo son continuas las llamadas (folios 1994 y 1995) en el cual habla nuevamente con el forestal, habla también nuevamente con Luis Alberto y le dice que si va a venir. Luis Alberto le dice que sí, en el folio 1996, que sobre las siete de la tarde esté preparado. Al folio 1997 otra vez en una llamada a las cinco de la tarde se le coloca a este señor en Trebujena (folio 1904) este señor ha ido a Sanlúcar, de Sanlúcar a Trebujena, estaba volviendo a Sanlúcar de Barrameda para ultimar el alijo, llega a Trebujena y sigue para Lebrija. Esa tarde del 23 marzo son continuas las llamadas porque está reclamando a la gente que va participar, son todos gente de Lebrija, folios 1998 al 2005, en que le llega a decir a uno que recargue el móvil. Al folio 2008, Luis Alberto le dice que está un poco asustado y le dice que se apalanque allí y que esté pendiente. Está continuamente dando órdenes a los miembros de la cuadrilla para que estén pendientes. Al folio 2013 le dice a un desconocido que le dejé por los eucaliptos, les va colocando en los sitios en que se tienen que colocar, en los eucaliptos o en la orilla y que no hablen, es decir que se dedica a dar órdenes a cada uno de los presentes, demostrando que tenía una cierta experiencia en la realización de estos hechos. Al folio 2018 le dice a un punto de vigilancia que se quite de allí hasta que él le mande. Al folio 2019 conversación con Luis Alberto , con quien las conversaciones son continuas, diciéndole que lo que importa es que todo salga bien y que cobre. Al folio 2021 y 2023, habla con Luis Alberto y le dice que esté pendiente. Son conversaciones del 24 marzo a las 3,00 de la mañana, justo cuando el helicóptero se encontraba ya casi encima. Al folio 2015: a las 6,37 detectan la entrada de la embarcación. Al folio 2016: a las 6,55 con el guarda forestal, que están escuchando el helicóptero arriba (al pájaro). Este acusado estuvo colaborando continuamente en la organización y colocación de las personas que iban a tomar parte en el alijo."

   Frente a estas valoraciones del tribunal, los recurrentes formalizan su motivo incidiendo en la valoración que de las mismas realiza la Sala en un intento baldío de sustituir su apreciación libre en conciencia por su propio parecer, convirtiendo la casación en una real segunda instancia, desviándose de su cometido. Basta con ordenar cronológicamente lo que vieron y oyeron los policías -debidamente testimoniado en el Plenario y documentado en la causa- en su producción diaria y horario sucesivo para concluir que los acusados tenían una importante participación en el plan trazado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula, al amparo del art 5.4 CE , por vulneración del derecho la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, conforme al art 24.2 CE .Igualmente, el cuarto motivo busca su amparo en el art 5.4 CE, por vulneración del derecho ( 24.1 CE ) a la tutela judicial efectiva . Los trataremos conjuntamente.

1. Para los recurrentes, habiéndose producido la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ha de declararse también vulnerado el art 24.2 CE , pues el debate en el que consiste el juicio oral quedó viciado en el momento que se admitió en él la utilización de elementos de prueba constitucionalmente ilícitos.

   Los recurrentes igualmente sostienen que la conclusión condenatoria a la que llega la sala de instancia es arbitraria e ilógica, habiendo forzado la interpretación de los hechos, no habiéndose probado contacto alguno entre el Sr. Everardo con ningún otro miembro de la organización, ni personal ni telefónicamente, ni que el mismo tuviese las llaves de las cancelas que abrían y cerraban el acceso al camino por el cual se accedía al lugar del alijo, ni que hubiese sido el encargado de vigilar la zona del alijo que se encontraba a más de cinco kms. de su residencia y trabajo. Como tampoco se produjo la identificación de ninguno de los dos recurrentes como interlocutor en las conversaciones atribuidas; ni la introducción de tales identificaciones en el juicio oral. Y sin que se haya probado que las voces de las personas que mantuvieran esas conversaciones fueran las suyas.

2. Habiendo fracasado la alegación que pretendía la nulidad de las pruebas obtenidas en virtud de las intervenciones telefónica, tal como hemos visto más arriba, el motivo no puede prosperar. Y en la línea impugnativa del aserto, la sentencia declara probado que los acusados, aquí recurrentes, eran de las personas que formaban parte de la organización y se habían concertado para la introducción en España por vía marítima de grandes cantidades de hachís y en modo alguno puede considerarse arbitraria la decisión de que los recurrentes eran personas idóneas en el seno de la organización para facilitar los objetivos perseguidos de desembarcar importantes cantidades de hachís.

   Ante ello, remitiéndonos a cuantos fundamentos jurisprudenciales y constitucionales ya expusimos, sobre los parámetros a que debía ajustarse la prueba para desvirtuar válidamente la presunción de inocencia, y, constatado el ajuste de la sentencia recurrida a las reglas de la lógica, principios de experiencia y conocimientos científicos (Cfr SSTS 512/2008, de 17 de julio ; 508/2007, de 13 de junio , entre otras muchas), ambos motivos han de ser desestimados.

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 368 , 369.2 (pertenencia a organización) y 370.2 (extrema gravedad), del CP .

1. Los recurrentes además de insistir en lo expuesto en los dos anteriores motivos, sobre su falta de participación en los hechos, plantean que en cualquier caso no concurriría la agravante de " organización ", en cuanto que no hay una estructura jerarquizada, no pueden ser ni jefes, ni administradores, ni encargados de ella, ni reclutadores de personal, ni vigilantes. En el caso solo existen seis personas, que suponiendo que se dediquen al trafico de drogas, están al mismo nivel, sin perjuicio de que existiera un reparto de funciones.

   Y tampoco existe la pretendida " extrema gravedad", no pudiéndose atender solamente a la cantidad de sustancia aprehendida, sino a la participación individual de cada uno y su papel en el hecho. De modo que no se puede aplicar a quienes se encomiendan funciones subalternas y carecen de toda capacidad de decisión, teniendo una participación mínima en labores de descarga de la droga, al servicio de otras personas no juzgadas en esta causa.

2. Dada la coincidencia del actual con ellos, debemos remitirnos a lo dicho con relación a los motivos 6º y 7º de Justino y 3º de Romulo , debiendo únicamente significarse ahora el papel especial que la resolución aprecia en el guarda forestal, Everardo , quien por residir por su condición de guarda en la zona ribereña realizó actos imprescindibles para el buen fin de la operación e igual anotación hace la sentencia respecto de Benigno alias " Topo " al que la sentencia sitúa por las conversaciones que mantiene con otros partícipes en un escalón superior en la organización del alijo en la zona de Lebrija, con lo cual para ambos acusados se cumple el requisito jurisprudencial de que para apreciar la extrema gravedad habrá de concurrir junto al elemento objetivo de notable cantidad de estupefaciente aprehendido un papel relevante en ambos acusados que excede de la consideración de meros subalternos o meros peones.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado .

   ( 5) D . Luis Alberto :

El primero de los motivos se configura, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE , 65 .1.d ) y 88 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley .

1. Este recurrente insiste en que dado que el delito se desarrolla en diversos lugares, correspondiendo la competencia territorial a Audiencias provinciales distintas -Cádiz y Sevilla-, debió instruir un Juzgado de los Centrales de la Audiencia Nacional.

2. La misma cuestión fue suscita en el primer motivo de Justino . Nos remitimos a cuanto al respecto allí dijimos, desestimando el motivo por las mismas razones allí expuestas.

Como segundo motivo se configura, al amparo del art 5 .4 LOPJ , el que se funda en infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

1. Se sostiene que las intervenciones telefónicas , que desempeñaron un papel fundamental en el procedimiento, carecieron de los presupuestos habilitantes para su adopción, denunciándose la falta de motivación y argumentación de las solicitudes de la GC a las que se remiten los autos de 23-9-2009 y de 18-3-2010 , en cuanto las mismas contienen simples manifestaciones gratuitas e infundadas, con meras suposiciones sin haber sido mínimamente documentadas para tener por confirmadas las vagas y endebles sospechas iniciales.

2. Evitando repeticiones estériles, igualmente debemos remitirnos a lo expresado con relación a los motivos similares , segundo y tercero de Justino ; primero de Romulo ; y primero de Benigno y Everardo . Por su parte, la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho tercero desgranó las diversas conversaciones intervenidas, que por su sentido inequívoco demuestran la participación en los hechos del acusado.

Así se destaca que: "... Benigno relaciona que esté pendiente, que esté en el barracón allí y esté mirando. Las siguientes conversaciones sirven para detectar que el teléfono es suyo: al folio 2151 le llama el Banco de Andalucía y da su nombre. Al folio de 2129 con su madre que le prepare una tortilla y las botas para esa noche, incluso ya cuando se ha hecho el alijo la madre le llama desde el teléfono fijo preguntándole que donde está. Al folio 2126, 2129 hasta el 2151 son las llamadas de este acusado relativas al día mismo del alijo y en las que se ve cómo está realizando vigilancias , incluso llega a decir: "el superman lo pescó" en referencia al helicóptero, "venga patrols para arriba y abajo" por los agentes que estaban de un lado a otro. Habla con su novia y le dice que no vuelva a realizar esta actividad nuevamente y él le dice que no se preocupe, que va a tirar el teléfono y lo va a destrozar. Finalmente no lo tiró y se hizo la llamada del Banco de Andalucía."

Consecuentemente, no pudiéndose admitir que se haya producido la infracción del derecho constitucional invocado, el motivo ha de ser desestimado .

Como tercero de los motivos se aduce infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1 y 2 CP .

1. Rechaza el recurrente la aplicación del supuesto agravado de pertenencia a " organización o asociación ", porque la atribución de funciones y rol asignado al mismo en ningún caso puede incluirle en ellas, en cuanto que todos los factores de la operación son ajenos a él, llevando a cabo una concreta y puntual acción de vigilancia en un momento determinado previo a la comisión de los hechos, con una aportación meramente ocasional o anecdótica.

2. El subtipo agravado de pertenencia " a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional" , previsto en el art. 369.1.2ª CP , ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido exigiendo (Cfr STS 3-7-2009, nº 749/2009 ), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y, 10-3-2000 ).

   Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ; 65/2006 ; 759/2003 ; 1003/2011 ; 207/2012 ; de 6 - 12 , y 579/2012 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

   Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una " mínima permanen cia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica , siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

   La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización .

   Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

   La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

   Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

   Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

   La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

   La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5- 93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus , frente a la mera codelincuencia (Cfr. SSTS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ; 18-4-2012, nº 285/2012 ).

   Igualmente ha de reseñarse que la doctrina destaca que la agravación por " pertenencia a organización delictiva ", no ha desaparecido con la reforma operada con la LO 5/2010, de 22 de junio; sí lo ha hecho el carácter transitorio u ocasional de la actividad; habiendo de estarse -además de al nuevo art 369 bis- a la definición del art 570 bis, que meramente habla de estabilidad o tiempo indefinido. Pero, por otra parte, se han ampliado las conductas respecto de las que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos , mientras que la actual redacción del actual 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal que van más allá de la simple distribución).

3. No obstante, también ha dicho esta Sala (Cfr STS 797/2006, de 20 de julio y18-10-2006) que "se trata de saber si quienes sólo realizan una tarea preparatoria del delito, sin ninguna actuación en la ejecución del mismo y sin que conste que hayan participado del plan delictivo , deben también responder como miembros de la organización. La Sala entiende que no. La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones. Este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren.También aquí es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa. No forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales".

   Y la STS 18-10-2006, nº 1009/2006 , precisa que "así como la agravación será de aplicación en todo caso a aquellos que dirijan la organización o estén integrados en ella de forma más o menos permanente, no lo será a aquellos otros cuya participación en los hechos se limite a una mera colaboración esporádica, pues lo que la ley sanciona con mayor pena es la pertenencia a la organización y no la prestación de servicios aislados a la misma".

   E igualmente hemos dicho (Cfr STS 11-7-2011, núm 750/2011 ), que "no basta un conocimiento genérico de los hechos, descartándose en tal supuesto la agravante de organización en tanto no se conocían los pormenores de la operación."

   4 . Con arreglo a estos parámetros, sin perjuicio de lo dicho con respecto a motivos similares, como el sexto de Justino y el quinto de Benigno y de Everardo , habiendo quedado establecido que existió un grupo de personas perfectamente integradas con distintos roles repartidos, bajo las órdenes de un jefe como era el apodado " Mangatoros ", las alegaciones del ahora recurrente merecen ser tomadas en consideración, dada su participación en los hechos que conlleva una implicación distinta y menor que la declarada probada respecto de sus compañeros .

   En efecto, el factum tan sólo indica que " Luis Alberto , junto a otras personas no identificadas, estaba encargado de hacer labores de vigilancia para detectar la presencia policial y asegurar el alijo".Y en otro momento que: " Benigno ...con la colaboración de Everardo estuvieron colocando en sitios estratégicos a distintas personas para que hicieran labores de vigilancia , entre ellos a Luis Alberto y así detectar la presencia policial...".

   En el caso, por tanto, de los hechos probados -y a diferencia de lo descrito respecto del resto de los coacusados- no se puede desprender que el recurrente pertenezca a una organización dedicada al tráfico de drogas, pues no se relata ninguna actuación anterior a la que se describe en la sentencia, la cual está constituida por una colaboración puntual a la ejecución de un acto de transporte de la droga, sin que de ello pueda derivarse, sin más, la pertenencia a un grupo más o menos organizado, ni la participación en la toma de decisiones, y ni siquiera el conocimiento de los designios de tal grupo.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado , con las consecuencias penológicas que se determinarán en segunda sentencia.

.- Como motivos cuarto y quinto , se alega infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., y al amparo del art 849.2 LECr , error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Son designados a estos efectos los documentos obrantes a los folios 3762 y 3765 de fechas 20 y 21 de abril de 2010, emitidos por la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, Dependencia de Sanidad, y se denuncia la infracción del art 370.1.3, por la aplicación de la extrema gravedad en atención a la cantidad de droga incautada.Y ello porque el informe citado establece un resultado analítico de un 4Ž1% de tetrahído cannabinol con un coeficiente de variación, que arroja un resultado de THC de 3Ž9%. Con ello se determina que se trata de marihuana la sustancia intervenida, y la cantidad no alcanzaría la exigida para la aplicación de esta superagravante de extrema gravedad .

2. Por su coincidente alegación, debemos remitirnos a cuanto dijimos respecto de los motivos, noveno de Justino , y tercero de Romulo .

Consecuentemente, por las razones allí expuestas, ambos motivos, igualmente han de ser desestimados .

El sexto motivo se configura, al amparo del art 5.4 CE y 852 LECr , por vulneración del derecho la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, así como a la presunción de inocencia, del art 24.2 CE .

1. Se sostiene que la exclusión probatoria derivada de la ilicitud de las intervenciones telefónicas, abarca, conforme al art 11.1 LOPJ , no sólo a ellas, sino a la totalidad de la prueba practicada en el plenario, toda ella derivada de la misma, como el registro domiciliario.

   Y que para el caso de no ser declarada la nulidad de las intervenciones ,igualmente ha de ser acordada la absolución ,ya que no existe prueba directa ni de ningún tipo en que se base la condena impuesta, existiendo en cambio otros datos que acreditan que se trata de una persona honrada y ajena a los hechos que nos ocupan: que no ha sido identificado por la GC; que no aparece en el oficio inicial de las actuaciones; tampoco en las reuniones con los implicados, carece de antecedentes de hechos similares; cuenta con vida laboral prolongada y previa y coetánea; se presentó voluntariamente, en cuanto tuvo conocimiento que se le buscaba; carece de signos externos de riqueza.

2. Además, de la cita del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva , el motivo parece que incide, en realidad, sobre el derecho a la presunción de inocencia .

   En cuanto al primer derecho invocado, esta Sala ha dicho repetidamente, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

   De la lectura de la sentencia impugnada se aprecia que se hace expresión de los hechos que concreta y específicamente se consideran probados, y en el fundamento de derecho tercero se relacionan las pruebas que afectan a los acusados, y en concreto al que ahora recurre, de forma que no se le causa indefensión alguna .

   En cuanto a la presunción de inocencia , ya vimos más arriba como fracasó la aspiración de privar de validez al resultado de las autorizadas judicialmente intervenciones telefónicas. De modo que nuevamente viene a denunciarse una vulneración constitucional sin que resulte evidenciada otra cosa que el deseo de la representación del acusado por modificar los probados por una valoración de las pruebas distinta de la fijada por la Sala en un claro intento de sustituir la voluntad de ésta por la suya propia.

   La identidad del recurrente como interlocutor está bien explicada y razonada en la sentencia con las conversaciones telefónicas del recurrente con su madre y con el Banco de Andalucía, debiendo rechazarse el motivo por falta de fundamento.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 28 CP , habiendo sido considerado autor, y no mero cómplice.

1. Se alega que la función del recurrente, según la acusación y la sentencia, consistió en la simple vigilancia en las orillas del río para alertar de la presencia policial, con lo cual su participación no pasaría de la de un mero cómplice .

2. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado en ocasiones obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr. STS 1228/2002, 2 de julio , 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr 8-7-2008, nº 456/2008).

También hemos dicho (Cfr. STS 12-6-2008, nº 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría , pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

En las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre , y 115/2010, de 18 de febrero , argumenta esta Sala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario . El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos : uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial , de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 -".

También se ha destacado en otras resoluciones de esta Sala que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ; y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima , por su carácter episódico , o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del " favorecimiento del favorecedor " ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril E), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad , ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad :

1. El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

4. La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

5. Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

6. Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

7. Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

8. Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

La STS de 12-7-2011, nº 729/2011 , admite la tesis del tribunal de instancia ,quien razona que al limitarse la actuación a esa colaboración ocasional, a ese ofrecimiento realizado ese día, sin que conste que el acusado poseyera la droga, ni que actuara de modo permanente como " aguador", su participación debe calificarse como de complicidad .

3 . Como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En nuestro caso , conforme al juicio histórico, que ha de ser respetado en un motivo formulado por infracción de ley, la participación del acusado no se limita a una mera labor auxiliar. Lo que se describe es que el acusado realizando una labor que cumple la acción descrita en el tipo penal, efectuó de modo relevante su aportación al buen fin de la operación, pues sin labores de vigilancia operativa, o de carga y descarga, los objetivos de la banda no tendrían ningún futuro. La voluntad del legislador es incluir en el círculo de sujetos activos del delito a título de autoría, a todos cuantos intervengan, cualquiera que sea el rol que asumen, pues la suma de todas las actividades permiten la realización de una operación tan compleja como la enjuiciada en la causa.

No existiendo el error iuris pretendido, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos contra la sentencia dictada con fecha 27 de Junio de 2011, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz , en causa nº 46/2010, seguida por delito contra la salud pública por las representaciones de (1) D. Justino , (2) D. Romulo , (3) D. Benigno , (4) D. Everardo , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y debemos dar lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la misma resolución, por la representación de (5) D. Luis Alberto , declarando de oficio las costas de su recurso.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS DESESTIMADO el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de los acusados de (1) D. Justino , (2) D. Romulo , (3) D. Benigno , (4) D. Everardo , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la misma resolución, por la representación de (5) D. Luis Alberto , declarando de oficio las costas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 46/2010, seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, dimanante de las Diligencia Previas. nº 947/2009, incoado por el Juzgado de Instrucción de 3 de Sanlúcar de Barrameda, por delitos contra la salud pública, contra D. Benigno , D. Everardo , D. Justino , D. Romulo y D. Luis Alberto , ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Francisco Monterde Ferrer.