STS 741/2012, 10 de Octubre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución741/2012
Fecha10 Octubre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil doce.

En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de Felix , contra sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.011, dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta , en causa seguida al mismo por delitos de agresión sexual, robo con intimidación y falta de amenazas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrido representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Fernández Tejedor.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción Nº 12 de Barcelona instruyó Sumario con el Nº 1/2010 y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de dicha Audiencia, que con fecha 20 de diciembre de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes: HECHOS PROBADOS:

"1.- En la madrugada del día 27 de marzo de 2010, alrededor de las 3:00 horas, Leonor , de 18 años de edad, regresaba a su domicilio caminando por la c/ Pallars de esta ciudad y, al pasar por el Nº 182 fue abordada por el procesado Felix , de 28 años de edad, de nacionalidad marroquí y sin residencia legal en España, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde 27-03-2010, quien se encontraba ante dicho portal y amedrentándola con un cuchillo de cocina de mango de madera y 9 cms. de longitud, le exigió la entrega de los objetos de valor que portaba dándole Leonor su MP3 y su teléfono móvil y seguidamente el procesado, a fin de satisfacer sus deseos sexuales, sin dejar de exhibir el mencionado cuchillo, la conminó a pasar dentro el portal, tras el cual había una nave industrial abandonada en total oscuridad, en la que vivía el procesado quien ante el intento de huida de la chica la agarró por el cuello con una mano mientras que con la otra sostenía el cuchillo, al mismo tiempo que expresaba de modo reiterado: "quiero follar" y, en tales circunstancias, la desnudó de cintura para abajo y la tumbó sobre un colchón allí existente y deslizando sobre las piernas de la víctima el cuchillo, la penetró vaginalmente hasta eyacular. Después de tal acto, el procesado hizo entrega a Leonor de los efectos que previamente le había sustraído expresándole: "Toma, esto no lo quiero para nada", efectos que Leonor guardó en su mochilla.

  1. - Seguidamente el procesado, lejos de dejar marchar a Leonor , le colocó el cuchillo en su costado y le dijo: "ven conmigo" saliendo ambos de la nave a la vía pública y dirigiendo el procesado a Leonor , siempre conminada con el cuchillo a que la acompañara a otra nave industrial próxima, momento en el que el acusado "bajó la guardia" olvidándose del cuchillo que guardó y entretenido en buscar la llave que abriese la puerta de la segunda nave, lo cual fue aprovechado por Leonor para huir al ver a una pareja que transitaba por las proximidades. Apercibido el procesado, la intentó retener sujetándola por la espalda pero sólo logró asir su mochila, logrando escapar Leonor , mochila que, al verla en sus manos el procesado, no se deshizo de ella sino que la guardó para sí.

  2. - Una vez Leonor llegó donde estaba la pareja - Marco Antonio y su novia- en estado de nerviosismo y alteración pudo gritarles: "me acaban de violar" al mismo tiempo que señalaba al procesado, razón por la cual, Marco Antonio salió tras él y, cuando lo tenía muy próximo, el acusado cogió una botella de cristal y la rompió por su "cuello" y exhibiendo la misma hacia Marco Antonio con claro gesto amedrantador.

  3. - El acusado fue detenido instantes después por una dotación policial que ocupó el cuchillo utilizado que el procesado arrojó por el camino durante la persecución policial, así como la mochila sustraída con todos sus efectos que fue devuelta a Leonor .

  4. - Leonor renuncia a cualquier tipo de responsabilidad civil a la que tuviera derecho como consecuencia de los presentes hechos".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS : "Condenamos a Felix como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual con penetración agravado por utilización de instrumento peligroso, de un delito de robo con intimidación y de una falta de amenazas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

  1. Por el primer delito: prisión de 13 años y conforme al art. (sic) al procesado la prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio y lugar donde se encuentre a una distancia no inferior de 1000 mts., por tiempo de 5 años superior a la pena de prisión impuesta.

  2. Por el segundo delito: prisión de 2 años.

  3. Por la falta: multa de 15 días a razón de 2 euros la cuota diaria.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de (sic).

Imponemos al acusado las costas procesales".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra el mismo recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de Felix formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: I) Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24 de la Constitución Española , vulneración del principio de presunción de inocencia. II) Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de los artículos 24.2 , 120.3 y 24.1 de la C .E. II.- Infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del principio de legalidad y deber de motivación que proclaman los arts. 25 y 120 de la Constitución Española . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., I) Infracción del art. 180.1.5 C.P ., por cuanto el uso del cuchillo en el presente caso no puede subsumirse en el subtipo agravado en relación con el art. 178 y 179 C.P . II) Infracción del art. 242 C.P . La violencia ejercida no coincide temporalmente con el ánimo de lucro. Aplicación del subtipo atenuado.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 27 de septiembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 20 de diciembre de 2011 , condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts 178 y 179 del Código Penal , concurriendo la agravación específica del art 180 1 5º del mismo texto legal , así como por un delito de robo con intimidación y una falta de amenazas. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en dos motivos, el primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con un submotivo por tutela judicial efectiva, y el segundo por infracción de ley.

SEGUNDO

El primer motivo de recurso, al amparo del art 5 de la LOPJ , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia garantizado en el art 24 de la CE . Alega la parte recurrente que la sentencia vulnera dicho derecho porque se apoya como prueba de cargo en la declaración de la víctima que, a juicio de la parte recurrente "no cumple los requisitos para poder enervar la presunción constitucional de inocencia por cuanto los testigos lo son de referencia y no existen elementos periféricos que corroboren lo manifestado en tal sentido".

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo viene declarando reiteradamente esta Sala, pudiendo citarse entre nuestras sentencias más recientes la STS 187/2012, de 20 de marzo , la STS 688/2012, de 27 de septiembre y la STS 724/2012, de 2 de octubre , a cuya doctrina nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

Como ha señalado esta Sala la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación, y lo que le compete al Tribunal de Casación es el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez de dicho testimonio, coadyuvan a su valoración, y que consisten en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008 , entre otras muchas).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva , o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2.004 y 23 octubre 2.008 , entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación , lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras); b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros para la valoración del testimonio de la víctima, con el fin de que esta valoración sea razonable y controlable en vía casacional.

TERCERO

En el caso actual la parte recurrente no aporta indicio alguno que cuestione la credibilidad subjetiva de la víctima, sin que conste ningún móvil espurio que pudiera afectar a su declaración. El acusado y la víctima no se conocían previamente, siendo la víctima una joven de 18 años que fue abordada de madrugada en plena calle cuando regresaba a su domicilio, por el acusado, un hombre de 28 años, sin residencia legal en España, que vivía en una nave industrial abandonada, y que amenazándola con un cuchillo, la obligó a entrar en la nave, para, después de sustraerle los objetos que portaba, obligarla a mantener una relación sexual forzada. No existe factor alguno que pueda cuestionar la credibilidad subjetiva de la víctima, careciendo de verosimilitud y de soporte probatorio la alegación del acusado de que conociese previamente a la joven, sin aportar el más mínimo dato que pueda avalar dicho conocimiento previo.

Por otra parte el relato de la joven sexualmente agredida es coherente, y no incluye aspectos insólitos, extravagantes, u objetivamente inverosímiles. Existen elementos objetivos de corroboración, de los cuales el más relevante es el hallazgo del cuchillo, que fue arrojado al suelo por el acusado cuando era perseguido por la policía, poco después de que la joven denunciase el hecho. La declaración de los testigos Marco Antonio y su novia Elena, que fueron las primeras personas con las que tuvo contacto la víctima cuando pudo liberarse de su agresor, es absolutamente contundente, cuando afirman que la joven llegó hasta ellos en estado de gran nerviosismo y alteración, gritándoles "¡Me acaban de violar!", al mismo tiempo que señalaba al acusado, que la perseguía, quien se dio inmediatamente a la fuga. La reacción del acusado, amenazando a Marco Antonio con una botella cuando éste le persiguió, es asimismo muy significativa.

Y, en tercer lugar, concurre una persistencia en la incriminación, pues, como destaca el Tribunal sentenciador, la víctima ha proporcionado la misma versión de los hechos desde su primera declaración policial, hasta el acto del juicio oral, sin modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Ha de considerarse, por tanto, que la declaración de la víctima constituye en el caso actual prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y que su valoración por el Tribunal sentenciador no incurre en error notorio o arbitrariedad, siendo conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que procede la desestimación del motivo.

CUARTO

En el ámbito de este mismo motivo de recurso, pero sin relación alguna con el tema anteriormente planteado, se denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por insuficiencia de motivación de la sentencia impugnada, en lo que se refiere a la desestimación de las circunstancias eximentes y atenuantes alegadas por la defensa, de modo alternativo, en su calificación.

En su escrito de calificación provisional, después de relatar unos hechos en los que se negaba radicalmente la participación del acusado en la agresión sexual, y sin incorporar dato fáctico alguno que pudiese servir de base a la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la parte hoy recurrente incluyó en la conclusión cuarta una posición principal ( "sin autoría no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad"), y otra alternativa o subsidiaria, en la que se enunciaban las siguientes circunstancias: eximente del apartado 2º del art 20 del Código Penal, eximente del apartado 4º del mismo artículo y atenuantes analógicas de los apartados 1º, 2º, 3º y 6º del art 21 del referido texto legal . En el desarrollo de su motivo de recurso la parte recurrente no efectúa alegación alguna en el sentido de que pudiese existir el más mínimo elemento que justifique la apreciación de cualquiera de estas circunstancias (alguna tan peregrina como la legítima defensa), que solo enuncia numéricamente sin identificarlas jurídicamente, limitándose a decir que la Sala sentenciadora las desestimó en bloque sin motivación específica para cada una de ellas, expresando en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada que en la ejecución de las infracciones criminales apreciadas no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Considera el recurrente que esta respuesta formularia no cumple el requisito de motivación de las sentencias contraviniendo lo previsto en el art 24 y 120.3 CE, en relación con el 9CE .

El motivo carece del menor fundamento. No se alcanza a comprender si la parte recurrente se limita a interesar la devolución de la sentencia al Tribunal sentenciador para que motive individualizadamente la desestimación de cada una de dichas circunstancias o lo que interesa es que se aprecie alguna de ellas. En cualquier caso, como se ha expresado, la parte recurrente en ningún momento alega ni argumenta que pueda hipotéticamente concurrir alguna de las circunstancias enunciadas, resultando verdaderamente insólito que se pueda sostener que el acusado, un hombre de 28 años armado con un cuchillo de cocina de nueve centímetros de hoja, violó a una joven, inerme e indefensa, actuando en "legítima defensa".

Una violación en legítima defensa es algo tan impensable, que hay que concluir que la representación jurídica de la parte recurrente, en su escrito de calificación provisional, después de negar la autoría de su patrocinado y afirmar por tanto la inexistencia de circunstancias, enumeró de forma alternativa pero puramente rituaria o formal, una serie de preceptos referidos a supuestas circunstancias, sin relación alguna con los hechos y sin base ni fundamento jurídico o fáctico de ningún tipo, del mismo modo que podría haber enumerado la totalidad de las eximentes y atenuantes recogidas en el Código Penal. Sin que ello implique que el deber de motivación de las sentencias obligue al Tribunal en tal caso, a un análisis individualizado de todas y cada una de las circunstancias modificativas de la responsabilidad legalmente previstas para razonar expresamente su desestimación.

QUINTO

El Tribunal sentenciador incurre en un "vicio in iudicando", la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto", cuando vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

Este vicio casacional no concurre en el caso actual pues el Tribunal no ha ignorado la pretensión del recurrente, sino que la ha resuelto de modo explícito, con la misma concisión que la planteó el recurrente, desestimándola expresamente en el fundamento jurídico quinto de su sentencia.

Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren con carácter general una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta en Derecho a la cuestión planteada y resuelta, respuesta que ha de tener una extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver. Pero como criterio fundamental ha de tenerse en cuenta que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio.

En el caso actual es obvio que no concurre ninguna de las circunstancias alegadas, y el propio recurrente no aporta el más mínimo argumento favorable a su concurrencia. Es más, la parte recurrente ni siquiera enuncia las circunstancias alegadas (eximente de legítima defensa e intoxicación plena, y diversas atenuantes analógicas), ni alega el más mínimo elemento fáctico cuya concurrencia pudiese ser analizado desde la perspectiva jurídica por el Tribunal sentenciador para determinar si puede o no subsumirse en las circunstancias invocadas.

¿Cuál es la naturaleza de la supuesta intoxicación plena invocada, de la que no existe indicio alguno en los autos? ¿Cuál es la agresión ilegítima que pudo cometer la joven violada y que justifique que el acusado tuviese que defenderse violándola? Ni siquiera en este recurso formula la parte recurrente la más mínima alegación que pueda responder a estas cuestiones, por lo que la desestimación de las circunstancias formalmente alegadas responde a una racionalidad obvia, sin que el deber de motivación alcance a tener que formular profusos razonamientos para descartar pretensiones absurdas.

Como se ha señalado y se reitera, el Tribunal no precisa explicitar lo que es obvio, pues la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión, que en este caso es evidente por si misma.

SEXTO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, alega vulneración del art 180 1 del Código Penal , por estimar el recurrente que el uso del cuchillo en el caso actual no puede subsumirse en el subtipo agravado en relación con los arts. 178 y 179 del Código Penal . Estima la parte recurrente que no siempre que se utiliza un arma con ánimo intimidativo se debe aplicar la referida agravación, porque la propia intimidación consume el uso del arma cuando ha constituido exclusivamente el instrumento necesario de la misma.

Es cierto, como recuerda la sentencia 606/2011, de 14 de junio, que esta Sala ha reiterado la necesidad de realizar una interpretación del subtipo agravado prevenido en el art 180 1 del Código Penal que evite lesionar el principio "non bis in ídem", al contemplar dos veces el mismo contenido intimidatorio, uno para la agresión sexual y otro para castigar el empleo de un medio peligroso.

Por ello la jurisprudencia de esta Sala ha descartado la posibilidad de apreciación automática de esta agravación en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del referido principio "non bis in ídem" al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta el mismo dato, ( STS núm. 722/2001, de 25 de abril , STS núm. 1667//2002, de 16 de octubre y STS núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , entre otras).

Esta interpretación restrictiva de la agravación tiene en cuenta que el legislador relaciona el uso del arma o instrumento peligroso, con la potencialidad de causar la muerte o lesiones agravadas, por lo que considera como objeto de protección no solo la libertad sexual, sino la vida y la integridad física. Por ello, señala la STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre : " lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación ".

De forma más concreta la sentencia la STS 843/2008, de 5 de diciembre , precisa que el subtipo agravado debe apreciarse cuando el arma o instrumento peligroso " se usa desencadenando además del efecto intimidatorio, un riesgo potencial real de menoscabo de la integridad física".

Cuando se trata de armas blancas, la doctrina jurisprudencial ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el cuchillo o navaja en zonas corporales en las que, además de la intimidación, la víctima ha podido temer por su vida o su integridad física y no sólo su libertad ( SSTS 13 de octubre de 1999 y 28 de enero de 2005 ). Por ejemplo en supuestos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima ( STS núm. 1991/2000, de 19 de diciembre ; STS núm. 752/2002, de 29 de abril y STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre ); o en el costado o en el abdomen ( STS núm. 752/2002 ).

Es decir que en caso de utilización de armas blancas, debe apreciarse el subtipo agravado cuando el autor sitúa el cuchillo o navaja tocando zonas corporales sensibles de la víctima

Como señala la STS 96/2006, de 7 de febrero , cuando el arma se usa contra una zona vital del cuerpo de la víctima, aunque no se materialice la agresión, se evidencia más ostensiblemente el propósito agresivo del autor y siente el ofendido más de cerca el peligro que sobre él se cierne.

En el caso actual, en el relato fáctico se declara probado que el acusado no solo utilizó el cuchillo de cocina de 9 cms de longitud que portaba para intimidar a la joven, obligarle a que le entregase los bienes de valor que llevaba y trasladarla forzadamente a la nave abandonada donde vivía, sino que, una vez allí, tras desnudarla de cintura para abajo, la obligó a tumbarse en un colchón y "deslizando sobre las piernas de la víctima el cuchillo, la penetró vaginalmente ".

En claro que el uso del arma no es meramente exhibitorio para realizar la intimidación, sino que el acusado ha puesto en concreto peligro a la víctima, al deslizar sobre sus piernas el cuchillo en el momento inmediatamente anterior a la penetración, de manera que si en ese instante tan atentatorio contra lo más íntimo de la libertad sexual de la víctima, ésta hubiese forcejeado para oponer la natural resistencia, se arriesgaba a que el acusado le clavase el cuchillo en la zona inguinal, poniendo en grave peligro su vida o su integridad física.

En consecuencia, el relato es claro, el uso del arma va más allá de la mera exhibición intimidatoria, elevando el riesgo contra la vida y la integridad física de la víctima, por lo que la aplicación del subtipo agravado es correcta, y el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

En la segunda parte del motivo se interesa la aplicación del subtipo atenuado en el robo. Considera la parte recurrente que el acusado se apropió de la mochila de la joven sin violencia, pues el relato fáctico indica que se quedó con ella al intentar evitar que la joven escapase y conseguir únicamente retener la mochila.

Como señala el Ministerio Público el motivo carece del menor fundamento, pues el relato fáctico expresa claramente que el acusado intentó retener a la joven sujetándola por la espalda, por lo que actuó violentamente sobre el cuerpo de la víctima en el momento de apoderarse de la mochila. En consecuencia, tomando en consideración la violencia concurrente en todo el episodio delincuencial, es absolutamente improcedente la aplicación del subtipo atenuado , previsto para supuestos de menor entidad, en los que además es necesario, por expresa disposición legal, valorar el conjunto de circunstancias del hecho.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso, con imposición al recurrente de las costas del mismo por ser preceptivas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Felix , contra sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.011, dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta , en causa seguida al mismo por delitos de agresión sexual, robo con intimidación y falta de amenazas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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