STS 405/2012, 3 de Julio de 2012

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Concepción Collado Lara, en nombre y representación de VVO Construcciones y Proyectos S.A., interpuso demanda de juicio ordinario, contra Automóviles del Archipiélago, Archiauto S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia «por la que estimando íntegramente esta demanda se declare:

1. Que Archiauto adeuda a VVO las siguientes cantidades:

   1. - SETECIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (733.192,25 €), en concepto de pago de las certificaciones mensuales adeudadas, más el interés anual pactado equivalente al euribor + 5%, computado desde la fecha en que se debió realizar el pago de cada una de las certificaciones hasta su completo pago, cuyo importe a fecha de este escrito de demanda se calcula en CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (49.366,59 €), sin perjuicio de ulterior liquidación.

   2. - CIENTO CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (141.573,73 €) correspondiente al importe del aval indebidamente ejecutado, más los intereses legales desde que se cargó su importe en la cuenta de mi mandante hasta su completo pago, que a fecha de este escrito asciende a TRES MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.522,37 €), sin perjuicio de ulterior liquidación.

2. La resolución del contrato de ejecución de obra de fecha 21 de diciembre de 2004 suscrito por las partes, habida cuenta de los incumplimientos contractuales en los que ha incurrido Archiauto.

3. Y en consecuencia, se solicita que se condene a Archiauto a estar y pasar por todos los pronunciamientos anteriores y a pagar a VVO dichas cantidades, más el citado interés pactado, y más los intereses legales que corresponda sobre dichos importes.

4. Todo ello, con expresa condena en costas a la entidad demandada».

   2. - La procuradora doña Ana María Hernández Oramas, en nombre y representación de Automóviles del Archipiélago Archiauto S. A., contestó a la demanda interponiendo a su vez demanda reconvencional.

      En su contestación a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que «desestimando íntegramente la demanda deducida de contrario, absuelva a mi representada de cuantos pedimentos se solicitan en su suplico, con expresa condena en costas a la sociedad actora no sólo por ser preceptivo, sino además por su evidente temeridad y mala fe».

      En su reconvención tras exponer los hechos y fundamentos de derecho considerados por la parte pertinentes, termina suplicando al Juzgado dicte sentencia « por la que estimando íntegramente la demanda deducida, declare lo siguiente:

   1. La resolución del contrato de arrendamiento de obra con ella suscrito el día 21 de diciembre de 2004, como consecuente del incumplimiento por VVO de sus obligaciones y, en particular, por no haber entregado la Nave en el plazo estipulado.

   2. La facultad de mi representada para imputar el pago de certificaciones al resarcimiento de las penalizaciones en que VVO incurrió, así como a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a mi confirente.

   3. Que la actora-reconvenida adeuda a mi representada la suma de 180.000 euros en concepto de penalización pactada por el retraso en la ejecución de la obra.

   4. Que la actora-reconvenida adeuda a mi representada la suma de 437.878,08 euros en concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la reparación de unidades de obra ejecutadas defectuosamente.

   5. Que la actora-reconvenida adeuda a mi representada la suma de 96.437,55 euros, en concepto de los daños y perjuicios ocasionados por el sobrecoste de las obras generado como consecuencia de la necesidad de contratar a otras empresas para que realizaran las unidades no ejecutadas por VVO.

   6. Que la actora-reconvenida adeuda a mi representada la suma de 1.958.416 euros, en concepto de resarcimiento del lucro cesante causado por el retraso y la falta de terminación de la obra.

   7. Que una vez deducida la suma de 444.572,98 €, resultantes de la ejecución del aval a primer requerimiento y de la retención legítimamente efectuada, la actora-reconvenida adeuda a mi representada un total de 2.228.158,65 euros.

      Y, en su consecuencia, condene a la entidad VVO CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., a estar y pasar por esas declaraciones, y en su consecuencia, a

   1. Abonar a mi representada la suma de 2.228.158,65 euros, más los intereses legales que corresponden y todo ello con expresa imposición a la entidad mercantil demandada de las costas procesales que se ocasionen.

   2. A que en el plazo máximo de veinte días desde la firmeza de la sentencia proceda a realizar todos los actos y expedir todos los documentos necesarios (certificados de instalación, puesta en funcionamiento y garantía, así como los manuales de utilización de legalización de los ascensores), para la puesta en funcionamiento de los ascensores modelos Schindler Smar MRL 002 DE, ascensor para 8 personas y ascensor montacoches Schindler para 4.500 kgs., que dicha empresa instaló en la mencionada Nave de nuestra propiedad, construida en la parcela, señalada con el Nº 2B-1 de la Unidad de Actuación Llano del Camello, en el término municipal de San Miguel de Abona y a proceder de inmediato a la entrega de dicha documentación a la empresa ARCHIAUTO S.A.

   3. A que en el plazo máximo de veinte días desde la firmeza de la sentencia proceda a realizar todos los actos y expedir todos los documentos necesarios (certificados de instalación, puesta en funcionamiento y garantía, así como los manuales de utilización de legalización de los ascensores), para la puesta en funcionamiento del GRUPO ELECTRÓGENO marca Olympian Cartepillar Modelo GEPX 110 (88 KW, 110 KVA, 50 HZ, 1.500 r.p.m.), instalado en la mencionada nave de nuestra propiedad, construida en la Parcela, señalada con el Nº 2B-1 de la Unidad de Actuación Llano del Camello, en el término municipal de San Miguel de Abona y a proceder de inmediato a la entrega de dicha documentación a la empresa ARCHIAUTO, S.A.

      Y todo ello con expresa condena en costas a la sociedad actora reconvenida».

      La procuradora doña Concepción Collado Lara, en nombre y representación de VVO Construcciones y Proyectos Sociedad Anónima, contesta a la demanda reconvencional con los hechos y fundamentos de derecho que considera de aplicación, y suplica al juzgado se dicte sentencia «por la que se desestime íntegramente la reconvención interpuesta contra mi principal, lo absuelva de todos sus pedimentos y condene a Archiauto al pago de las costas».

   3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por VVO CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A., contra AUTOMÓVILES DEL ARCHIPIÉLAGO, ARCHIAUTO, S.A., DEBO CONDENAR A ÉSTA A ABONARLE 444.572,98 euros con los intereses legales correspondientes, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas; y desestimando la reconvención formulada por ésta contra aquélla, debo condenarle a abonar las costas de dicha reconvención.

      SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del demandado-reconviniente y formulando impugnación a la sentencia la representación procesal de la demandante-reconvenida, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tenerife, dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO:

      Estimando en parte tanto el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad mercantil Archiauto S.A. como la impugnación formulada por la entidad mercantil VVO, ambas contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de los de esta capital, en el juicio ordinario seguido al nº 301/07, revocamos dicha resolución, con las siguientes declaraciones

      - Con estimación parcial de la demanda rectora de la litis, al presentada por la mercantil VVO Construcciones y Proyectos S.A., declaramos que, como consecuencia de la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito entre ella y la entidad Archiauto S.A. en fecha 21 de diciembre de 2004, esta última adeuda a VVO la suma de 250.556,99 euros, por impongo de las certificaciones correspondientes a los meses de abril y mayo de 2005.

      Se desestiman los restantes pedimentos de esa demanda, absolviendo a la demandada Archiauto de los mismos, debiendo cada una de las partes litigantes hacer frente a las costas causadas a su propia instancia como consecuencia de la citada demanda.

      Con estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la entidad mercantil Automóviles del Archipiélago, Archiauto S.A., declaramos que, como consecuencia de la resolución contractual más arriba citada, VVO le debe la suma de 794.919,41 euros por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones, en la que se incluye la de 180.000 euros pactada en el contrato para tal caso.

      Habiendo sido correctamente ejecutado por Archiauto el aval a primera vista prestado por VVO, debe aplicarse su importe a la indemnización que le es debida, por lo que la misma queda en la cifra de 653.345,68 euros.

      Compensando las cantidades que recíprocamente se deben las partes litigantes, resulta que VVO es en deber a Archiauto la cantidad de 402.788,69 euros.

      Se desestiman los restantes pedimentos de la demanda reconvencional, con la consiguiente absolución de VVO.

      Cada una de las partes hará frente a sus propias costas, en relación con las causadas por esta demanda reconvencional.

      No procede hacer declaración alguna sobre las costas generadas en esta alzada.

      La misma Sección de la Audiencia en fecha 4 de junio de 2009 dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva señala:

      LA SALA ACUERDA: Que procede subsanar la omisión padecida en el fallo en relación a los intereses que devengará la cantidad a cuyo pago se condena así como a corregir el error material padecido al fijar la misma.

      De modo que el primer apartado del fallo debe quedar como sigue: "Con estimación parcial de la demanda rectora de la litis, la presentada por la mercantil VVO Construcciones y Proyectos S.A., declaramos que, como consecuencia de la resolución del contrato ejecución de obra suscrito entre ella y la entidad Archiauto S.A. en fecha 21 de diciembre de 2004, esta última adeuda a VVO la suma de 250.566,99 euros, por impongo de las certificaciones correspondientes a los meses de abril y mayo de 2005. A dicha cantidad debe sumarse la correspondiente al interés anual pactado (cláusula 5ª) equivalente al euribor +5%, desde el día 5 de junio de 2005".

      Se corrige en igual sentido la cantidad a que se hace referencia en los fundamentos de derecho tercero y séptimo, que es la de 250.566,99 euros.

      No procede acoger ninguna de las demás peticiones de aclaración, subsanación, etc. de VVO ni la solicitud de Archiauto.

      La sentencia de la Audiencia expone en sus fundamentos de derecho primero, segundo, tercero y cuarto:

      PRIMERO.- El presente juicio tiene como objeto un contrato de ejecución de obra, referente a una nave industrial, siendo la propietaria la entidad Automóviles del Archipiélago, Archiauto S.A. (en adelante Archiauto S.A.) y la contratista la empresa VVO Construcciones y Proyectos S.A. (en adelante VVO).

      Ambas contratantes piden, por medio de la demanda principal (VVO) y reconvencional respectivamente, la resolución de dicho contrato, con las consecuencias que cada una de ellas entiende inherentes.

      Concretamente VVO solicita que se condene a la parte contraria al pago de 733.192,25 euros, más intereses, por los trabajos reflejados en las Certificaciones de abril, mayo, junio y julio de 2.006; y también al de la suma de 141.573,73 euros, con intereses, correspondiente al valor de un aval que la demandada habría ejecutado en su contra indebidamente.

      Por su parte Archiauto solicita que se declare su facultad de imputar el pago de certificaciones al resarcimiento de las penalizaciones en que habría incurrido VVO; que esta le adeuda las sumas de 180.000 euros por penalización por demora, la de 437.878,08 euros por defectuosa ejecución de las obras, la de 96.437,55 euros por sobre-coste de las mismas y la de 1.958.416 euros por lucro cesante, y en consecuencia pide que se condene a VVO a pagarle la cantidad de 2.228.158,65 euros, que resulta de restar a la suma de las anteriores la de 444.572,98 euros, correspondiente a la ejecución del aval y retención de certificaciones. Asimismo pide la condena a VVO a llevar a cabo una serie de actos tendentes a lograr la puesta en marcha de los ascensores y en funcionamiento del grupo electrógeno.

      SEGUNDO.- El juzgador de instancia, partiendo del carácter sinalagmático de las relaciones que para las partes se derivaban del contrato en cuestión, concluye, tras el examen de la prueba practicada (esencialmente documental) que ambas han incumplido sus obligaciones, por lo que no están facultadas para exigir a la contraria el cumplimiento de las suyas. Ello no obstante, en relación con la reclamación por parte de la demandante principal de la cantidad que le sería debida por los trabajos realizados, entiende el juez a quo que, como quiera que esta parte "desliga de su petición de resolución" a tal pretensión, "y la demandada reconoce que deban descontarse de su reclamación 444.572,98 euros por la ejecución del aval y la certificación retenida", procede condenar a Archiauto al pago de la referida cantidad.

      Con ello se estima parcialmente la demanda principal y se desestima en su integridad la reconvencional.

      Ambas partes se alzan contra la resolución dictada en primera instancia, reproduciéndose en esta segunda todo lo que fuera objeto de debate en aquella, ya que cada litigante, a la par que impugna los pronunciamientos de la sentencia que le son desfavorables, insiste en su postura procesal inicial, solicitando sentencia que de lugar a todas sus pretensiones. Por tanto la labor revisora propia de la Sala por vía del recurso de apelación implica la de todo lo actuado, a fin de determinar si, como se denuncia en los recursos, el juez de instancia ha incurrido en error al valorar la prueba y/o al aplicar a los hechos resultantes la correspondiente consecuencia jurídica.

      TERCERO.- Realizada dicha labor de revisión, en cuanto a los hechos que resultan del examen conjunto de la prueba practicada, pueden resumirse de la siguiente manera, en lo que interesa para la resolución del pleito:

      - El contrato de ejecución de obra se suscribió en fecha 21 de diciembre de 2.004, estableciéndose un plazo de terminación de diez meses a contar desde el Acta de Replanteo, que se llevó a cabo el día 10 de enero de 2.005. En consecuencia, el plazo finalizaba el 10 de noviembre de ese año.

      - Llegada esa fecha, según se sigue de la correspondiente Certificación de Obras de noviembre, la obra solo había sido ejecutada en un 36,04 %.

      - Pese a ello continuaron los trabajos, sin que Archiauto tomara más medidas que la de dirigir a VVO escritos conminándole a su terminación, haciendo referencia solo en el que remitió el 20 de abril de 2.006 a las consecuencias de la demora (penalización de 180.000 euros) y a los daños que estaba sufriendo, como lucro cesante, por tal causa, que cuantificó en 3.265,13 euros.

      - Presentadas al cobro las Certificaciones correspondientes a los meses de abril y mayo (Certificaciones nº 15 y 16, unificadas), por un importe de 250.556,99 euros por parte de la contratista, conformadas por la Dirección Técnica de la obra, Archiauto no las pagó, basándose en el derecho de retención que entendía le atribuía la Cláusula 24 del contrato.

      - Tampoco atendió el pago de las cantidades resultantes de lo que la contratista le presentó como certificaciones de junio y julio, estas sin conformar expresamente.

      - VVO, amparándose a su vez en el derecho de suspensión y retención de las obras previsto para el caso de impago de las certificaciones (cláusula 15), procedió a dicha paralización, cerrando la obra con candados, en fecha 4 de agosto de 2.006, solicitando a la propiedad la ampliación de plazo correspondiente por el retraso en el pago de las certificaciones más otros retrasos que le imputaba a la misma.

      - El día 9 de agosto siguiente empleados de Archiauto S.A. entraron en la obra rompiendo los candados que impedían el acceso y tomando posesión de la misma.

      A la vez la empresa propietaria dirigió comunicación a VVO, recibida por esta el día 16, en el sentido de tener por resuelto el contrato por haber incurrido esta en demora injustificada de 270 días, requiriéndola para que acudiera a levantar Acta del estado de las obras el siguiente día 17, lo que no se llevó a cabo, siendo finalmente levantada la referida acta por Archiauto S.A.

      - Ese mismo mes de agosto Archiauto procedió a ejecutar el aval, a primer requerimiento, prestado por la Caja Insular de Ahorros de Canarias, por importe de 141.573,73 euros, que se hizo efectivo el día 17, cargando su importe la entidad bancaria en la cuenta de VVO.

      - La demanda rectora de este procedimiento se formalizó en fecha 7 de marzo de 2.007.

      CUARTO.- Conviene ahora hacer referencia a las Cláusulas del contrato de ejecución de obra a que repetidamente se remiten las partes en sus escrito de impugnación de la sentencia. Debe ponerse de manifiesto que la relación contractual entre ellas estaba expresa y pormenorizadamente regulada en ese contrato, como manifestación de la autonomía de la voluntad que rige las misma, de acuerdo con nuestro derecho material. Por tanto, deberá estarse al contenido del mismo ( art. 1.091 C.C .) no siendo de aplicación normas de carácter meramente subsidiario, como la invocada por la parte demandada cuando se remite al art. 1.599 C.C ., que establece que "si no hubiere pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega".

      Las Cláusulas del contrato que interesa resaltar son las siguientes

      - SEXTA - Es la que fija el PLAZO DE EJECUCIÓN, al que ya se ha hecho referencia.

      - DUODÉCIMA - Establece la PENALIZACIÓN POR DEMORA por causas imputables al contratista, concretándose en una penalidad de 3.000 euros por cada día laborable de retraso, con un máximo de sesenta días, "sin perjuicio del cobro por los gastos justificados y el lucro cesante que tal retraso comporta a la Propiedad".

      - DECIMOCUARTA - Es la relativa a la confección y PAGO DE LAS CERTIFICACIONES, que se emitirán en los cinco últimos días de cada mes, disponiendo la Dirección Facultativa de cinco días para examinarla y dar en su caso su conformidad, entendiéndose que la presta cuando deje pasar ese plazo sin manifestar nada en contra. Pasado el dicho plazo, se presentará la certificación a la Propiedad para su abono.

      - DECIMOQUINTA - "PAGOS". Se trascribe íntegra dada su trascendencia en la resolución del asunto:

      "La Propiedad abonará al Contratistas, en el plazo de cinco días desde su conformidad, el importe líquido de cada certificación mensual mediante pago en efectivo.

      Con el objeto de responder del buen fin de las obras el Contratista entregará a la propiedad un Aval bancario, a primer requerimiento, por valor del 5% del importe de la obra que servirá para responder de la calidad de los trabajos realizados, materiales empleados, penalizaciones, ayudas e indemnizaciones. El 50% de dicho aval le será devuelto al Contratista en el momento de Recepción de la obra y el 50% restante se le devolverá una vez cumplido el Periodo de Garantía de la misma.

      De no hacerse efectivo el pago en la forma y en el plazo convenidos de cualquiera de las Certificaciones de obra presentadas a la Propiedad para su abono, la Propiedad quedará incursa en morosidad sin necesidad de previa intimación por el Contratista y obligada al abono de un interés anual equivalente al euribor + 5%, computado día a día desde la fecha en que debió realizarse el pago hasta aquel en que efectivamente se realice en su totalidad, y el Contratista facultado para la inmediata suspensión de la obra y posible retirada de los medios auxiliares y material útil en acopio, con aplicación de lo dispuesto en la Cláusula decimonovena o hasta que se regularice la situación. Así mismo tendrá el contratista el derecho a una ampliación del plazo de la ejecución de las obras por el mismo número de días que haya tardado la Propiedad en abonar el importe de la certificación.

      En caso de producirse el impago por la Propiedad de una certificación aprobada, se le reconoce expresamente al contratista el derecho a retener la posesión de la obra, y por ende, de la finca o solar donde esta se desarrolla, sino que pueda la Propiedad conminarle a su abandono".

      DÉCIMO OCTAVA y DÉCIMO NOVENA - Son las relativas a la recepción de la obra y plazo de garantía. Establece, entre otros pactos, que antes de procederse a la recepción definitiva de la obra, "será condición indispensable que se proceda a la Liquidación total de cuentas entre las partes, de acuerdo con las condiciones contenidas en este contrato". La recepción tiene lugar tras la inspección girada por la Propiedad y el Ingeniero Técnico. Tras la recepción definitiva se devuelve, por parte de la Propiedad, el aval correspondiente al 50 % de la fianza.

      El plazo de garantía se fija en doce meses desde la recepción, transcurrido el cual se procederá a la devolución de "las garantías bancarias pendientes, una vez que sean atendidos los conceptos que les fueran imputables a tales fianzas".

      VIGÉSIMO PRIMERA - "Resolución a solicitud de la Propiedad". Se incluye como motivo en que puede basarse el desistimiento unilateral del contrato por parte de la Propiedad el referente a la demora de sesenta días naturales sin causa justificada por parte del contratista. Se establece que "en cualquier caso, para llevar a efecto la resolución, la Propiedad citará por carta remitida notarialmente al contratista para que acuda a levantar Acta del estado de la obra", con al menos siete días de antelación.

      VIGÉSIMO CUARTA - "OTROS PACTOS". También se trascribe literalmente, por su importancia y discrepancias interpretativas surgidas en relación a esta Cláusula.

      Todo daño o perjuicio que, derivado de la ejecución de las obras por el Contratista, pudiera ocasionarse a personas, entidades o cosas, será de cargo exclusivo del Contratista, el cual deberá estar protegido por el correspondiente seguro. En caso de producirse hechos que dieran lugar a los perjuicios antes citados y la importancia económica de los mismos lo hiciera aconsejable, la Propiedad podrá retener cantidades suficientes para hacer frente a tales responsabilidades, si así lo estima conveniente.

      La Propiedad no se hace responsable de los robos o deterioros que se puedan producir en materiales y/o utillaje del Contratista ni de su personal.

      Transcurrido el periodo de garantía de las obras, en el que estas se recibirán por la Propiedad, cesará la obligación de Contratista de reparar aquellos desperfectos inherentes a la normal conservación de las obras, obligación que hasta ese momento subsistirá. No obstante, continuarán las responsabilidades que pudieran alcanzar por defectos ocultos y deficiencias de dudosas causa conforme a la legislación civil y a la Ley de Ordenación de la Edificación.

      Una vez finalizados los trabajos objeto del presente contrato, el Contratista deberá remitir a la Propiedad, dentro del plazo de dos meses, todos los cargos o facturas correspondientes a sus trabajos. Transcurrido este plazo, serán rechazados todos los cargos que se presenten fuera de él.

      La Propiedad podrá hacer efectivos los cargos que curse el Contratista por penalizaciones, ayudas, indemnizaciones, etc., contra las facturas o cantidades pendientes de abono al contratista, así como contra las retenciones y garantías, y en el caso de que no fueran suficientes para cubrir dichos importes, se reserva las acciones legales que pudieran corresponderle para reclamar el resto.

      TERCERO .- 1.- Por VVO CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., en lo sucesivo VVO interpuso recurso extraordinario por infracción procesal fundado en:

   1. Infracción de las normas procesales reguladores de la sentencia, en relación con las peticiones de ambas partes de resolución del contrato, al ser, a juicio de esta parte, incongruente la sentencia recurrida e infringir los arts. 216 y 218 de la LEC , amén de incurrir en una incorrecta valoración de la prueba, con infracción de los arts. 316 , 326 , 376 y concordantes de la LEC .

   2. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en relación con la apreciación en la sentencia de 2 de marzo de 2009 de la existencia de incumplimiento del contrato por parte de VVO, por incorrecta aplicación de las normas de enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, es decir, aquellas que se refieren a la valoración de la prueba y que afectan, por tanto, al juicio sobre los hechos, con infracción de los arts. 316 , 326 , 376 y concordantes de la LEC .

   3. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en relación con la apreciación de que no ha existido conformidad tácita con las certificaciones de la obra de junio y julio, por entenderse que tal decisión vulnera lo prescrito en el art. 208 LEC , así como las normas de distribución de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y las de valoración de la prueba, con infracción de los arts. 316 , 326 y 376 y concordantes de la LEC .

   4. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en relación con la desestimación de la reclamación de cantidad correspondiente a las certificaciones de la obra de junio y julio en la parte expresamente reconocida por ARCHIAUTO, al entenderse que tal pronunciamiento adolece de incongruencia omisiva y vulnera los arts. 16 y 218 de la LEC al no resolver de conformidad a lo solicitado por ARCHIAUTO en el suplico de la reconvención respecto a la aplicación de la deducción de 444.572,98 euros y aplicando, en cambio, la sentencia una deducción inferior.

   5. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en relación con la indemnización concedida a ARCHIAUTO por lucro cesante, por incorrecta aplicación de las normas de enjuiciamiento civil que llevan a confirmar la base fáctica de la pretensión, es decir, aquellas que se refieren a la valoración de la prueba y que afectan, por tanto, al juicio sobre los hechos, con infracción del art. 348 y concordantes de la LEC .

      VVO interpuso igualmente recurso de casación, fundado en:

   1. Infracción del art. 1281 del CC aplicable para resolver el objeto del procedimiento en relación a la cláusula decimocuarta del contrato.

   2. Infracción del art. 1124 del CC , aplicable para resolver el objeto del procedimiento.

      Por AUTOMÓVILES DEL ARCHIPIÉLAGO ARCHIAUTO SA, en lo sucesivo Archiauto, se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal basado en los siguientes motivos:

   1. Infracción de las normas sobre la valoración de la prueba. Infracción de los arts. 326, en relación con el art. 319 de la LEC , así como el art. 386 de la LEC , al ser las conclusiones que sobre la existencia de un incumplimiento recíproco en interpretación del contrato y de los demás documentos obrantes en las actuaciones realiza el tribunal "a quo" completamente "irracionales, arbitrarias e ilícitas", lo que se manifiesta en estrictos términos de defensa.

   2. Infracción de las normas sobre valoración de la prueba. Infracción de los arts. 326 en relación con el art. 319 de la LEC , así como del art. 386 LEC , al ser las conclusiones que sobre la CLÁUSULA DÉCIMA: relativa al control y posesión de las obras por la propiedad durante la ejecución de las mismas y la CLÁUSULA VIGÉSIMO PRIMERA: relativa a los requisitos del acta, completamente "irracionales, arbitrarias e ilícitas", lo que se manifiesta en estrictos términos de defensa.

   3. Infracción, por no aplicación, del art. 348 LEC en relación con el art. 24 de la Constitución , habiendo causado indefensión a esta parte.

      ARCHIAUTO igualmente interpuso recurso de casación basado en:

   1. Infracción de los arts. 1124 CC y 1156 del CC , así como de la jurisprudencia que los interpreta en materia de "mutuo disenso" que la sentencia considera concurrente de manera implícita.

   2. Infracción del art. 1124 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, a cuyo tenor la resolución contractual se produce, extrajudicialmente, pero de existir resistencia por alguno de los contratantes es precisa la postulación procesal, mediante demanda o reconvención.

   3. Infracción de los arts. 1124 , 1101 y 1106 del CC , así como de la jurisprudencia que los interpreta respecto de la facultad de pedir el cumplimiento del contrato como consecuencia del incumplimiento anterior del otro contratante.

   4. Infracción del art. 1124 del CC y de la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, según la cual resulta improcedente la acción de resolución del contrato instada por la parte que lo ha incumplido.

   5. Infracción del art. 1124 del CC , así como de la jurisprudencia que lo interpreta respecto de la inexistencia de facultad resolutoria del contrato en aquel contratante que ha incumplido en primer lugar.

   6. Infracción del art. 1124 del CC , así como de la jurisprudencia que lo interpreta sobre la Exceptio non adimpleti contractus y, en particular, aquella que considera que el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame cuando el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición.

   7. Infracción de los arts. 1281 , 1282 y 1283 del CC , así como de la jurisprudencia que los interpreta, a cuyo tenor, la interpretación de los contratos constituye facultad exclusiva de los tribunales de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo, como aquí ha sucedido, que conduzca exégesis desorbitadas, erróneas, ilógicas o que conculquen preceptos legales.

   8. Infracción del art. 1124 CC y de la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, al declarar improcedente la acción de resolución del contrato cuando la parte demandada ha cumplido.

   9. Infracción de los arts. 1124 y 1108 del CC y de la consolidada jurisprudencia del TS que los interpreta, al condenar a mi patrocinada al pago de los intereses moratorios.

   10. Infracción de los arts. 1152 y 1153 en relación con el art. 1106, todos ellos del CC y de la jurisprudencia del TS que los interpreta, al estimar que la pena convencional cubre el lucro cesante de los dos primeros meses de retraso, de suerte que no estima compatible la cláusula penal con la indemnización por lucro cesante.

       Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 7 de septiembre de 2010 se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación de VVO Construcciones y Proyectos, S.A. y admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por Automóviles del Archipiélago Archiauto S.A. y dar traslado a las partes respectivamente recurridas, personadas, para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

   2. - Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos, la procuradora doña Violeta , en nombre y representación de Automóviles del Archipiélago Archiauto S.A. y la procuradora doña María Milagros en nombre y representación de VVO Construcciones y Proyectos S.A., presentaron sendos escritos de oposición a los recursos admitidos de la contraparte respectiva.

   3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día seis de junio del 2012, en que tuvo lugar.

      Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

1. DESESTIMAR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS POR INFRACCIÓN PROCESAL Y LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por VVO CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. y AUTOMÓVILES DEL ARCHIPIÉLAGO ARCHIAUTO S.A., respectivamente representados por las Procuradoras doña María Milagros y doña Violeta contra sentencia de 2 de marzo de 2009 de la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de SANTA CRUZ DE TENERIFE .

2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3. Procede imposición en las costas de los recursos a los respectivos recurrentes.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.