STS, 20 de Septiembre de 2012

PRIMERO. - Por Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión de 14 de mayo de 2009, se impone a la comunidad de propietarios recurrente una sanción en materia de aguas y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, por el alumbramiento de aguas subterráneas en el término municipal de Villanueva de la Cañada (Madrid).

Dicho Acuerdo fue modificado por Acuerdo del mismo Consejo de Ministros de 29 de abril de 2011, por el que se estima en parte el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad de propietarios sancionada contra el acuerdo anterior y se repone, en el sentido de cambiar la calificación de muy grave a grave y rebajar la sanción impuesta a la cantidad de ciento veintisiete mil quinientos noventa y cuatro euros con treinta y dos céntimos de euro (127.594, 32 €) y se reduce la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico a la cantidad de sesenta y tres mil seiscientos ochenta y nueve euros con setenta y tres céntimos de euro (63.689,73 €), manteniendo en lo demás el acuerdo recurrido y repuesto parcialmente.

Frente a ambos acuerdos se interpone el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO .- La representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 solicitó la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado mediante otrosí, en su escrito de interposición del recurso.

Formada la correspondiente pieza separada la Sala acuerda mediante Auto de 10 de octubre de 2011, dejar en suspenso la ejecutividad de la citada resolución del Consejo de Ministros de 29 de abril de 2011 por la que, estimando en parte, como ya se ha dicho, el recurso de reposición dirigido contra el acuerdo de 14 de mayo de 2009, se impone a la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 la sanción de multa de 127.594Ž32 € así como la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico por importe de 63.689Ž73 € quedando afecto a esta medida cautelar el aval de la Caja de Ahorros del Mediterráneo por importe de 191.284Ž05 € (registro especial de avales nº 01011884) que obra unido a las actuaciones.

TERCERO .- Recibido el expediente administrativo, se hizo entrega del mismo a la parte recurrente y se le confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda se solicita la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de abril de 2011 por el que se estima en parte el recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de 14 de mayo de 2009.

Tras una exposición de los antecedentes que llevaron a la adopción del acuerdo impugnado, la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 defiende la nulidad de los acuerdos del Consejo de Ministros por los motivos expuestos en el cuerpo de la demanda, que son, en síntesis, los siguientes:

1. Aduce, en primer lugar, que se habría producido la caducidad del expediente sancionador que, conforme a lo dispuesto en la redacción aplicable al caso del artículo 332.2 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (en adelante RDPH), es de un año contado a partir de la incoación del expediente.

   Se acepta que el "dies a quo " es el 19 de mayo de 2008, fecha de incoación del expediente sancionador y se discute la fecha de notificación, que para la recurrente no se produjo hasta el 25 de mayo de 2009, por lo que habría transcurrido más de un año.

2. Sostiene, como segundo motivo, que ha existido una vulneración de las reglas de valoración de daños. Nunca se ha probado la existencia de daño alguno al dominio público hidráulico; la Administración no ha aportado por sí misma prueba de cargo y ni siquiera se ha estimado la existencia de consumos con respeto de las normas aplicables, que hubieran exigido la existencia de dos lecturas consecutivas del contador volumétrico instalado.

3. No habría existido culpabilidad en la conducta de la sancionada, por concurrir una situación de inexigibilidad de otra conducta. La urbanización de Villafranca del Castillo es un área urbanizada con población asentada hace más de cuarenta años y no había procedido a la inscripción definitiva del pozo por lo que sólo tenía como alternativa la clausura del mismo y dejar sin suministro a más de 500 familias. Antes de que se promoviera el expediente la Comunidad intentó impulsar el expediente de concesión Alberca 5 y obtener un suministro alternativo de agua a través del Canal de Isabel II. No era su intención vulnerar norma alguna.

4. En el cuarto motivo se aduce que se habrían infringido las normas establecidas para la graduación de las sanciones ya que en la determinación de la sanción sólo se toman en cuenta elementos objetivos, seleccionados además en forma arbitraria por el órgano decisor, pero no se ha tenido en cuenta la falta de intencionalidad ( artículo 131.3 a) Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante, LRJPAC) o el grado de malicia ( artículo 117.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , de texto refundido de la Ley de Aguas.

5. Se hace queja, quinta alegación, de una vulneración del artículo 25 de la Constitución española , por lesión, se dice, del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse denegado injustificadamente pruebas esenciales para la resolución del procedimiento sancionador en vía administrativa, con invocación de la sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2007 (Casación 2770/2002 ). Se funda la impugnación en que la Administración habría venido utilizando sistemáticamente datos y documentación extraída del expediente de concesión 42.373/07 (folios 8 a 17 del expediente) y que la demandante intentó en el expediente administrativo demostrar su actitud para hacer avanzar dicho expediente de concesión, lo que redundaría en una ausencia de elemento intencional alguno en la comisión de la infracción. También intentaba demostrar retrasos en el procedimiento de concesión difíciles de justificar que contrastaban con el impulso eficaz que se daba al expediente sancionador. La prueba fue denegada en vía administrativa y esa denegación se esgrime como causa de nulidad de la resolución recurrida.

6. Finalmente se alega, en sexto lugar, infracción del artículo 9.3 de la Constitución , que prohibe la arbitrariedad de los poderes públicos. Se sostiene que existiría un informe positivo a la concesión de 451.042 m3 al año siempre que el agua se destine exclusivamente a usos urbanos no habiendo resuelto la Administración sobre la concesión, incumpliendo su obligación de hacerlo. Se crea una paradoja diabólica ya que, antes de sancionar, la Administración pudo conceder y no lo hizo, pese a ser la misma la Administración concedente y la sancionadora.

   Asimismo, solicita, mediante Otrosí, el recibimiento del pleito a prueba, alega que esa fase procesal estará encaminada a justificar que la parte recurrente no ha tenido otra alternativa viable a la extracción del agua del pozo sancionado y a demostrar que la Comunidad de Propietarios en cuestión ha utilizado todos los medios legalmente permitidos y a su alcance para regularizar la situación de suministros de agua. Para ello se designan los archivos de la Confederación Hidrográfica del Tajo y del Canal de Isabel II.

   Solicita también de esta Sala se acuerde trámite de conclusiones sucintas y que la cuantía del procedimiento quede fijada en 191.284,05€.

   CUARTO .- Dado traslado a la Administración del Estado del escrito de demanda, el Abogado del Estado presenta escrito de alegaciones previas conforme al artículo 58 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso- administrativo (en adelante LRJCA). Invocando lo dispuesto en el artículo 69.b de la LRJCA , pone de manifiesto que existe un defecto de representación que comporta la inadmisión del recurso ya que la Comunidad de Propietarios recurrente, al ser un ente colectivo, debe aportar el documento acreditativo de que se ha adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano correspondiente, conforme a los estatutos de la entidad.

   Con el escrito de interposición se adjuntó como documento anexo un certificado de 16 de junio de 2011 en el que el Secretario de la Comunidad de propietarios certifica que el Consejo Rector de la misma acordó interponer el recurso, pero no hay documentación, dice el Abogado del Estado, que acredite que dicho Consejo tenía las facultades necesarias para adoptar ese Acuerdo. Considera el Abogado del Estado que la parte recurrente debe aportar la documentación que justifique que el Consejo Rector de la Comunidad de Propietarios tenía facultades para adoptar el acuerdo de interponer recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros reseñado en el encabezamiento de esta Sentencia.

   La Administración General del Estado recurrida solicita de la Sala que se tenga por formulada y admitida la alegación previa presentada en escrito de 7 de noviembre de 2011, que se tenga por devuelto el expediente administrativo sin contestar a la demanda y en su día se declare la inadmisiblidad del recurso interpuesto.

   Del escrito de alegación previa única del Abogado del Estado se dio traslado a la parte recurrente la cual se opone a la pretensión formulada por la Administración en escrito de 22 de noviembre de 2011, aportando documentación y Estatutos de la Comunidad, que es entidad urbanística colaboradora. De ellos resulta que el Consejo Rector tiene, según el artículo 24 j) de los Estatutos, la atribución de acordar entablar e interponer acciones y recursos de todas clases en defensa de los intereses de la Comunidad de propietarios.

   Por Auto de 5 de noviembre de 2011, se acuerda desestimar la alegación previa planteada por el Abogado del Estado y la continuación del procedimiento, emplazando a la parte recurrida para que conteste a la demanda en el plazo de quince días restantes.

   QUINTO .- Lo hace el Abogado del Estado, en escrito registrado el de 12 de enero de 2012, en el que solicita se dicte en su día sentencia desestimatoria.

   Niega el defensor de la Administración los hechos que se aducen en cuanto resulten distintos o contrarios a lo que resulta del expediente administrativo.

   No existiría caducidad del procedimiento a tenor de lo establecido en el artículo 58.4 de la LRJPAC, según la interpretación de la Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2003 en el recurso de casación en interés de ley 128/2002. Todo ello por constar en el expediente que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de mayo de 2009 fue notificado mediante " burofaxes " enviados los días 14 y 15 de mayo de 2009. Esos " burofaxes" no pudieron ser entregados personalmente a la Comunidad destinataria dejándose aviso para su retirada haciendo constar esa incidencia en los avisos del servicio de Correos de 18 de mayo de 2009, por lo que no existe la caducidad que se invoca, al haberse incoado el procedimiento el 19 de mayo de 2008.

   La alegación de la violación de las normas relativas a la valoración de los daños infringiría el principio general del Derecho " venire contra factum proprium non valet". Señala el Abogado del Estado que los daños apreciados por el Acuerdo del Consejo de Ministros que resuelve el recurso de reposición se limita a aceptar la propuesta de la propia sancionada de que se fije el volumen de agua detraída sin autorización en 87.246 metros cúbicos por lo que pidió que se fijase el importe del perjuicio en la cantidad de 63.689,73 €, prorrateando las lecturas de contador en el periodo sancionado. Se ha extraído un volumen superior al autorizado, conforme al artículo 4.2 de la Orden de 16 de enero de 2008, que dispone como medio preferente en lo que se refiere al volumen de agua a la lectura de contador, lo que no resulta afectado por la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2011 .

   Se rechaza por el defensor de la Administración el alegato referente a la ausencia de culpabilidad al poner de relieve que en el expediente administrativo de concesión en tramitación únicamente autoriza la captación de aguas subterráneas por un volumen total anual de 6.300 metros cúbicos. Tampoco existe buena fe dado que en la solicitud de inscripción del sondeo Pradera, realizada en el año 1988, se solicitó un volumen de aprovechamiento de 6.300 m3, teniendo conocimiento de que ese volumen era insuficiente dado que, poco tiempo después, se solicitó concesión por un volumen muy superior. Además existe un claro beneficio de la Comunidad porque se está realizando el aprovechamiento exclusivo de un bien del dominio público hidráulico sin la preceptiva concesión otorgada por el organismo de Cuenca correspondiente.

   Se rechaza la queja de arbitrariedad en la supuesta actuación de la Administración en otro expediente porque habrían de ventilarse en los recursos previstos contra las resoluciones adoptadas en él, existiendo medios de reacción contra el silencio negativo que no consta que hayan sido utilizados, sin que resulte pertinente traerlos a este procedimiento.

   Finalmente se pide que se deniegue el recibimiento a prueba por ser irrelevantes los hechos que se pretenden probar para las resoluciones del Consejo de Ministros que se impugnan.

   SEXTO .- Por Auto de 25 de enero de 2012, se acuerda recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer, durante quince días, los medios de prueba procedentes.

   La parte recurrente propone prueba documental pública y privada, pruebas que se admitieron por Auto de 29 de febrero de 2012. Se denegó la admisión de la prueba propuesta como " más documental pública " pues los documentos a los que alude no se han concretado en forma suficiente y se refieren a extremos que no han sido controvertidos por las partes.

   Por providencia de 12 de abril de 2012, se declara terminado y concluso el período de prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública se concede a las partes plazo de diez días para que presenten escrito de conclusiones sucintas; trámite que cumplimentan ambas partes sucesivamente, insistiendo en las posiciones expuestas en sus escritos de demanda y contestación.

   SÉPTIMO .- Se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso la audiencia del día 18 de septiembre de 2012, teniendo lugar en dicha fecha.

   VISTO , y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Mediante el presente recurso contencioso-administrativo se impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de abril de 2011, que estima en parte el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del mismo Consejo adoptado en su reunión de 14 de mayo de 2009, y acuerda imponer a la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 una sanción de 127.594, 32 euros, con la obligación de indemnizar por los daños causados al dominio público hidráulico en 63.689, 73 euros.

La infracción que se atribuye a la Comunidad de propietarios recurrente es la tipificada en el artículo 116.3 c) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (en adelante TRLA) por la comisión de una infracción calificada como grave, por el alumbramiento de aguas subterráneas en el término municipal de Villanueva de la Cañada (Madrid), incumpliendo la autorización otorgada por el Organismo de cuenca para el uso de un sondeo inscrito en el Catálogo de aguas privadas, manteniendo, por lo demás, en sus propios términos el Acuerdo sancionador de 14 de mayo de 2009.

SEGUNDO .- Esta Sala debe examinar las pretensiones de la parte recurrente conforme a los siguientes hechos, que declaramos probados, y consideramos de relieve entre todos los que se desprenden del extenso expediente administrativo que obra en autos:

1. En la primera resolución sancionadora (Acuerdo de Consejo de Ministros de 14 de mayo de 2009) se precisa que la conducta, que se sanciona como infracción continuada, se refiere a los alumbramientos ilegales de aguas producidos entre el 16 de abril de 2007 y el 15 de abril de 2008, fecha de denuncia del servicio de hidrogeología del alumbramiento ilegal de aguas. Considera que la infracción se acabó de consumar el 15 de abril de 2008 y que, en esa fecha, estaba en vigor la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero, que considera aplicable en cuanto a los criterios de valoración establecidos en su artículo 4.2 (folio 302 del expediente).

2. En el Acta de inspección levantada por la Guardia civil el 5 de noviembre de 2007 (folio 1 del expediente) -en una actuación inspectora que dura 15 minutos- se hace constar que la Comunidad de Propietarios sancionada capta aguas del denominado sondeo o pozo denominado Pradera para uso doméstico de 643 viviendas, con un volumen de m3 anual que se desconoce, un consumo diario (horas de bombeo) desconocido, y una lectura de contador en m3 que se dice ilegible ( sic ), adjuntándose dos fotografías de baja calidad del citado sondeo (folio 003).

   Dado que la lectura del contador, existente en el sondeo desde el 17 de agosto de 2006 (hecho acreditado por la demandante al folio 163 del expediente y no negado por la Administración), era, se dijo «ilegible» la Administración aplicó los criterios de valoración establecidos en el artículo 4.2 de la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero, para los casos en los que el contador volumétrico no se encuentra instalado o no se disponen de lecturas consecutivas del mismo que permitan obtener el volumen consumido. Para ello utilizó datos aportados por la propia Comunidad sancionada en el expediente de solicitud de concesión NUM003 , en la que reconocía -se dijo- que el sondeo Pradera tiene como uso el de agua doméstica para toda la Urbanización, señalando que la misma está compuesta de 643 viviendas y que, según afirma la denunciada, las necesidades totales de consumo para uso doméstico ascienden a un total de 285.317 m3/año, volumen -dice- que se ha aplicado al cálculo de los daños al dominio público hidráulico.

   Precisa que de ese volumen aprovechado se ha detraído en la sanción, para el cálculo total de la valoración de daños, el volumen de 6.300 m3 que tiene autorizado el sondeo con el número de referencia NUM001 (folio 302 del expediente) como inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas.

   Desde la valoración de daños, que se practica el 15 de abril de 2008 (folio 006 del expediente) los mismos se cifran, por ello, en 285.317 m3 en un año. Del volumen consumido por el sondeo Pradera se restan 6.300 m3 autorizados en dicho sondeo, de lo que resulta un volumen extraído sin autorización de 279.017 m3 en un año.

3. La Comunidad sancionada alegó en sus escritos de descargo, en todo momento, que no se había demostrado el pretendido daño al dominio público hidráulico; que las cifras aportadas por ella en la solicitud de concesión no se referían a consumos existentes sino a consumos futuros máximos (de la concesión que había solicitado) porque, entre otros extremos, la cifra real de viviendas existente no era todavía de 643 sino de 552 ya construidas y que la Administración valoraba los daños por alumbramientos ilegales entre el 16 de abril de 2007 y el 15 de abril de 2008 pero que nadie había medido ni comprobado si entre el 16 de abril de 2007 y el 15 de abril de 2008 si había producido consumo alguno en el alumbramiento Pradera; que la Orden MAM/85/2008 se aplicaba retroactivamente y que en el sondeo Pradera estaba instalado un contador volumétrico sin que se hubieran realizados dos lecturas consecutivas del mismo, lo que era imputable al instructor del expediente pero no al administrado. Pidió asimismo que se aportase al expediente sancionador el expediente de concesión 42.373/07 (Alberca 5), prueba que no fue admitida ni practicada por la Administración, por considerarla innecesaria.

4. Consta acreditado en el expediente (Folios 059 y 401 y 402) que en Acta suscrita por el Jefe de Servicio de Hidrogeología de la Confederación Hidrográfica del Tajo el 4 de noviembre de 2008 se practica una lectura de contadores para los expedientes NUM000 NUM001 y NUM002 , incoados a la misma Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , en el término municipal de Villanueva de la Cañada (Madrid), resultando, en dicha fecha, una lectura para el mismo sondeo denominado Pradera que se dice de 386.594 metros cúbicos, sin que se afirme ninguna dificultad de lectura.

   Se declara probado, asimismo, que en el folio 390 del expediente aparece Acta de Vigilancia y control acuífero de Madrid de la Guardia civil fechada el 6 de noviembre de 2009. En una actuación que dura 30 minutos se hace constar que la Comunidad de Propietarios sancionada capta aguas del denominado sondeo Pradera para uso doméstico de 643 viviendas que un volumen de m3 anual que se desconoce, un consumo diario (horas de bombeo) desconocido, y una lectura de contador en m3 donde se vuelve a leer ilegible ( sic ) aunque, esta vez, la palabra « ilegible » aparece tachada y, a continuación de la misma, se inserta una lectura de 511.500, adjuntándose dos fotografías digitales en color del citado sondeo.

5. La resolución sancionadora del Consejo de Ministros de 14 de mayo de 2009 impone a la Comunidad de propietarios recurrente una sanción de 417.922, 34 euros, como infracción muy grave , y la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico en la cantidad de 203.682, 41 euros y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior al considerar probado, respecto a la valoración de los daños, que se había extraído un volumen de agua por el sondeo Pradera de 285.317 metros cúbicos en un año de los que, restados 6.300 metros cúbicos, resultaba una cantidad de 279.017 metros cúbicos, conforme al cálculo de daños ya expresado, y recogido en el apartado b) de este fundamento de Derecho de hechos probados.

6. En el recurso de reposición registrado el 25 de junio de 2009, interpuesto por la Comunidad de Propietarios contra la resolución sancionadora de 25 de mayo de 2009, se destacan las siguientes alegaciones:

   - No se ha demostrado consumo alguno en la captación o sondeo Pradera porque en el Acta de inspección de 5 de noviembre de 2007 no figura la lectura del caudalímetro, ni el periodo de duración del consumo ni ningún dato semejante.

   - El volumen de daños por el que se sanciona (279.017 metros cúbicos) se basa en una simple estimación sobre un consumo futuro o necesidades futuras de la Urbanización aportado por la propia sancionada a efectos de una solicitud de concesión, y no para determinar consumos anteriores.

   - Conforme a la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero, que la Administración insiste en aplicar en forma retroactiva, no procede recurrir a criterios indirectos de valoración, como los que emplea la Administración, cuando existe el correspondiente contador volumétrico si está instalado. La falta de lectura -o de dos lecturas consecutivas- del contador volumétrico es imputable al instructor del expediente, no al administrado que lo tiene instalado correctamente. En el Acta de 5 de noviembre de 2007 el Agente del Seprona manifiesta que hay contador, pero que resulta de lectura ilegible. Sin embargo un año más tarde (5 de noviembre de 2008) sí se puede hacer su lectura sin problemas, en forma claramente contradictoria.

   - Se desvirtúa el cálculo de daños de la resolución sancionadora con la siguiente argumentación: Si se tiene en cuenta que la fecha de instalación del contador volumétrico fue la 17 de agosto de 2006, tal y como se acreditó en el expediente por la misma sancionada, se razona que si el agua consumida (según lectura de 5 de noviembre de 2008) fue de 386.594 metros cúbicos se puede atribuir dicho consumo a 810 días (entre el 17 de agosto de 2006 y el 4 de noviembre de 2008). Con ese cálculo el consumo diario del pozo sería de 477,28 metros cúbicos de promedio. Prosigue la sancionada que, si se considera que la infracción se comprueba el 5 de noviembre de 2007, y los consumos pueden valorarse sólo hasta la fecha de incoación (que es la de 19 de mayo de 2008) resultaría un periodo de 196 días en el que, multiplicado dicho número de días por el consumo de 477,28 metros cúbicos al día, arrojaría un consumo estimado de sólo 94.546, 20 metros cúbicos. Se debe restar aún de dicho consumo la cantidad de 6.300 metros cúbicos, autorizados, con lo que resultaría una cantidad de 87.246,20 m3 de consumos presuntamente no autorizados. Valorando, concluye la sancionada, como hace la propia Administración, el m3, a un valor de 0,73 euros por m3, el perjuicio evaluable se cifraría en 63.698, 73 euros (cantidad muy inferior a los 203.682,41 euros apreciados por la Administración) y la sanción no sería de 417.922, 34 euros sino de 314.294,07 euros de lo que resultaría, se concluye, una cantidad de 377.983,80 euros como criterio aproximado de valoración de lectura en lugar de los 621.674,76 euros exigido.

   - Pese a este alegato de defensa concluye el recurso de reposición con el siguiente suplico, transcrito en forma literal:

   SOLICITO: Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por interpuesto RECURSO DE REPOSICION para que, una vez realizadas las comprobaciones legales oportunas, dicte resolución que ANULE el ACUERDO DEL CONSEJO DE MINISTROS de 14 de mayo de 2009 por el que se impone una sanción de 417.992, 34 € a la Comunidad de Propietario de URBANIZACIÓN000 y la obligación de reponer las cosas a su estado anterior por el alumbramiento de aguas subterráneas en el término municipal de Villanueva de la Cañada (Madrid)

   .

7. Consta en el expediente una valoración de daños al dominio público hidráulico revisada, que se fecha el 11 de febrero de 2010, donde se abandona ya el cálculo indirecto que se empleó en la primera resolución sancionadora y, sin explicación alguna, se afirma ahora que el volumen de agua estimado se ha obtenido por la resta de la lectura de contador del día 6 de noviembre de 2009 de la cantidad leída el día 4 de noviembre de 2008.

   Según este cálculo el volumen extraído sin autorización será de 124.906 m3 en un año de los que, restados los 6.300 m3 autorizados para dicho sondeo, resultarían 118.606 m3 en un año. Aplicando los precios de agua para riego de 0, 73 € m3 arrojaría una cifra de 86.582,38 euros.

8. La resolución del Consejo de Ministros de 29 de abril de 2011, que resuelve el recurso de reposición, repone y deja sin efecto el acuerdo sancionador anterior en el sentido de cambiar la calificación de la infracción de muy grave a grave , rebajar la sanción impuesta a la cantidad de 127. 594, 32 euros y establecer la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la cantidad de sesenta y tres mil seiscientos ochenta y nueve euros con setenta y tres céntimos (63.689, 73 euros) manteniendo, por lo demás, en sus propios términos, el acuerdo recurrido en reposición.

   Razona la resolución que debe ser estimada la alegación referente a la errónea valoración de los daños realizada, « toda vez que se utilizó como volumen de agua extraída un dato aportado por la parte en el expediente de concesión de aguas NUM003 para la modificación de las características de varias inscripciones en el Catálogo de Aguas Privadas y que constituía la estimación de necesidades "futuras" para el abastecimiento de la Comunidad. Este dato incierto y futuro, y aportado por la parte en un procedimiento en trámite sobre el que no se ha dictado ni siquiera resolución autorizando el volumen de esas necesidades futuras, no puede operar en el procedimiento como elemento esencial para dictar una resolución en la que se imputan unos daños que en todo caso deben venir fundamentados en datos ciertos, constatados y determinables en el momento en que se formula el pliego de cargos».

   Sigue razonando la resolución literalmente que « por otra parte tampoco se comparte la nueva valoración de los daños al DPH realizada por la CHT al informar el presente recurso el 11 de febrero de 2010, toda vez que se utilizan los datos obtenidos de una primera lectura del contador volumétrico posterior a la fecha en que se formuló el pliego de cargos y de una segunda lectura realizada seis meses después de que se acordara la imposición de la sanción por el Consejo de Ministros, lo que podría generar indefensión al denunciado al no darle la posibilidad de defenderse de una acusación cierta. Tal y como establece el artículo 330 del RDPH, acordada la incoación del expediente, el instructor formulará el pliego de cargos en el que tendrán que identificarse los hechos que se le imputen al presunto responsable, los preceptos infringidos, los daños causados y las posibles sanciones. Así las cosas, se estima más acorde a derecho acoger favorablemente lo manifestado por la parte recurrente en la alegación segunda del escrito de interposición del recurso de reposición en cuanto a "omisión" de otros criterios de valoración objetivos y a disposición del órgano instructor" que se da aquí por reproducido para evitar innecesarias repeticiones y, en consecuencia, realizar una nueva valoración de daños en el siguiente sentido ». Se acoge a continuación, al pie de la letra, el alegato del recurso de reposición de la Comunidad de propietarios sancionada en cuanto a la valoración de daños, promediando el consumo desde la fecha de la denuncia (5/11/2008) y la fecha del pliego de cargos (19/05/2008). Se concluye así, adoptando la Administración en sus propio términos el alegato de la Comunidad sancionada, que se habría extraído un volumen sin autorización de 87.246 m3, que se valora a 0, 73 € el metro cúbico con un total de 63. 689, 73 euros de daños al DPH. Aplicando, como norma más favorable en forma retroactiva la nueva redacción del Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, se rebaja la sanción, como infracción grave, a la cantidad de 127.594, 32 euros.

   Tras esta exposición de fundamentos de hecho procede entrar en el enjuiciamiento de las pretensiones que se formulan en la demanda.

   TERCERO .- En cuanto al fondo sostiene la Comunidad de propietarios sancionada, en primer lugar, la caducidad del procedimiento sancionador ( artículo 44.2 de la LRJPAC). La fundamenta en que desde el momento de la incoación hasta que se produce la notificación de la resolución sancionadora habría transcurrido en exceso el plazo de un año establecido en el inciso final del artículo 332 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (en adelante RDPH), en la versión aquí aplicable, posterior al Real Decreto 1771/1994, de 5 de agosto.

   No se discute que la incoación del expediente sancionador -que determina el «dies a quo» del cómputo- se produjo por Acuerdo de 19 de mayo de 2008 (folios 019 y 020 del expediente).

   Se controvierte si la fecha de notificación de la resolución sancionadora (Acuerdo citado de Consejo de Ministros de 14 de mayo de 2009), que ha tenido lugar el 25 de mayo de 2009, debe ser considerada como « dies ad quem » para el cómputo de la caducidad.

   En dicha fecha resulta acreditado, que se recibe -a las 8 y 45 horas de la mañana- un burofax con acuse de recibo entregado a persona autorizada, con número de Documento Nacional de Identidad que consta en el aviso del servicio, practicado por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima, operadora del servicio postal universal (Ley 24/1998, de 13 de julio, derogada hoy por la Ley 43/2010, de 30 de diciembre). Así resulta de los folios 318 y 332 del expediente. El tiempo y la forma de esa notificación no se discute por las partes.

   El Abogado del Estado alega, no obstante, que es pertinente anticipar « el dies ad quem» a la fecha del día 18 de mayo de 2009 anterior, en aplicación del artículo 58.4 de la LRJAPC y de la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia de 17 de noviembre de 2003 (Casación en interés de Ley 128/2002).

   CUARTO .- Asiste la razón al Abogado del Estado. El alegato de caducidad de la Comunidad sancionada no puede prosperar porque, según el artículo 58.4 de la LRJPAC, basta un intento de notificación debidamente acreditado para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, lo que se ha producido en este caso y excluye la caducidad del procedimiento sancionador.

   Ninguna duda cabe de la idoneidad del burofax como medio de práctica de las notificaciones, conforme a las exigencias del artículo 59.1 de la LRJPAC, en cuanto dicho sistema permite la transmisión, a través de los canales de telefonía, de todo tipo de documentos, quedando constancia de la fecha, identidad y contenido del documento notificado así como de su recepción directa por el interesado mediante su correspondiente entrega, a través del servicio de correos [Cfr., en parecido sentido, Auto del Tribunal Constitucional 301/2005, de 5 de julio , FJ 2 a)]. Se salvaguarda, de esta forma una mayor rapidez, eficiencia y flexibilidad en las notificaciones de las Administraciones Públicas sin menoscabar por ello las garantías indeclinables de los derechos de los administrados, que inspiran nuestra jurisprudencia.

   Es aplicable, mutatis mutandis, a este medio de notificación la doctrina legal de esta Sala contenida en la sentencia ya citada de 17 de noviembre de 2003 , que se invoca por la defensa de la Administración, así como la doctrina de la sentencia de 28 de octubre de 2004 ( Casación en interés de ley 70/2003), sentencias ambas a las que hemos seguido en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2011 (Casación en interés de ley 40/2010), con la doctrina que allí se explica.

   En su virtud consideramos que hay que entender « por intento de notificación debidamente acreditado » el intento de notificación personal por burofax que se practicó en este caso en las fechas del 14 de mayo de 2009 (a las 13 horas y 54 minutos) y del 15 de mayo de 2009 (a las 10 horas y 5 minutos), que resultan acreditadas en los folios 317 y 331 del expediente administrativo.

   Ambos intentos de notificación fueron infructuosos constando en el aviso de servicios del operador del servicio postal universal que no fueron entregados y que fue dejado aviso de su práctica. Son suficientes, sin embargo, a efectos de la necesidad de repetir el intento de notificación por una sola vez y en una hora distinta, dentro de los tres días siguientes al primer intento que exige el artículo 59.2 de la LRJPAC. El último intento de notificación consta acreditado el 19 de mayo de 2009 (folio 331 del expediente). Practicado el segundo intento, como se ha dicho, el 15 de mayo de 2009 ( sentencia citada de 7 de octubre de 2011 ), y acreditado así en el expediente, se excluye claramente la caducidad del procedimiento sancionador que se invoca.

   QUINTO .- Se aduce, en segundo lugar, que la resolución adoptada adolece de un vicio de nulidad porque ninguno de los informes que constan en el expediente sirve para demostrar perjuicio alguno. Sostiene la demandante que existe una vulneración de las normas relativas a la valoración de los daños pues la Administración, que habría actuado en este caso en forma arbitraria, sabe perfectamente cómo tramitar con corrección un expediente sancionador de este tipo. Así en otros expedientes posteriores dirigidos contra la misma Comunidad, a los que se refiere la demanda, la valoración de los daños se funda en dos actas de inspección que ofrecen dos lecturas consecutivas del contador situado en el mismo pozo de que se trata y en una valoración de la diferencia entre ellas mientras que en el presente caso se ha operado sobre unos cálculos estimativos del agua alumbrada basados en lecturas posteriores a la incoación del expediente.

   Aduce la Comunidad de propietarios que en las infracciones en materia de aguas los daños causados al dominio público hidráulico constituyen un dato esencial ya que, de acuerdo con el artículo 117.1 TRLA, la graduación de la sanción depende de la repercusión que el acto haya tenido para el dominio público hidráulico y según el artículo 317 del RDPH esa repercusión depende de la valoración de esos daños.

   Alega la sancionada que es al instructor del expediente a quien corresponde medir y valorar los daños que se hayan causado en el momento de la denuncia , invocando la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2009 ( Casación para unificación de doctrina 190/2007 ) lo que no ha ocurrido en este caso en que la Administración ha hecho suyos en sus dos valoraciones los datos aportados por el propio sancionado en forma improcedente. El artículo 330 del RDPH dispone que es en el pliego de cargos donde debe constar la valoración de los daños causados y las posibles sanciones.

   Protesta la recurrente de que en este caso se ha seguido un itinerario procesal, que coincide en parte con el que ha quedado recogido en el extracto de hechos probados que hemos expuesto más arriba, que debe determinar la nulidad de la sanción impuesta y la nulidad de la valoración de daños ya que la Administración ha actuado de forma arbitraria y no ha logrado demostrar en ningún momento en forma objetiva la cuantía de los daños que han motivado la resolución sancionadora que se impugna. Invoca, a tal efecto, la doctrina de las sentencias de esta Sala de 7 de marzo de 2011 (Rec. directo 327/2009 ) y de 12 de abril de 2010 (Casación 133/2009 ).

   SEXTO .- A la luz de los datos que resultan del proceso resulta pertinente estimar la demanda y acoger la pretensión de nulidad que se formula en la misma.

   La Administración sancionadora ha tenido una actuación contradictoria en la que no ha logrado aportar una prueba de cargo que alcance a desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a la Comunidad sancionada ni, como se alega, una valoración objetiva atendible de los daños inferidos por ésta al dominio público hidráulico . No ha respetado, en fin, los principios esenciales de todo procedimiento sancionador en cuanto a la determinación de los hechos que se imputan a la Comunidad recurrente.

   Consideramos que resulta vulnerada, en primer lugar, la presunción de inocencia [ Sentencias de 21 de febrero de 2012 (Casación 475/2008 ) y de 7 de marzo de 2011 (Casación 327/2009 )]. En la sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante STC) 243/2007, de 10 de diciembre , FJ.3 se afirma que la presunción de inocencia « rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador, garantizando el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad » Conforme a la STC 242/2005, de 10 de octubre , ( FJ 5) y 131/2003, de 30 de junio , FJ 7, una de las exigencias inherentes al derecho a la presunción de inocencia es que la sanción ha de estar fundamentada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta imputada y que recae sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del denunciado.

   La Administración no ha cumplido esa carga en el presente caso. El valor incriminatorio de la primera valoración de los daños al dominio público hidráulico, que se efectuó en la resolución del Consejo de Ministros de 25 de mayo de 2009, ha quedado desvirtuada por la propia resolución del recurso de reposición de 29 de abril de 2011. No es necesario añadir más razonamientos a los que expresa la propia resolución de ese recurso de reposición, que la deja sin efecto, porque: « Se utilizó como" (cálculo del) "volumen de agua extraída un dato" [...] incierto y futuro, y aportado por la parte en un procedimiento en trámite sobre el que no se ha dictado ni siquiera resolución [...] (que) "no puede operar en el procedimiento como elemento esencial para dictar una resolución en la que se imputan unos daños que en todo caso deben venir fundamentados en datos ciertos, constatados y determinables en el momento en que se formula el pliego de cargos». Así resulta de lo que dispone el artículo 330 del RDPH que atribuye al instructor del procedimiento la formulación de un pliego de cargos en el que, por lo que interesa, se hagan constar los hechos y los daños causados. Dejada sin efecto esa valoración carece de sentido examinar la denegación de prueba que se produjo en el expediente sancionador, porque carece ya de todo relieve.

   Lo misma deficiencia incriminatoria se aprecia en la segunda valoración de daños, que se contiene en la resolución del recurso de reposición. Entiende esta Sala que tampoco tiene valor para contrarrestar la presunción de inocencia de la Comunidad sancionada.

   Esa nueva valoración se funda, en primer lugar, en hechos distintos de los que fueron tenidos en cuenta tanto en la fase de instrucción del procedimiento como en la primera resolución sancionadora. El artículo 20.3 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , que regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, prohibe que en la resolución se acepten hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción. Esa prohibición indica que se vulneran, a mayor abundamiento, los principios esenciales de un procedimiento sancionador cuando se modifican, en la fase de resolver un recurso de reposición, tanto el período por el que se sanciona una infracción continuada [que abarcaba desde el 16 de abril de 2007 al 15 de abril de 2008 en la primera resolución y comprende ahora de 5 de noviembre de 2007 (fecha citada además erróneamente) a 19 de mayo de 2008 en la segunda resolución] como el cálculo del volumen de agua extraída, que se promedia en la reposición con el criterio nuevo de la lectura del contador volumétrico que se produjo el 4 de noviembre de 2008.

   SÉPTIMO .- Ese cálculo novedoso del volumen de agua extraída es inadmisible. Si la infracción se terminó de consumar el 15 de abril de 2008 [como resulta del fundamento de Derecho segundo a) de esta sentencia] o incluso si lo hizo el 19 de mayo siguiente, no puede promediarse un consumo diario de la actividad infractora sobre la base de una lectura del contador volumétrico de 4 de noviembre de 2008, muy posterior a su consumación.

   Esa lectura es no sólo posterior a la consumación de la infracción sancionada sino también a la primera formulación del pliego de cargos de 19 de mayo de 2008 que, conforme al artículo 330 del RDPH debe expresar los hechos, los daños causados y las posibles sanciones.

   Sostiene el Abogado del Estado en la contestación a la demanda que el nuevo cálculo de los daños hace suyo el propio alegato de la Comunidad de propietarios sancionada. Esa defensa no prospera porque tanto en el escrito como en la súplica del recurso de reposición se pide clara, y únicamente, la anulación de toda la sanción impuesta y se niega tajantemente que exista una valoración idónea de los daños. El cálculo al que se ha aferrado la Administración sancionadora se formuló a modo de ejemplo y en términos de defensa para desvirtuar los cálculos erróneos de la primera valoración de la Administración, sin que pueda equipararse a la confesión en un procedimiento inquisitorio. La STC 40/2008, de 10 de marzo , FJ 2, afirma que «de entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental a la presunción de inocencia, resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a éste pueda exigírsele "una probatio diabólica" de los hechos negativos [(por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo , FJ 4)».

   Tampoco es atendible el alegato de que sea bastante un cálculo aproximado del volumen de agua alumbrado en este caso porque no se disponía de una lectura del contador volumétrico precisa y adecuada. Aparte de que es la propia Administración la que no respeta el artículo 4.2 de la Orden MAM/85/2008/de 16 de enero, que dice aplicar (Cfr., sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2011 (Casación 6062/2010 ), el valor del contador volumétrico resulta de que la Comunidad sancionada tenía correctamente instalado, en cumplimiento de lo exigido en el artículo 55.4 del TRLA, un contador en el sondeo en el que se afirma la infracción. Por ello la inexistencia patente de una información precisa sobre los caudales de agua consumidos es imputable, únicamente, a una negligencia en la actividad instructora de la Administración, cuyos efectos negativos no pueden recaer sobre la Comunidad de propietarios en un expediente de naturaleza jurídica sancionadora. Hay que poner de manifiesto la contradicción que resulta en el expediente entre el Acta de infracción de 15 de noviembre de 2007, donde el contador volumétrico se dice ilegible, y las Actas posteriores de 4 de noviembre de 2008 y de 6 de noviembre de 2009 donde se puede leer lo que se decía ilegible. El cálculo del volumen de agua alumbrado se podía y debía haber efectuado mediante las correspondientes lecturas del contador volumétrico instalado en un sondeo inscrito en el Catálogo de Aguas privadas [ Sentencias de 15 de marzo de 2012 ( Casación 171/2011) de 29 de febrero de 2012 ( Casación 2671/2008 ) y de 18 de marzo de 2010 ( Casación 1342/2006 )].

   Como hemos dicho en la STC 40/2008, de 10 de marzo , FJ 2, el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución española por el juego de la prueba y de un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, deba traducirse en un pronunciamiento absolutorio [ SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 b ); y 169/1998, de 21 de julio , FJ 2].

   Procede, en consecuencia, acoger esta segunda alegación lo que comporta la estimación de la demanda, sin que sea necesario ya entrar en el enjuiciamiento de las demás alegaciones formuladas.

   OCTAVO .- No se aprecian circunstancias determinantes de un especial pronunciamiento en costas, de conformidad con el artículo 139.1 de la LRJCA .

   En mérito de lo expuesto.

1. ) Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 y, en su virtud, anulamos el Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de abril de 2011 en todos sus pronunciamientos y, en cuanto se mantiene por el expresado, el Acuerdo del mismo Consejo de 14 de mayo de 2009.

2. ) No hacemos expresa imposición de las costas procesales ocasionadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. - Leída fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.- Fdo.: Doña María Jesús Pera Bajo.