STS, 11 de Octubre de 2012

Ponente:JOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT
Número de Recurso:117/2011
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:11 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ENERGÍA ELÉCTRICA. La limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007, lo que basta para desvirtuar la apelación al principio de confianza legítima. No sólo era previsible sino que, como después afirmaría la exposición de motivos del Real Decreto-ley 14/2010, la necesidad de la introducción de ciertos cambios en el marco regulatorio, con consecuencias directas en el régimen retributivo, había sido asumida por el conjunto de los productores de energía eólica, termosolar y de cogeneración, esto es, por la mayor parte del sector de energías renovables, en cuanto contribución razonable para "mitigar los sobrecostes del sistema". Se desestima el contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil doce.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/117/2011 , interpuesto por el Procurador Don José Luis García Barrenechea, en nombre y representación de las mercantiles DULCINEA SOLAR 1 a 304, S.L. y ZARAPICOS GOLF 1 a 122, S.L., con la asistencia de Letrado, contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de las mercantiles DULCINEA SOLAR 1 a 304, S.L. y ZARAPICOS GOLF 1 a 122, S.L. interpuso ante esta Sala, con fecha 24 de enero de 2011 el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 1/117/2011, contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

SEGUNDO

En su escrito de demanda de fecha 17 de junio de 2011, la representación procesal de las mercantiles DULCINEA SOLAR 1 a 304, S.L. y ZARAPICOS GOLF 1 a 122, S.L. recurrentes, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus documentos adjuntos y las preceptivas copias de todo ello, se sirva admitirlo, tenga por interpuesta demanda en tiempo y forma, y, previas las actuaciones que procedan, dicte sentencia por cuya virtud estime las pretensiones de esta parte y en su consecuencia proceda a:

1) Declarar la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1565/2010 en su conjunto.

2) Con carácter subsidiario, declarar la nulidad de pleno derecho de los siguientes preceptos del Real Decreto 1565/2010:

i. Artículo 1 apartados 2 y 3, que añaden el nuevo articulo 4 bis al Real Decreto 661/2007 y modifican el apartado 3 de su articulo 4, en relación con el concepto de modificación sustancial de una instalación preexistente a efectos de su régimen económico.

ii. Artículo 1 apartados 4 y 14, que modifican el artículo 18 d) del Real Decreto 661/2007 imponiendo a las instalaciones preexistentes de determinada potencia las obligaciones de adscripción a un centro de control de generación y de envío de telemedidas al operador del sistema y añaden un nuevo segundo párrafo a la Disposición transitoria cuarta del Real Decreto 661/2007 , estableciendo el plazo en el que deberán haberse implementado tales obligaciones.

iii. Artículo 1 apartados 5 y 15, que modifican el articulo 18 e ) y el apartado 1 de la Disposición transitoria quinta del Real Decreto 661/2007 imponiendo a las instalaciones preexistentes de determinada potencia la obligación de cumplir con lo dispuesto en el procedimiento de operación P.O. 12.3 Requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones eólicas, aprobado mediante Resolución de 4 de octubre de 2006 de la Secretaría General de Energía y establecen un plazo para ello.

iv. Artículo 1 apartados 8 y 20, que modifican el articulo 29 apartados uno y dos y el anexo V del Real Decreto 661/2007 , todo ello en relación con el régimen de energía reactiva aplicable a las instalaciones preexistentes.

v. Artículo 1 apartado 10, que modifica la tabla número 3 del articulo 36 del Real Decreto 661/2007 eliminando los valores de las tarifas reguladas para las instalaciones preexistentes de tipo b.1.1 a partir del límite temporal establecido al efecto.

3) Y, como consecuencia de la estimación de cualquiera de las dos pretensiones anteriores, declarar el derecho de las sociedades recurrentes al resarcimiento de los perjuicios que les haya irrogado la aplicación de determinados preceptos del Real Decreto 1565/2010 en el momento de declararse se nulidad, y condenar a la Administración General del Estado a abonar a las sociedades recurrentes la oportuna indemnización que se cuantificará en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases consignadas en la presente demanda.

Y, en todo caso, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Por Otrosí solicita el recibimiento del pleito a prueba.

Por Segundo otrosí interesa trámite de conclusiones escritas

Por Tercer Otrosí estima la cuantía como indeterminada .

.

TERCERO

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 19 de julio de 2011, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, en unión del expediente que se devuelve, se sirva admitirlo y, en su virtud, tener por evacuado el traslado conferido y por formulada contestación a la demanda y que, previos los trámites de ley, dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Alten Alange, S.L. y Otras (sic) contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho.

.

CUARTO

Por Decreto del Sr. Secretario, de 20 de julio de 2011, se fija la cuantía del presente recurso contencioso- administrativo en indeterminada.

QUINTO

Por Auto de 7 de septiembre de 2011, se acuerda recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer, durante quince días, los medios de prueba procedentes sobre los puntos de hecho relacionados en el primer otrosí del escrito de formalización de la demanda.

SEXTO

Por diligencia de ordenación de fecha 21 de noviembre de 2011, y tratándose la prueba propuesta de reproducción de documental que consta en las actuaciones, se declara terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas concedido en este recurso; unir las practicadas a los autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concede al representante procesal del actor el plazo de diez días a fin de que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por el mismo alegados y motivos jurídicos en que se apoye, lo que efectuó el Procurador Don Luis José García Barrenechea por escrito presentado el 13 de diciembre de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado en tiempo y forma este escrito con sus documentos adjuntos y copias de todo ello, se sirva admitirlo, y en consecuencia tenga por formuladas conclusiones por esta parte y dicte, en su día y previas las actuaciones procesales oportunas, sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo y condenatoria al resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados, todo ello de conformidad con el suplico del escrito de demanda.

.

SÉPTIMO

Por diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2011, se acuerda entregar copias del escrito de conclusiones a la parte demandada (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) otorgándole el plazo de diez días para que presente las suyas, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado en escrito presentado el 19 de diciembre de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formuladas conclusiones.

.

OCTAVO

Por providencia de fecha 9 de julio de 2012 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 9 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de las mercantiles DULCINEA SOLAR 1 a 304, S.L. y ZARAPICOS GOLF 1 a 122, S.L. la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Con carácter subsidiario, se propugna que se declare la nulidad de pleno derecho de los apartados dos, tres, cuatro, cinco, ocho, diez, catorce, quince y veinte del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre .

En aras de una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, procede transcribir íntegramente el contenido de las disposiciones específicamente impugnadas y de las normas que inciden en la resolución de la controversia jurídica planteada:

El artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , bajo la rúbrica «Modificación del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial», en los apartados dos, tres, cuatro, cinco, ocho, diez, catorce, quince y veinte, establece

« Dos. Se modifica el apartado 3 del artículo 4, que queda redactado de la siguiente manera:

3. A efectos de lo dispuesto en este real decreto, y en particular en su capítulo IV la modificación sustancial a efectos de su régimen económico de una instalación preexistente, en los términos previstos en el artículo 4 bis, dará origen a una nueva fecha de puesta en servicio.

Tres . Se añade un artículo 4 bis con la siguiente redacción:

Artículo 4 bis. Modificación sustancial de una instalación preexistente a efectos de su régimen económico.

1. Para las instalaciones de cogeneración, se considerará modificación sustancial, a efectos del régimen económico previsto en este real decreto, de una instalación preexistente la sustitución de, al menos, los equipos indicados en la tabla siguiente en función de la tipología y tecnología.

_________________________________________________________________________________

Tipología de la cogeneración antes de la modificación Equipos a ser sustituidos

_________________________________________________________________________________

Ciclo simple de secado con turbina. *Turbina(s) de gas.

_________________________________________________________________________________

Ciclo simple de secado con motor. * Motor(res alternativo(s).

_________________________________________________________________________________

Sin generación de frío. *Turbina(s) de gas.

Ciclo simple con generación de *Turbina(s) de gas y

vapor y/o agua caliente con Con generación de frío. *Recuperador(es) de calor o

turbina máquina(s) de absorción.

_________________________________________________________________________________

Sin generación de frío. *Motor(es) alternativos.

Ciclo simple con generación de *Motor(es) alternativo(s) y

vapor y/o agua caliente con Con generación de frío. *Recuperador(es) de calor o

motor alternativo. máquina(s) de absorción.

_________________________________________________________________________________ *Turbina(s) de gas y

Sin generación de frío. *Recuperador(es) de calor o

turbogenerador de vapor

Ciclo combinado ________________________________________________

*Turbina(s) de gas y

Con generación de frío. *Máquina(s) de absorción y

*Recuperador(es) de calor o

turbogenerador de vapor.

_________________________________________________________________________________

2. No obstante lo anterior, y en todo caso, para que una modificación de una instalación de cogeneración sea considerada como sustancial se debe cumplir el requisito de que la cogeneración modificada sea de alta eficiencia conforme a lo establecido en el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo, sobre fomento de la cogeneración, realizando el cálculo del ahorro porcentual de energía primaria conforme a la Guía Técnica para la medida y determinación del calor útil, de la electricidad y del ahorro de energía primaria de cogeneración de alta eficiencia aprobada por Resolución de 14 de mayo de 2008, de la Secretaría General de Energía.

3. El rendimiento eléctrico equivalente después de la modificación sustancial deberá calcularse de acuerdo con lo estipulado en la Guía Técnica para la determinación del calor útil, de la electricidad de cogeneración y del ahorro de energía primaria, como si la instalación fuera de nueva ejecución.

4. En la documentación de proyecto que se presente al órgano competente para la tramitación de la modificación sustancial de una instalación de cogeneración se incluirá un estudio energético que recoja las situaciones actual y prevista tras dicha modificación sustancial. Este estudio incluirá una cuantificación de la mejora en los valores de rendimiento eléctrico equivalente, ahorro porcentual de energía primaria y emisiones evitadas de CO2, calculadas de acuerdo a los rendimientos establecidos en la Decisión C(2006) 6817 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2006, por la que se establecen valores de referencia de la eficiencia armonizados para la producción por separado de electricidad y calor de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2004/8/CE del Parlamento Europeo y el Consejo.

5. Cuando la tipología de la cogeneración preexistente no se corresponda con las indicadas en la tabla anterior, el titular de la instalación de cogeneración solicitará a la Dirección General de Política Energética y Minas la indicación de los criterios a cumplir para calificar la modificación como sustancial.

Del mismo modo, previa autorización de la Dirección General de Política Energética y Minas a los efectos de este artículo, podrá permitirse la sustitución del equipo principal con cambio de tecnología cuando las circunstancias del proceso así lo requieran y sin perjuicio del cumplimiento del resto de requisitos exigidos.

6. Para las instalaciones eólicas, se considerará modificación sustancial, a efectos del régimen económico previsto en este real decreto, de una instalación preexistente la sustitución de, al menos, el generador y las palas, y siempre que las turbinas resultantes fueran más eficientes y la potencia unitaria mayor o igual que la anterior.

7. Para el resto de tecnologías distintas a la cogeneración y a la eólica, se considerará modificación sustancial, a efectos del régimen económico previsto en este real decreto, de una instalación preexistente las sustituciones de los equipos principales que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio.

8. En todo caso, para que una modificación de una instalación sea considerada como sustancial se debe cumplir necesariamente la condición de que los equipos principales a instalar en ella sean nuevos y sin uso previo.

9. En el caso de que una instalación estuviera constituida por distintos equipos generadores pero con una misma fecha de inscripción definitiva, se entenderá que se ha producido la modificación sustancial cuando se sustituyan todos los equipos generadores existentes correspondientes por nuevos equipos.

Si en una instalación existieran equipos con fechas de inscripción diferentes, se podrá aplicar la modificación sustancial a los equipos generadores que compartan la misma fecha de inscripción de acuerdo con lo señalado en el párrafo anterior.

10. La modificación sustancial de una instalación acogida a la disposición transitoria primera o a la disposición transitoria segunda del presente real decreto supondrá su acogimiento pleno al régimen económico vigente para nuevas instalaciones, en la categoría, grupo y subgrupo que le corresponda.

.

Cuatro. Se modifica el párrafo d) del artículo 18, que queda redactado del modo siguiente:

d) Todas las instalaciones de régimen especial con potencia superior a 10 MW, y aquellas con potencia inferior o igual a 10 MW pero que formen parte de una agrupación del mismo subgrupo del artículo 2 cuya suma total de potencias sea mayor de 10 MW, deberán estar adscritas a un centro de control de generación, que actuará como interlocutor con el operador del sistema, remitiéndole la información en tiempo real de las instalaciones y haciendo que sus instrucciones sean ejecutadas con objeto de garantizar en todo momento la fiabilidad del sistema eléctrico.

En los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, el límite de potencia anterior será de 1 MW para las instalaciones o agrupaciones.

Todas las instalaciones con potencia instalada mayor de 1 MW, o inferior a 1 MW pero que formen parte de una agrupación de instalaciones cuya suma de potencias sea mayor de 1 MW, deberán enviar telemedidas al operador del sistema, en tiempo real, de forma individual en el primer caso o agregada en el segundo. Estas telemedidas serán remitidas por los titulares de las instalaciones o, en su caso, por sus representantes.

A los efectos del presente real decreto se define agrupación al conjunto de instalaciones que se conecten en un mismo punto de la red de distribución o transporte, o dispongan de línea o transformador de evacuación común. Del mismo modo, formarán parte de la misma agrupación, aquellas instalaciones que se encuentren en una misma referencia catastral, considerada ésta por sus primeros 14 dígitos. La potencia de una agrupación será la suma de las potencias de las instalaciones unitarias.

La obligación de adscripción a un centro de control de generación y, en su caso, el envío de telemedidas al operador del sistema, será condición necesaria para la percepción de la tarifa o, en su caso, prima establecida en el presente real decreto, o en reales decretos anteriores vigentes con carácter transitorio. Si la opción de venta elegida fuera la venta a tarifa regulada, el incumplimiento de esta obligación implicará la percepción del precio del mercado, en lugar de la tarifa.

Los costes de instalación y mantenimiento de los centros de control de generación, incluyendo la instalación y mantenimiento de las líneas de comunicación con el operador del sistema, serán por cuenta de los generadores en régimen especial adscritos a los mismos. La comunicación de dichos centros de control de generación con el operador del sistema se hará de acuerdo a los protocolos y estándares comunicados por el operador del sistema y aprobados por la Dirección General de Política Energética y Minas.

Las condiciones de funcionamiento de los centros de control, junto con las obligaciones de los generadores en régimen especial, en relación con los mismos, serán las establecidas en los correspondientes procedimientos de operación.

Cinco. Se modifica el párrafo e) del artículo 18, que queda redactado de la siguiente manera:

e) Las instalaciones eólicas y las instalaciones o agrupaciones de instalaciones fotovoltaicas de potencia superior a 2 MW, de acuerdo con la definición de agrupación establecida en el párrafo d) de este artículo, están obligadas al cumplimiento de lo dispuesto en el procedimiento de operación P.O. 12.3 Requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones eólicas, aprobado mediante Resolución de 4 de octubre de 2006 de la Secretaría General de Energía. A estos efectos, la verificación de su cumplimiento se regulará en el procedimiento correspondiente. Dicho procedimiento de operación será de aplicación igualmente en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, en tanto en cuanto no sea desarrollado un procedimiento específico, sin perjuicio del resto de requisitos técnicos que pudieran ser exigibles en cada caso.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 de la disposición transitoria quinta, esta obligación será condición necesaria para la percepción de la tarifa o, en su caso, prima establecida en el presente real decreto, o en reales decretos anteriores vigentes con carácter transitorio. Si la opción de venta elegida fuera la venta a tarifa regulada, el incumplimiento de esta obligación implicaría la percepción del precio del mercado, en lugar de la tarifa misma.

Ocho. Se modifica el título y los apartados 1 y 2 del artículo 29, que quedan redactados del siguiente modo:

Artículo 29. Régimen de energía reactiva.

1. A las instalaciones acogidas al régimen especial, en virtud de la aplicación de este real decreto, salvo las excepciones que reglamentariamente se establezcan, independientemente de la opción de venta elegida en el artículo 24.1, les será aplicable un complemento o penalización, según corresponda, por energía reactiva por el mantenimiento de unos determinados valores de factor de potencia. Este complemento se fija como un porcentaje del valor de 8,2954 c€/kWh, en función del factor de potencia con el que se entregue la energía, que será revisado anualmente por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio. Dicho porcentaje, se establece en el anexo V del presente real decreto.

Las instalaciones deberán mantenerse, de forma horaria, dentro del rango obligatorio de factor de potencia que se indica en el anexo V. El incumplimiento de dicha obligación conllevará el pago de la máxima penalización contemplada en el mismo anexo para las horas en que se incurra en incumplimiento.

El rango obligatorio de factor de potencia podrá ser modificado, con carácter anual, por resolución de la Secretaría de Estado de Energía, a propuesta del operador del sistema, y éste se encontrará en todo caso, entre los valores extremos de factor de potencia: 0,98 capacitivo y 0,98 inductivo. El citado rango obligatorio podrá ser diferente en función de las zonas geográfica, de acuerdo con las necesidades del sistema.

2. Aquellas instalaciones del régimen especial cuya potencia instalada sea igual o superior a 10 MW, o 5 MW en el caso de los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, podrán recibir instrucciones del operador del sistema para la modificación temporal del rango de factor de potencia anteriormente definido, en función de las necesidades del sistema. Del mismo modo, las instrucciones del operador del sistema podrán ser relativas a seguimiento de consignas de tensión en un determinado nudo del sistema, una vez sean establecidas en el correspondiente procedimiento de operación. En caso de cumplimiento de estas instrucciones, se aplicará la máxima bonificación contemplada en el anexo V y en caso de incumplimiento de las mismas, se aplicará la máxima penalización contemplada en el mismo anexo.

Para éstas, cuando la instalación esté conectada en la red de distribución, la modificación del rango de factor de potencia aplicable a la misma tendrá en cuenta las limitaciones que pueda establecer el gestor de la red de distribución, por razones de seguridad de su red. El gestor de la red de distribución podrá proponer al operador del sistema las instrucciones específicas que considere pertinentes.

Diez . En la tabla 3 del artículo 36, se suprimen los valores de las tarifas reguladas indicadas para las instalaciones de tipo b.1.1, a partir del año vigésimo sexto.

Catorce. Se añade un nuevo segundo párrafo a la disposición transitoria cuarta con la siguiente redacción:

Las instalaciones a las que sean de aplicación las obligaciones previstas en el artículo 18.d) de este real decreto, excepto las instalaciones individuales de potencia superior a 10 MW, dispondrán de un periodo transitorio hasta el 30 de junio de 2011, inclusive, durante el cual no le será de aplicación la penalización establecida en el quinto párrafo del artículo 18.d).

Quince. Se modifica el apartado 1 de la disposición transitoria quinta, que queda redactado de la siguiente manera:

1. Aquellas instalaciones eólicas cuya fecha de inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, sea anterior al 1 de enero de 2008 y cuya tecnología se considere técnicamente adaptable, tienen de plazo hasta el 31 de diciembre de 2010, inclusive, para adaptarse al cumplimiento del procedimiento de operación P.O. 12.3.

En el caso de instalaciones eólicas ubicadas en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, el plazo de adaptación se extenderá hasta el 30 de septiembre de 2011.

En tanto no se desarrollen procedimientos de operación específicos, los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión que deban cumplir las instalaciones fotovoltaicas a las que les corresponda, de acuerdo con lo previsto en el articulado del presente real decreto, serán los previstos en el procedimiento de operación peninsular relativo a los requisitos de respuesta frente a huecos de tensión de las instalaciones eólicas, siendo de aplicación en los siguientes plazos:

i) para las instalaciones fotovoltaicas con fecha de inscripción definitiva posterior al 30 de junio de 2011, desde su fecha de inscripción definitiva;

ii) para las instalaciones fotovoltaicas con fecha de inscripción definitiva anterior al 1 de julio de 2011, a partir del 1 de octubre de 2011.

Veinte. El anexo V se sustituye por el que se inserta a continuación:

ANEXO V

Complemento por energía reactiva

Se considerarán para todas las unidades de régimen especial los siguientes valores del factor de potencia y los correspondientes valores porcentuales de bonificación/penalización:

Rango del factor de potencia Bonificación por

Cumplimiento % Penalización por

Incumplimiento %

Obligatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Entre 0,995 inductivo y 0.995 capacitivo . 0,00

4,00 3,00

0,00

Se establece el rango del factor de potencia obligatorio de referencia, entre 0,98 capacitivo y 0,98 inductivo.

La regulación del factor de potencia se realizará en el punto de conexión con el sistema y se obtendrá haciendo uso del equipo de medida contador-registrador de la instalación. Se calculará con dos cifras decimales y el redondeo se hará por defecto o por exceso, según que la tercera cifra decimal sea o no menor de cinco.

Los porcentajes de complemento se aplicarán con periodicidad horaria, realizándose, al finalizar cada mes, un cómputo mensual, que será facturado y liquidado según corresponda.

. ».

El artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , en su versión original, disponía:

Las tarifas y primas correspondientes a las instalaciones de la categoría b) será la contemplada en la tabla 3, siguiente.

Se contempla, para algunos subgrupos, una retribución diferente para los primeros años desde su puesta en servicio .

.

La disposición final primera del Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre , procedió a la modificación del artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , en el siguiente sentido:

Se modifica la tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, sustituyendo, para las instalaciones de tipo b.1.1, las referencias en el plazo a los primeros 25 años por los primeros 28 años .

.

La disposición final cuadragésima cuarta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, procede nuevamente a modificar el artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo :

« Se introducen las siguientes modificaciones en el Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario en el sector eléctrico.

Uno. El apartado 4 de la disposición adicional primera queda redactado así:

4. Se habilita al Gobierno a modificar mediante Real Decreto lo dispuesto en el apartado 2, para adecuarlo a la evolución de la tecnología. Las eventuales modificaciones sólo afectarán a las instalaciones que no se encuentren en funcionamiento en el momento de la entrada en vigor de dicho Real Decreto, para lo cual se considerará la fecha de inscripción en el registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas.

Dos. La disposición final primera queda redactada en los siguientes términos:

Disposición final primera . Modificación del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

Se modifica la tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, sustituyendo, para las instalaciones de tipo b.1.1, las referencias en el plazo a los primeros 25 años por los primeros 30 años.

.».

El artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , tras las modificaciones referidas, en lo que concierne a la determinación de las tarifas y primas de las instalaciones de la categoría b.1, estipula:

Grupo Subgrupo Potencia Plazo Tarifa Prima de Límite Límite

regulada referencia superior inferior

c€/kWh c€/kWh c€/kWh c€/kWh

b.1 b.1. 1P = 100 Primeros 30 años 44,0381

kW A partir 35,2305

de entonces

100 kW Primeros 30 años 41,7500

‹P = 10 A partir 33,4000

MW de entonces

10 ‹ P = Primeros 30 años 22,9764

50 MW

b.1.2 Primeros 25 años 26,9375 25,4000 34,3976 25,4038

A partir 21,5498 20,3200

de entonces

SEGUNDO

Sobre la pretensión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo deducida por el Abogado del Estado por falta de legitimación activa de las mercantiles recurrentes.

La pretensión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo deducida por el Abogado del Estado, fundada en la alegación de que no se habría acreditado que las mercantiles recurrentes fueran titulares de instalaciones de producción fotovoltaica de electricidad, no puede ser acogida, pues consideramos que concurre el presupuesto de legitimación activa establecido en el artículo 19.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto que consta que las sociedades recurrentes son titulares de instalaciones solares fotovoltaicas inscritas en el Registro administrativo de instalaciones de producción de régimen especial, cuyos derechos e intereses legítimos resultan afectados por el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, ya que su aplicación puede suponer un perjuicio económico, en relación con las inversiones que deben acometerse para la producción de energía eléctrica en régimen especial o las ya realizadas, en la medida que impone nuevos requerimientos de carácter técnico a las plantas fotovoltaicas autorizadas, que deben cumplirse en los plazos concedidos, e instaura una modificación restrictiva del régimen retributivo.

Al respecto, cabe poner de relieve que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución comporta, según refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia 30/2004, de 4 de marzo , obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. El derecho a la tutela judicial efectiva impone al juez, en aras de garantizar la concretización expansiva de este derecho fundamental, que interprete de forma razonable y no arbitraria los presupuestos y cláusulas procesales reguladoras de los requisitos de admisión de los recursos, que no suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal, o desproporcionada en relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley, que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental, y adoptarse con la observancia de estos fundamentos hermenéuticos constitucionales.

El derecho a un proceso equitativo, que garantiza el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España por Instrumento de 29 de septiembre de 1979, que constituye para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la tutela judicial efectiva de conformidad con el artículo 10.2 de la Constitución , exige que los órganos judiciales contencioso-administrativos, al examinar las causas de inadmisión, respeten el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las consecuencias de su aplicación. ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de noviembre de 2004 . Caso Sáez Maeso contra España).

TERCERO

Sobre la pretensión de pérdida sobrevenida de objeto del recurso contencioso-administrativo deducida por el Abogado del Estado.

La pretensión deducida por el Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, consistente en que se declare la desestimación del recurso contencioso-administrativo, en relación con la pretensión de nulidad de pleno derecho del artículo primero, apartado diez, por pérdida sobrevenida de objeto, al haber quedado derogado el precepto reglamentario impugnado por lo dispuesto en la disposición final primera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, y por la disposición final cuadragésimo cuarta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, no puede ser acogida, pues consideramos que ninguna de las referidas normas con rango legal ulteriores ha afectado a la supresión que el Real Decreto 1565/2010 contiene respecto de la tarifa regulada para el período de tiempo que denominaremos indeterminado, posterior a los primeros años, que se contemplaba en la tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 . Las modificaciones de la tabla 3 del artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , introducidas por el Real Decreto-ley 14/2010 y por la Ley 2/2011 afectan tan sólo al primer tramo temporal o al período determinado de percepción de la tarifa regulada, que se ha extendido de 25 a 28 y de 28 a 30 años sucesivamente. Pero ni una ni otra modificación inciden sobre el ulterior tramo o período indeterminado de cobro de la tarifa previsto en el Real Decreto 661/2007 cuya supresión llevó a cabo directamente el Real Decreto 1565/2010 y que las disposiciones posteriores no han alterado ni en un sentido ni en otro.

Por ello, como refiere la defensa letrada de las mercantiles recurrentes en su escrito de conclusiones, con base en la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, consideramos que subsiste el interés legítimo en sostener la pretensión impugnatoria con el objeto de que se declare la nulidad del apartado diez del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , en cuanto que el contenido de dicha disposición, relativo a la eliminación del derecho a percibir la tarifa regulada en el segundo tramo hasta el término de vida útil de las plantas fotovoltaicas, no ha sido afectado, sustancialmente, por la promulgación de las normas reseñadas ulteriores, que proceden a la ampliación del primer tramo temporal determinado.

CUARTO

Sobre el motivo de nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, sustentado en la infracción del procedimiento de elaboración de los reglamentos, sustentado en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .

La pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por existir vicios de alcance general que la invalidan, en referencia a la infracción del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , que se fundamenta en la insuficiencia de la memoria de impacto normativo que ha de acompañar al proyecto de disposición general, al no haberse valorado la incidencia económica en términos de coste/beneficio sobre los destinatarios de la norma, no puede ser acogida, siguiendo los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 (RCA 62/2011 ), que se reprodujeron en las sentencias de 26 de junio de 2012 (RCA 566/2010 ) y de 13 de septiembre de 2012 (RCA 48/2011 ), en que, respondiendo a similares argumentos de carácter formal a los formulados en este recurso contencioso-administrativo, rechazamos la vulneración del procedimiento de elaboración de los reglamentos, al quedar demostrada la valoración previa de la necesidad, oportunidad e impacto del proyecto reglamentario, a través de los correspondientes informes incorporados en su tramitación, en los siguientes términos:

[...] En el primer fundamento jurídico de la demanda (folios 28 a 36) la Asociación recurrente sostiene que se ha producido la vulneración del artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno porque, en síntesis, faltaría la 'justificación de las medidas incluidas en el Real Decreto 1565/2010 en el proceso de elaboración del mismo'.

La alegación ha de ser rechazada. En el procedimiento de elaboración del Real Decreto se han recabado los informes pertinentes (incluidos los más relevantes, a cargo de la Comisión Nacional de Energía y del Consejo de Estado) y en la memoria sobre el impacto normativo que acompañaba a la propuesta de Real Decreto se analizaban las implicaciones económicas y se exponían las razones determinantes de aquélla.

La recurrente podrá, obviamente, discrepar del contenido de aquella memoria y calificar de insuficientes las justificaciones que ofrece, pero basta la lectura de su contenido para concluir que se trata de un documento en el que se exponen las razones, económicas y de otra naturaleza, de las medidas propuestas. Ello implica rechazar que se hayan omitido, hasta provocar la nulidad del Real Decreto, las prescripciones de orden formal preceptivas en la fase de elaboración de las disposiciones generales, tal como exige el artículo 24.1.a) de la Ley 50/199 . Así lo subrayaría también en su informe el Consejo de Estado .

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QUINTO

Sobre la pretensión de nulidad de pleno derecho del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, basada en la vulneración del principio de seguridad jurídica.

La pretensión de que se declare la nulidad del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por conculcar «las mas elementales exigencias del principio de seguridad jurídica», que incorpora un mandato de «claridad, certidumbre y previsibilidad del ordenamiento», en infracción del artículo 9.3 de la Constitución , no puede prosperar, puesto que la censura que se formula a la norma reglamentaria impugnada por «dar lugar a una situación de objetiva confusión en lo que se refiere al marco jurídico aplicable a las instalaciones solares fotovoltaicas», no puede ser compartida, en cuanto que en su planteamiento subyace la tesis de la petrificación o inmodificabilidad del régimen técnico y económico de las instalaciones solares fotovoltaicas contemplado en el Real Decreto 661/2007, que ha sido rechazada por esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en reiterada doctrina.

En efecto, en la sentencia de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2012 (RCA 39/2011 ), ya descartamos que el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, vulnerase el principio de seguridad jurídica y el principio de confianza legítima, con la exposición de los siguientes razonamientos:

[...] La apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no desde la óptica de los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables. El análisis "reducido" o fragmentario no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales "compensaciones" que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros.

En segundo lugar, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.

La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

El régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro, según acabamos de significar, descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer.

Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse "perpetuas" o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno. Por el contrario, aun cuando hablase -en su versión inicial- de un período "posterior" a los 25 años, bien puede entenderse que implícitamente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovoltaicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas -de modo especial, según las estimaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía- no excedía de treinta años (incluyendo en este plazo las operaciones adecuadas de mantenimiento preventivo y correctivo). Y no puede olvidarse que en el informe emitido por el órgano especializado en la regulación energética (la Comisión Nacional de Energía) sobre la versión no modificada del Real Decreto 1565/2010 se reputaba que era procedente "la supresión de las tarifas de las instalaciones a partir del año 25 de su vida útil, lo que a juicio de la CNE parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibido hasta entonces" .

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SEXTO

Sobre la pretensión de nulidad de pleno derecho del apartado tres del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre .

La pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del apartado tres del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , fundamentada en que impone un régimen mas restrictivo que el originariamente instaurado por el Real Decreto 661/2007, en relación con la determinación del concepto de modificación sustancial de una instalación preexistente, a efectos del régimen económico previsto en esta norma reglamentaria, que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y el principio de no discrecionalidad en la elaboración de las normas técnicas, no puede ser acogida, de acuerdo con los razonamientos jurídicos expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de 20 de diciembre de 2011 (RCA 16/2011 ) y de 26 de junio de 2012 (RCA 566/2010 ), puesto que estimamos que corresponde al Gobierno y, en su caso, al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, en ejercicio de la potestad reglamentaria, determinar los elementos de los equipos generadores a instalar en sustitución de los antiguos, a los efectos de su consideración de modificación sustancial, y no acreditarse que los criterios establecidos sean desproporcionados o discriminatorios, por diferenciarse en función de la tipología y la tecnología de las instalaciones contempladas (cogeneración, eólica u otras).

SÉPTIMO

Sobre la pretensión de nulidad de pleno derecho de los apartados cuatro y catorce del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre .

La impugnación del apartado cuatro del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , en relación con el apartado catorce de la referida disposición, que cuestiona la obligación de adscripción de las instalaciones de régimen especial que formen parte de una agrupación a un centro de control de generación y que los titulares de las instalaciones deban enviar telemedidas al operador del sistema por suponer una clara infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, no puede se acogida, conforme a los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 (RCA 62/2011 ), en la que dijimos:

[...] En este sentido, las modificaciones que introduce el ahora impugnado respecto del Real Decreto 661/2007 (esto es, las obligaciones de que las instalaciones o agrupaciones de instalaciones con potencia superior a 10 MW se adscriban a un centro de control; las que dispongan de una potencia instalada mayor a 1 MW hayan de enviar tele-medidas al operador del sistema en tiempo real; y las de potencia superior a 2 MW deban cumplir lo dispuesto en el procedimiento de operación P.O. 12.3, sobre requisitos de respuesta frente a huecos de tensión) estos nuevos requerimientos, decimos, suponen exigencias meramente técnicas que, a tenor del resultado de las pruebas, no incurren en arbitrariedad ni irrazonabilidad, antes al contrario contribuyen a la mayor seguridad (ligada también a la mejora de la previsibilidad de la demanda que ha de calcular el gestor del sistema, en el caso de la telemedida) y a la mejor gestión del sistema eléctrico español (en particular, la sujeción al procedimiento operativo trata de evitar riesgos de caídas del sistema).

A partir de esta premisa, las implicaciones económicas de los nuevos requisitos suponen, en efecto, ciertos gastos -que no se ha demostrado sean muy significativos en el conjunto de la inversión- a los titulares de las plantas pero se trata de una consecuencia inherente a la propia actividad de generación de energía eléctrica para su incorporación, en las debidas condiciones técnicas, al sistema eléctrico en su conjunto.

En cuanto a los plazos para la implantación de aquellos requisitos, las críticas vertidas en la demanda sobre su insuficiencia carecen ya de objeto una vez que la Administración del Estado los amplió poco después, mediante la Disposición final cuarta del Real Decreto 1544/2011 , según reconoce la propia recurrente.

En fin, respecto de las diferencias de trato respecto de la energía eólica, en la página 10 de su primer escrito de conclusiones -al criticar el informe de Red Eléctrica de España sobre los requisitos técnicos- la Asociación demandante afirma que "no es afortunada la equiparación de la energía eléctrica de origen eólico y de origen fotovoltaico". No puede, en buen lógica, reivindicar después que se parifiquen ambas a unos efectos sí y a otro no, según su propia conveniencia .

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OCTAVO

Sobre la pretensión de nulidad de pleno derecho de los apartados cinco y quince del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre .

La impugnación que se propugna del apartado cinco del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , en relación con el apartado quince de la mencionada disposición, en lo que concierne a la obligación que se impone a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas de determinada potencia de cumplir el procedimiento de operación P.O. 12.3 «Requisitos de respuesta frente a los huecos de tensión de las instalaciones eólicas», que modifica el artículo 18 del Real Decreto 661/2007 , que se considera innecesaria, desde un punto de vista técnico, para la seguridad del suministro, no puede prosperar, acogiendo los fundamentos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 19 de junio de 2012 (RCA 62/2011 ), en que nos remitimos a la argumentación expuesta en la resolución del incidente de medidas cautelares, en los siguientes términos:

[...] Buena parte de la demanda y del escrito de conclusiones se centra en la supuesta "innecesariedad de los nuevos requisitos técnicos impuestos por el Real Decreto 1565/2010 a las plantas de producción de energía eléctrica de origen fotovoltaico existentes a la entrada en vigor del mismo". La crítica se despliega en un triple sentido: los requisitos serían innecesarios en sí mismos y arbitrarios, los plazos establecidos para implementarlos en las plantas fotovoltaicas ya existentes serían insuficientes y, en fin, con ellos disminuye la rentabilidad de dichas plantas por debajo del umbral de la razonabilidad.

Al fallar sobre esta cuestión en la pieza de medidas cautelares de este mismo recurso (auto de 19 de mayo de 2011) hicimos las siguientes consideraciones:

"Dada la especial relevancia de las cuestiones técnicas que planteaba la nueva exigencia reglamentaria y ante la falta de pruebas en el seno del incidente cautelar, esta Sala consideró procedente recabar un informe del operador del sistema eléctrico (Red Eléctrica de España) sobre los tres extremos que hemos transcrito en el antecedente de hecho quinto. En síntesis, considerábamos necesario disponer del autorizado parecer de la entidad responsable de la seguridad del sistema eléctrico sobre las razones de orden técnico que pudieran existir para imponer la extensión del procedimiento de operación P.O.12.3 a determinadas instalaciones fotovoltaicas y hacerlo en el plazo ya expuesto. Requeríamos también del mismo operador que nos informase si existían en el mercado, dentro de aquellos plazos de implantación, equipos específicos para adaptar las instalaciones a los nuevos requisitos.

La respuesta de 'Red Eléctrica de España' no deja lugar a dudas en cuanto a la primera cuestión. A la vista tanto de la potencia (3.700 MW) ya instalada en las actuales plantas fotovoltaicas, como de la prevista para los próximos años (8.367 MW en el horizonte 2020) la generación fotovoltaica ha tomado una creciente importancia para todo el sector eléctrico español, de modo que ha de garantizarse que su desarrollo tecnológico y normativo quede bien integrado en aquél. A estos efectos, resulta preciso que la generación fotovoltaica cumpla los requisitos técnicos contenidos en el P.O.12.3, tanto si se trata de la ya instalada como de la por instalar.

En cuanto al período transitorio, la respuesta de 'Red Eléctrica de España' justifica la procedencia de unos plazos de aplicación 'lo más cortos posibles al objeto de evitar una evolución creciente del riesgo derivado de la ausencia de capacidad para soportar huecos de tensión'. Afirma que 'cuanto más se posponga la aplicación del requisito de cumplimiento del P.O.12.3 mayor será el contingente de generación en el sistema sin la debida garantía de soportar huecos de tensión', con la consiguiente 'tendencia al empeoramiento de las condiciones de seguridad del sistema al incrementarse el potencial de generación que podrá desconectar del sistema ante hueco de tensión y por tanto el desbalance entre la generación y la demanda'.

[...] No extendiendo su solicitud la Asociación demandante a las instalaciones con fecha de inscripción definitiva posterior al 30 de junio de 2011 (admite de modo expreso que dichas instalaciones han de cumplir los nuevos requisitos desde su puesta en funcionamiento), por nuestra parte, y a los efectos cautelares que aquí proceden, consideramos justificadas las razones técnicas que exigen la adaptación de las plantas fotovoltaicas ya existentes dentro del calendario fijado por el Real Decreto 1565/2010. En efecto, dada la magnitud a que ha llegado el parque de generación fotovoltaica en funcionamiento es procedente, en principio, la aplicación de unos requisitos técnicos a las instalaciones existentes (de potencia superior a 2 MW) de forma que se mantenga o propicie la imprescindible garantía de seguridad del sistema eléctrico en su conjunto, lo que implica que todas aquellas instalaciones -y a fortiori las que inicien su actividad a partir de julio del año 2011- puedan soportar, sin merma de aquella garantía, los huecos de tensión cumpliendo el procedimiento operativo P.O.12.3.

El plazo para la adecuación de las instalaciones ya existentes o inscritas con anterioridad al 1 de julio de 2011 a los nuevos requisitos técnicos termina en octubre de este mismo año. A reserva de lo que ulteriormente añadiremos, y partiendo de la necesidad técnica de mantener la garantía de seguridad frente a huecos de tensión en un porcentaje ya significativo del parque de generación eléctrica en funcionamiento (esto es, del integrado por las actuales plantas fotovoltaicas), no consideramos procedente la suspensión de las disposiciones impugnadas. El hecho de que para las instalaciones eólicas aquel plazo fuese superior no es por sí sólo un elemento determinante del éxito de la pretensión cautelar, sin perjuicio de que pueda ser argumento para la impugnación de fondo".

[...] El juicio de la Sala sobre esta cuestión está necesariamente vinculado al análisis técnico que proporcionan los informes de esta naturaleza y demás pruebas periciales incorporadas a los autos. De ellas -singularmente del informe remitido por el operador técnico del sistema, al que la Sala concede la mayor fiabilidad- se deduce que los requerimientos técnicos impuestos a las instalaciones fotovoltaicas a partir de la promulgación del Real Decreto 1565/2010 están debidamente justificados en razones que atienden precisamente a la mejor gestión del sistema eléctrico en su conjunto. Ratificamos, por lo tanto, ya en sentencia, la primera conclusión a la que llegamos en la fase cautelar.

Aun cuando las características que han de reunir las plantas de producción de energía eléctrica mediante la utilización de tecnología solar fotovoltaica podrían, en teoría, sujetarse a menores exigencias si se consideraran aquéllas de modo individual, cuando la potencia acumulada por su expansión alcanza un determinado nivel a escala nacional es lógico que se prevean e impongan, tanto para las futuras como para las ya existentes, unos requisitos técnicos que, prudentemente, aseguren y faciliten la mejor gestión técnica del sistema eléctrico peninsular .

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NOVENO.- Sobre la pretensión de nulidad de pleno derecho de los apartados ocho y veinte del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre .

El motivo de impugnación del apartado ocho del Real Decreto 1565/23010, de 19 de noviembre, en relación con el apartado veinte de la referida disposición, en lo que concierne a la modificación del régimen de energía reactiva establecido en el Real Decreto 661/2007, que implicaría la ampliación de la obligación en la franja de potencia instalada de 5 MW a 10 MW, para el caso de los sistemas eléctricos extrapeninsulares, y la elevación del alcance técnico del seguimiento de consignas de tensión, sin contemplar medidas compensatorias para paliar los gastos en que las instalaciones afectadas tuvieran que incurrir, no puede ser acogido, siguiendo los razonamientos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 30 de mayo de 2012 (RCA 65/2011 ), pues no consideramos que se haya vulnerado ni el principio de seguridad jurídica ni el principio de confianza legítima, por la modificación reglamentaria, al no poder aceptar la tesis que subyace en el planteamiento de las mercantiles recurrentes de que debía quedar petrificado el régimen del sistema por energía reactiva originariamente establecido.

DÉCIMO.- Sobre la pretensión de nulidad de pleno derecho del apartado diez del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre .

La pretensión de nulidad de pleno derecho del apartado diez del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , sustentada en la vulneración del principio de irretroactividad, en cuanto procede a la modificación del periodo de percepción de la prima fijado en el Real Decreto 661/2007, que incide en el régimen económico de aquellas instalaciones que hubieren cumplido todos los requisitos establecidos con anterioridad al 29 de septiembre de 2008, y, en consecuencia, afecta a situaciones jurídicas definitivas, no puede ser acogida, siguiendo los criterios expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (RCA 35/2011 y RCA 40/2011 ), en las que sostuvimos que el concepto de "retroactividad prohibida" es más limitado que el de la mera "retroactividad", según sostiene la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ya que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en relaciones o situaciones jurídicas sostenidas en el tiempo iniciadas con anterioridad a su entrada en vigor.

A partir de esta premisa, una medida normativa como la impugnada en el presente litigio, cuya eficacia se proyecta no "hacia atrás" en el tiempo sino pro futuro, a partir de su aprobación, no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida. La proyección hacia el futuro es particularmente destacable en este caso con sólo advertir que los efectos "reales" de la medida se producirán dentro de treinta años, momento hasta el cual se mantiene para los titulares de las instalaciones fotovoltaicas la tarifa regulada según sus términos originarios. Calificar de retroactivo en el tiempo algo que, aprobado hoy, no tendrá plena eficacia hasta dentro de treinta años es un ejemplo de uso inadecuado de aquel adjetivo. La retroactividad se produciría si la nueva norma obligase a los titulares de las instalaciones fotovoltaicas a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, pero no cuando se limita a disponer que el cobro de éstas cesará dentro de treinta años. En rigor, ni siquiera podría calificarse de medida retroactiva y mucho menos si utilizamos este concepto jurídico en su acepción "propia".

La pretensión de nulidad del apartado diez del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 10 de noviembre , fundamenta en la infracción del artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , basada en el argumento de que no resultaría procedente la modificación del régimen retributivo establecido en el Real Decreto 661/2007, en que el Gobierno tuvo en cuenta todos los factores enunciados en dicha disposición legal, no puede ser acogida, pues en el planteamiento de este motivo impugnatorio subyace la tesis de petrificación o inmodificabilidad de las tarifas correspondientes a las instalaciones de la categoría b.1.1 contempladas en el Real Decreto 661/2007, que, como hemos expuesto, no puede ser compartida.

La pretensión de que se declare la nulidad del apartado diez del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, que procede a la supresión de los valores de las tarifas reguladas incluidas para las instalaciones de tipo b.1.1 a partir del año trigésimo, en su versión última, en el extremo que se fundamenta en que la decisión gubernamental vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, enunciado en el artículo 9.3 de la Constitución , en cuanto que -según se aduce- la exposición de motivos de la referida disposición no contiene ninguna motivación respecto de la modificación de tarifas ni justificación que permitiera concluir que las tarifas reguladas por el Real Decreto 661/2007 no fueron las adecuadas, y no se incluye tampoco en la Memoria económica análisis de la multiplicidad de factores determinantes de que sea razonable la retribución garantizada, no puede prosperar, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (RCA 35/2011 y RCA 40/2011 ), en las que sostuvimos que la limitación de la tarifa regulada a los primeros 30 años no supone confiscación ni expropiación de derechos, pues no implica suprimir la retribución debida a la generación de energía eléctrica procedente de instalaciones fotovoltaicas, sino, meramente, equipararla, dentro de treinta años, a la percibida por el resto de productores de electricidad que la venden en el mercado. No se produce, pues, la confiscación ni la expropiación del derecho de propiedad ni de las expectativas de obtener una retribución razonable.

Por ello, cabe referir que, aunque se admitiera a efectos dialécticos que la medida tarifaria objeto del recurso obedece a errores de previsión determinantes del contenido original del Real Decreto 661/2007, cuya corrección se lleva a cabo en el año 2010, ni siquiera, en ese caso, podría calificarse de "arbitraria", en cuanto responde a una justificación basada en el interés general, concretado en la sostenibilidad del régimen económico del sector eléctrico, que pretende evitar ad futurum los efectos perjudiciales de decisiones iniciales que se habrían relevado inadecuadas o ineficientes. Una medida de este género podrá ser acertada o desacertada, pero no por ello incurre en arbitrariedad desde el punto de vista técnico jurídico.

Por último, rechazamos que la innovación tarifaria cuestionada imputada al apartado diez del artículo primero del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre impugnado, pueda tacharse de arbitraria, que se base en el argumento de que el cambio normativo carece de motivación suficiente, ya que deducimos, de la mera lectura de los informes y demás documentos oficiales que constan en el expediente, cuáles han sido los factores determinantes que inspiran la reforma gubernamental.

También descartamos que la medida impugnada vulnere el principio de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 14 de la Constitución , y el principio de interdicción de discriminación tecnológica, pues no compartimos el criterio de que supone una discriminación negativa de la tecnología fotovoltaica, en relación con el resto de tecnologías de régimen especial", a las que no se ha fijado una limitación de la duración del plazo de percepción de la retribución.

La desestimación de este argumento es obligada pues cada una de las tecnologías de régimen especial presenta sus propios rasgos, tecnológicos y económicos, que justifican tratamientos diferenciados y no necesariamente homogéneos. No hay obligación de armonizar o parificar ni las tarifas u otros elementos retributivos regulados ni los períodos de percepción de todos ellos, pues los diferentes grupos, subgrupos y categorías previstos en el artículo 2 del Real Decreto 661/2007 siempre han tenido sus propias particularidades en materia retributiva.

Del mismo modo que es diferente el importe de la tarifa regulada del que se benefician, según las tablas del artículo 36 del Real Decreto 661/2007 , los titulares de las instalaciones fotovoltaicas del grupo b.1 (importe que, como bien subraya el Abogado del Estado, es muy superior al del resto de las tecnologías de régimen especial) sin que esta desigualdad, que les favorece, sea calificada por los recurrentes de "discriminatoria", de ese mismo modo, consideramos que puede el titular de la potestad reglamentaria adoptar medidas sobre la duración del período de percepción disponiendo que sea distinto para unas y otras categorías o grupos y subgrupos de instalaciones de régimen especial.

Algo análogo podría decirse a la vista de la proporción en que cada una de las tecnologías de régimen especial participa en el conjunto de retribuciones a ellas asignadas: sería discriminatorio, de adoptar el punto de vista de los recurrentes, el hecho de que el porcentaje de las retribuciones correspondientes a la tecnología fotovoltaica excediera significativamente, como así ocurre, del porcentaje en que esta tecnología contribuye, respecto de otras, a la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables.

El apartado del motivo impugnatorio sustentado en la infracción del principio constitucional de seguridad jurídica en su vertiente subjetiva (protección de la confianza legítima), basado en los argumentos de que la modificación era completamente imprevisible, actuando la Administración en contra de sus propios actos de fomentar las fuentes de energía renovables mediante la fijación de tarifas y primas, debe ser desestimada, pues cabe poner de relieve, atendiendo a los criterios expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (RCA 35/2011 y RCA 40/2011 ), en las que sostuvimos que dichos principios son principios generales del Derecho cuya significación y alcance no se identifica con la garantía que para los ciudadanos supone la proscripción de las normas retroactivas en los estrictos supuestos ya descritos.

El análisis no puede hacerse sin recordar el marco en el que se insertan las medidas impugnadas y determinadas características del sistema de tarifa regulada, cuya limitación a treinta años -tras la reforma ya dicha- es objeto de litigio.

A) En primer lugar, la introducción de la tarifa regulada como mecanismo incentivador de las inversiones no es sino una más de las medidas de fomento auspiciadas por los poderes públicos en el marco de su política favorable a las instalaciones fotovoltaicas. No puede, pues, desligarse de otras de signo análogo como la prioridad en el acceso y la preferencia para participar en el mercado de la energía eléctrica, las subvenciones directas o indirectas a las instalaciones correspondientes, un eventual régimen tributario más beneficioso o las facilidades para la obtención de créditos y otras similares.

La apelación a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima ha de ser tratada no desde la óptica de los cambios que se produzcan sobre una sola de las medidas de fomento sino en relación con el conjunto de ellas, esto es, con el marco regulatorio jurídico-económico aprobado por las autoridades españolas en favor de este sector de las energías renovables. El análisis "reducido" o fragmentario no permitiría, entre otras cosas, tomar en la debida consideración las eventuales "compensaciones" que, en el seno de aquel conjunto de reglas favorables, pudieran haberse introducido mediante la ampliación de determinados componentes favorables a cambio de la reducción o limitación (en este caso, meramente temporal) de otros.

B) En segundo lugar, los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un "derecho inmodificable" a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.

La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).

Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico.

C) El régimen económico administrativamente fijado trata de fomentar la utilización de energías renovables incorporando medidas incentivadoras que, sobre no tener asegurada su permanencia sin modificaciones para el futuro, según acabamos de significar, descansa en una serie de presupuestos implícitos que cualquier operador del mercado diligente -o que hubiera acudido a un asesoramiento previo de calidad- no podía desconocer.

Uno de esos condicionamientos implícitos es que las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy favorable tarifa regulada) no pueden considerarse "perpetuas" o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno. Por el contrario, aun cuando hablase -en su versión inicial- de un período "posterior" a los 25 años, bien puede entenderse que implícitamente marcaba como tope o término la fecha final de vida útil de las instalaciones fotovoltaicas, considerada en promedio, término que según la mayoría de las opiniones técnicas por entonces emitidas -de modo especial, según las estimaciones del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía- no excedía de treinta años (incluyendo en este plazo las operaciones adecuadas de mantenimiento preventivo y correctivo). Y no puede olvidarse que en el informe emitido por el órgano especializado en la regulación energética (la Comisión Nacional de Energía) sobre la versión no modificada del Real Decreto 1565/2010 se reputaba que era procedente "la supresión de las tarifas de las instalaciones a partir del año 25 de su vida útil, lo que a juicio de la CNE parece coherente con la vida económica (amortización) y la retribución que ha recibido hasta entonces".

Aun cuando en algunos casos singulares aquel período de referencia pudiera, en el futuro, excederse más allá de los 30 años, los correspondientes cálculos económicos oficiales de retribución deben atender a la media del conjunto, y de hecho aquél fue utilizado por buena parte de los operadores del sector en el marco de sus previsiones y proyectos de financiación. La restricción a los 30 años que finalmente ha prevalecido tras la modificación del Real Decreto 1565/2010 es, pues, coherente con lo que hemos denominado "presupuesto implícito" subyacente en el Real Decreto 661/2007.

D) En fin, otro de los condicionamientos -éste ya explícito- que, de manera muy destacada, ha de ser sopesado es que las previsiones y las magnitudes de la tarifa regulada que contemplaba el Real Decreto 661/2007 (artículos 21 y 22 ) obedecían a -y estaban limitadas por- una determinada estimación de los objetivos de potencia eléctrica derivada de fuentes de energías renovables (también para el grupo o categoría de instalaciones fotovoltaicas) precisada en el Plan de Energías Renovables 2005- 2010.

Si el tope se sobrepasaba, como en efecto ocurrió (basta a estos efectos la lectura del preámbulo del Real Decreto 1578/2008, con referencia a los datos proporcionados por la Comisión Nacional de Energía) pues el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica fue muy superior al esperado -de modo que en agosto de 2007 se superó el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se alcanzaron ya los 1.000 MW de potencia instalada-, si todo ello es así, repetimos, el sector en su conjunto no podía desconocer que la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007 no podía ser sin más aplicable a todas y cada una de las instalaciones fotovoltaicas que, en su conjunto, habían incurrido en aquel "exceso".

En la Memoria sobre el impacto normativo que acompañaba a la propuesta de Real Decreto se analizaba esta cuestión en términos que también serían subrayados por el Consejo de Estado al informar sobre aquélla: "El objetivo de potencia para esta tecnología (fotovoltaica) recogido en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 era de 371 MW, y durante los años 2007 y 2008 se ha producido un crecimiento explosivo alcanzándose los 3.300 MW a final de 2008, como consecuencia del atractivo régimen económico del Real Decreto 661/2007, "es decir, se superó en casi 9 veces el objetivo previsto". Ello en un marco -el recogido en el Real Decreto 661/2007- en el que la tarifa regulada de estas instalaciones "era de 460 euros/MWh, casi 10 veces superior al del mercado, y mayor que el de cualquier otra tecnología del régimen especial".

Quedaba así justificada una restricción ulterior que, del mismo modo que se adoptó con la fórmula de la limitación temporal de la tarifa regulada en los términos ya expuestos, pudo haberse hecho mediante otras medidas de signo diferente. Y, una vez más, aquella restricción puede fijarse en atención a la situación del sector fotovoltaico en su conjunto, esto es, en atención al dato objetivo de que la potencia instalada antes del 29 de septiembre de 2008 era muy superior a la prevista y en cuya consideración se había calculado la retribución establecida en el Real Decreto 661/2007.

De nuevo no será necesario repetir lo que en relación con ambos principios y con sus perfiles jurídicos hemos expuesto en otras sentencias sobre esta misma materia. El valor de la "seguridad jurídica" no es oponible sin más a una modificación reglamentaria como argumento supuestamente invalidante de ésta, por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.

La concepción de la seguridad jurídica, enunciada en el artículo 9.3 de la Constitución , como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables, que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a la evolución de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad. La evolución de la "curva de aprendizaje" y la progresiva "madurez" del sector fotovoltaico, como presupuestos que revelan una cierta indefinición inicial, han de tener una respuesta "paralela" en el tiempo de los poderes públicos, cuyas medidas iniciales podrán ser revisadas y modificadas al mismo ritmo de la evolución de aquél. La seguridad jurídica protege relaciones de este orden bajo el principio rebus sic stantibus pero, insistimos, no puede contraponerse como argumento invalidatorio frente a cambios relevantes en la base de las situaciones subyacentes, como en este caso ha ocurrido a la vista de la evolución de los acontecimientos desde el inicial Real Decreto 661/2007 hasta el Real Decreto 1565/2010 (y sus modificaciones inmediatas) que es objeto del presente litigio.

Incluso los perfeccionamientos técnicos y económicos pueden influir en la revisión de las decisiones iniciales. Por referirnos tan sólo a uno de los factores relevantes, una tarifa regulada que se calcula en el año 2007 sobre la base de que buena parte de las instalaciones fotovoltaicas tienen una determinada ratio de producción (derivada de una configuración técnica sin seguimiento solar) y, en consecuencia, un vertido al sistema de cierto número de kilowatios, podrá ser atemperada ulteriormente por el titular de la potestad reglamentaria (o tarifaria) si la muy rápida evolución de la tecnología fotovoltaica propicia, en los años siguientes, la implantación -o el cambio de los ya instalados- de sistemas con seguimiento solar a uno o a dos ejes, cuya consecuencia práctica inmediata es que aumenta en porcentajes muy significativos el número de horas de aprovechamiento de radiación solar y, por lo tanto, la producción vertida a la red cuyo exceso de coste es asumido por el conjunto de consumidores de electricidad.

Es lógico que ante esta -o cualquier otra- modificación tecnológica o ante cambios significativos del panorama económico con consecuencias inmediatas para el equilibrio del sistema, se revisen los parámetros iniciales determinantes, en magnitudes o en tiempo de disfrute, del cálculo de la tarifa regulada, y no puede oponerse a ello meramente el valor de la "seguridad jurídica". El Gobierno que fija inicialmente los estímulos o incentivos con cargo a toda la sociedad (pues son en definitiva los consumidores quienes los satisfacen) puede posteriormente, ante las nuevas circunstancias, establecer ajustes o correcciones de modo que la asunción pública de los costes se atempere hasta niveles que, respetando unos mínimos de rentabilidad para las inversiones ya hechas, moderen las retribuciones "finales".

La limitación de la tarifa regulada o, en general, del régimen retributivo inicial con que había sido favorecido el conjunto del sector de energías renovables era previsible a la vista del curso de las ulteriores circunstancias, especialmente las económicas y técnicas, sobrevenidas después del año 2007, lo que basta para desvirtuar la apelación al principio de confianza legítima. No sólo era previsible sino que, como después afirmaría la exposición de motivos del Real Decreto-ley 14/2010, la necesidad de la introducción de ciertos cambios en el marco regulatorio, con consecuencias directas en el régimen retributivo, había sido asumida por el conjunto de los productores de energía eólica, termosolar y de cogeneración, esto es, por la mayor parte del sector de energías renovables, en cuanto contribución (y sacrificio de sus expectativas) razonable para "mitigar los sobrecostes del sistema".

Si los operadores que actúan en régimen de libre mercado (organizado o por contratos bilaterales) habían visto reducidas sus retribuciones globales a causa de la caída de la demanda y la reducción de sus horas de funcionamiento, en especial los de ciertas centrales de generación, no había razones para que, de modo "simétrico", los productores de régimen especial, favorecidos respecto de aquéllos en cuanto tenían asegurada la venta de la energía producida, a precio regulado, mediante su entrada preferente en el sistema, resultasen inmunes al cambio de circunstancias. En el año 2010 esta fue, por lo demás, la tendencia generalizada en los países de la Unión Europea que contaban con sistemas públicos de apoyo a la tecnología fotovoltaica, obligados por las circunstancias a ajustar los incentivos para mitigar su incidencia en las respectivas economías.

La previsibilidad, en concreto, de la limitación a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada para las instalaciones fotovoltaicas anteriores a septiembre de 2008 (que, por lo demás, ya hemos considerado implícita en la regulación originaria contenida en el Real Decreto 661/2007) era tanto más acentuada cuanto que ya se había fijado un período máximo de 25 años para las instalaciones fotovoltaicas posteriores a aquella fecha, por virtud del Real Decreto 1578/2008, antes citado. En él (artículo 11 ) se disponía que las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (esto es, las instalaciones de tecnología fotovoltaica) que obtuvieran su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial con posterioridad al 29 de septiembre de 2008 gozarían de la tarifa regulada durante 25 años.

Como con todo acierto destacaba el Consejo de Estado al emitir su informe preceptivo al proyecto del Real Decreto 1565/2010, esta dualidad de regímenes sobre unas instalaciones que a la postre son de la misma naturaleza y vierten la misma energía, con idéntico origen, a la red eléctrica no deja de presentar inconvenientes. El Consejo de Estado, en efecto, llamaba la atención «[...] sobre otro aspecto en relación con la determinación de qué instalaciones deben soportar las consecuencias de la disminución de la retribución cuya necesidad se pone de manifiesto conforme se incrementan el número de instalaciones y se mejora la tecnología. Pues, a menudo, un entendimiento excesivamente rígido del principio de seguridad jurídica o una comprensión muy expansiva del principio de irretroactividad pudiera llevar a pensar que las consecuencias de tales ajustes deben recaer exclusivamente en las nuevas instalaciones frente a las ya establecidas y autorizadas, creando así situaciones con diferencias entre las instalaciones (en concreto, en las primas y tarifas a las que tienen derecho) que no siempre son fácilmente justificables».

Pues bien, la desaparición de la tarifa regulada a partir del año 30 (lo que sigue implicando la subsistencia de un régimen temporal aún favorable para los recurrentes frente a los 25 años del resto de instalaciones fotovoltaicas ya dichas) podía calificarse de modificación normativa al menos previsible. La confianza legítima no padece por ello tanto menos cuanto que ni siquiera queda demostrado que la reducción de aquel período temporal implique que, en el momento de su plena efectividad (esto es, dentro de 30 años), los titulares de las instalaciones fotovoltaicas vayan a sufrir perjuicios reales. Bien pudiera darse el caso de que el precio de mercado de la energía eléctrica dentro de 30 años sea superior a la tarifa regulada -actualizada- que fijó en el año 2007 el Real Decreto 661/2007 y que el Real Decreto 1565/2010 continúa manteniendo, en cuya hipótesis (y no se puede sino hacer conjeturas sobre qué sucederá en el sector energético dentro de 30 años) aquellos productores, facultados como están para vender su energía en el mercado o por medio de contratos bilaterales, ningún daño económico sufrirían. No se descarta, en efecto, que antes de aquella fecha la rentabilidad de la inversión en instalaciones fotovoltaicas pueda ser satisfecha de modo adecuado por el precio de mercado, en paridad con otros sistemas de generación de energía eléctrica.

Cabe, asimismo, referir que un Real Decreto no está blindado ante otro posterior de su mismo rango. De modo que el sistema de actualización y revisión de las tarifas, primas y complementos que estableció el artículo 44 del Real Decreto 661/2007 y concretó el artículo 36 del mismo Real Decreto para las instalaciones de categoría b) puede ser modificado por el Real Decreto 1565/2010, cuyas determinaciones no están sujetas al dictado del anterior. No existiendo entre ambos relaciones de jerarquía normativa mal puede afirmarse que el precepto contenido en un Real Decreto "vulnere" preceptos de otro del mismo rango: no los vulnera sino que los deroga o modifica, efecto jurídico obviamente distinto.

En este sentido, tampoco apreciamos que el apartado décimo del artículo primero del Real Decreto 1565/2010 , al suprimir los valores de las tarifas reguladas para las instalaciones fotovoltaicas a partir del año 30 (en su versión modificada), infrinja el principio de jerarquía normativa por contradecir la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico. Esta última ley no contiene ninguna disposición que obligue a fijar en más de treinta años la tarifa regulada, sin que, desde luego, lo haga su artículo 30 en relación con el 27 y 16. Más en concreto, el artículo 30 de la Ley del Sector Eléctrico se limita a contemplar un régimen retributivo de la producción de energía eléctrica en régimen especial -cuyos parámetros concretos defiere al titular de la potestad reglamentaria- ajustado al que se prevé en el artículo 16 y completado, en su caso, con otros componentes retributivos adicionales, que permitan obtener unas tasas de rentabilidad razonables con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales. La retribución razonable de las inversiones que la Ley 54/1997 dispone no tiene por qué implicar, repetimos, que la retribución haya de ser precisamente mediante tarifa regulada (pudiera serlo, en el futuro, a precios de mercado) y, sobre todo, que aquélla se asegure más allá de treinta años.

Asimismo, cabe poner de relieve que la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, tampoco contiene preceptos cuya transposición por las autoridades nacionales obligue a extender más allá de 30 años la tarifa regulada ni impida una restricción sobrevenida (más bien, explicitada) respecto de las condiciones retributivas iniciales como es la que constituye objeto del litigio, una vez que -repetimos- en todo caso queda garantizada la retribución razonable de las inversiones efectuadas.

En cuanto al Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de la Carta de la Energía sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales relacionados, aprobados en nombre de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, de la Comunidad Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica por la Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997, contienen, en efecto, disposiciones sobre la protección de las inversiones en esta materia. Respecto de ellas las Partes Contratantes han de fomentar y crear condiciones estables, favorables y transparentes para los inversores extranjeros y les aplicarán el principio de nación más favorecida o el trato que concedan a sus propios inversores, según el régimen más favorable.

Aunque admitiéramos a efectos meramente dialécticos que -como interesan los recurrentes- el Tratado fuese aplicable a los inversores españoles respecto de las decisiones adoptadas por el Gobierno español, lo que no se aviene con las disposiciones de aquél, lo cierto es que la protección de las inversiones extranjeras a la que se refiere su artículo 10 lo es contra "medidas exorbitantes o discriminatorias", calificativos que no consideramos adecuados a la mera restricción a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada, en las condiciones y por los motivos ya expuestos, medida que se aplica por igual a todos los productores fotovoltaicos afectados. Mucho menos puede calificarse de "nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación", en los términos del artículo 13 del Tratado.

Y aun cuando el Tratado promueve que las Partes Contratantes fomenten y creen "condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio", la nota de "estabilidad" debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen, y tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivos justificadores de la modificación regulatoria aplicada a la tecnología fotovoltaica. Las inversiones en esta tecnología siguen estando protegidas y fomentadas en España por un marco normativo sin duda favorable en su globalidad (además de tener la garantía del principio de rentabilidad razonable) incluso si la significación económica de alguna de las medidas ulteriores hubiera eventualmente implicado una muy limitada -y más bien hipotética, dada su eficacia plena para dentro de treinta años- disminución de las previsiones de beneficios calculados inicialmente.

Dicho lo cual, la Sala no aprecia que existan razones para someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. No consideramos, en efecto, que la medida objeto de recurso pudiera ser contraria al Derecho de la Unión Europea, tanto si tomamos como referencias normativas de contraste los principio de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima o el artículo 16 de la Directiva 2009/28/CE cuanto si se entendiera que la Carta Europea de la Energía y el Protocolo tienen aquella dimensión en virtud de la ya citada Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997.

En fin, respecto del informe pericial de parte aportado con el escrito de demanda con el objeto de cuantificar el impacto que en la rentabilidad de los proyectos supone la aplicación del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, nos limitaremos a reiterar que sus conclusiones no pueden ser aceptadas desde el momento en que se basan en extrapolaciones a un futuro de treinta años de magnitudes cuya determinación carece del necesario rigor y seguridad. Ante "un horizonte temporal" de limitación a 30 años del derecho a percibir la tarifa regulada, la pérdida del "valor patrimonial" de las plantas fotovoltaicas que se afirma en aquellos informes no resulta demostrada. Nos remitimos, como en ocasiones anteriores, a lo ya expuesto en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso 62/2011 ) y en las ulteriores.

Procede, en último término, rechazar la pretensión de condena a la Administración General del Estado al resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados como consecuencia de la aplicación de determinados preceptos recurridos del Real Decreto 1565/2010, que imponen obligaciones de carácter técnico a las plantas solares fotovoltaicas existentes, porque no cabe calificar los eventuales perjuicios de antijurídicos, tal como sostiene el Abogado del Estado, pues cabe tener en cuenta, siguiendo los pronunciamientos expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de 17 de julio de 2012 (RCA 37/2011 ) y de 28 de julio de 2012 (RCA 19/2011 ), que hemos declarado la validez jurídica de las disposiciones impugnadas,

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse todos los motivos de impugnación articulados, procede desestimar las pretensiones deducidas en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las mercantiles DULCINEA SOLAR 1 a 304, S.L. y ZARAPICOS GOLF 1 a 122, S.L. contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

UNDÉCIMO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las mercantiles DULCINEA SOLAR 1 a 304, S.L. y ZARAPICOS GOLF 1 a 122, S.L. contra el Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, por ser conforme a Derecho.

Segundo.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.