STS 703/2012, 28 de Septiembre de 2012

1. - El Juzgado de instrucción número 5 de Sabadell instruyó sumario 3/2010, por delito de homicidio en grado de tentativa contra Herminio y Maximo y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2011, en el Rollo de Sala 8/2011 , con los siguientes hechos probados:

   "Primero.- Se declara probado que, alrededor de las 23:00 horas del día 3 de noviembre de 2009, el procesado Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos que resulten computables para la presente causa, que permanece en situación de prisión provisional a resultas de la presente causa desde el 12 de mayo de 2010, se dirigió, en compañía de otro individuo menor de edad que no es parte en el presente procedimiento, al inmueble sito en el PASAJE000 nº NUM000 de la localidad de Sabadell (Barcelona) donde Torcuato tenía su domicilio, llamando a la puerta del mismo. Cuando Torcuato abrió la puerta, Herminio le preguntó si sabía dónde estaba la calle Industria para, de forma sorpresiva e inesperada, y sin dar lugar a que el primero pudiera prever o evitar el ataque, le asestó una puñalada en la zona abdominal con un cuchillo, huyendo a continuación del lugar.

   Como consecuencia de dicha puñalada Torcuato sufrió lesiones consistentes en hemoperitoneo traumático con herida penetrante, laceración moderada del hígado con herida penetrante y lesión estomacal con herida penetrante, que precisaron de tratamiento médico y quirúrgico y tardaron 120 días en curar, todos ello impeditivos para su ocupaciones habituales de los que 7 fueron de ingreso hospitalario, quedándole como secuelas una cicatriz quirúrgica por laparotomía vertical y media de 19 centímetros de longitud, 8 cicatrices adyacente a la anterior (6 longitudinales horizontales de 2 centímetros y 2 puntiformes), una cicatriz oblicua de 1,8 centímetros en epigastrio y una cicatriz redondeada de 0,8 centímetros de diámetro en flanco derecho. Cicatrices todas ellas que en su conjunto le ocasionan un perjuicio estético de grado medio. Asimismo, a consecuencia de los hechos y su resultado se ha visto afectado de estrés postraumático en grado moderado del que todavía está recibiendo tratamiento.

   Las lesiones antes mencionadas hubieran resultado mortales en caso de no haber mediado tratamiento médico-quirúrgico inmediato.

   Segundo.- No ha resultado probado que el otro procesado Maximo , primo de Herminio , que por dos veces en días anteriores había mantenido una violenta discusión con la víctima por motivos laborales, tuviera participación directa en tales hechos o encargara la realización de los mismos.

   Tercero.- El procesado Herminio ha procedido a consignar, con carácter previo a la celebración del juicio, en la cuenta de depósitos de esta Audiencia Provincial la cantidad de 4.000 euros, que ha puesto a disposición del perjudicado." [sic]

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a Herminio como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de mil metros de Torcuato , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por el mismo durante un tiempo superior en tres años a la pena de prisión definitivamente impuesta.

   Así como a que indemnice a Torcuato en la suma de 20.000 euros, y al pago de las costas procesales, incluidas la mitad de las de la acusación particular.

   Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

   Que debemos absolver y absolvemos a Maximo de los cargos que le venían siendo imputados en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas respecto del mismo." [sic]

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Herminio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim , al considerar infringido el art. 24 CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia del acusado y el derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales.

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Lecrim , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

   Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la Lecrim , inciso tercero, al haberse consignado en los hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

   Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Lecrim , por aplicación indebida del art. 139.1 Cpenal , en relación con los arts. 16 y 62 Cpenal e indebida inaplicación del art. 148.1 y /o 148.2 del Cpenal , en relación con el art. 147 del mismo cuerpo legal .

   Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida del art. 139.1 Cpenal , en relación con los arts. 16 y 62 Cpenal , e indebida inaplicación del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 Cpenal .

   Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por indebida aplicación de los arts. 16 y 62 Cpenal , en relación con el art. 139.1 Cpenal , al considerarse que debería haberse rebajado la pena en dos grados por tratarse de una tentativa inacabada.

   Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 Lecrim , por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y acusación.

   Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim, por la inaplicación de los apartados 1 º y 2º del art. 21 Cpenal en relación con los apartados 1º y 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal , al no apreciar la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de trastorno mental y toxicomanía.

   Noveno.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim por incorrecta aplicación de los arts. 16.1 , 62 y 66 Cpenal en relación con los apartados 1 º y 2º del art. 21.1º del Cpenal , en relación con el art. 20.1 º y 2º también del Cpenal .

   Décimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Lecrim , por la incorrecta aplicación de los arts. 16.1 , 62 y 66 del Cpenal en relación con los arts. 21.5 y 139.1 del mismo cuerpo legal , en relación a la pena impuesta.

   Decimoprimero.- Se renuncia a la formalización del motivo.

   Decimosegundo y decimotercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 Lecrim y del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24 CE , por la defectuosa motivación en que ha incurrido la sentencia recurrida.

   Decimocuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por la indebida aplicación de los arts. 123 y 124 Cpenal , al incluir en la condena la imposición de la mitad de las costas de la acusación particular.

5. - Instruido el Ministerio fiscal por el mismo se impugnan los motivos del recurso, solicitando la inadmisión del mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de septiembre de 2012.

Primero . Invocando los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ). Luego de una amplia relación de citas jurisprudenciales en la materia, se señala que la condena tiene como fundamento lo declarado por la víctima, el informe técnico de telefonía móvil y lo manifestado por la primera testigo protegida. A la declaración de la víctima se objeta que cabe advertir contradicciones entre lo declarado en el atestado, en la instrucción y en el juicio. Así, inicialmente dijo que los sujetos eran de etnia gitana, no sabía si españoles, y que el que le agredió medía 1,70 m. y era delgado, de cabello corto y moreno; no los había visto nunca, aunque cree que el primero entró en el bar en el que él estuvo hasta poco antes de la agresión. En el juzgado manifestó que los había visto en la acera, que uno de ellos había entrado en el bar; y que si habló de rumanos fue porque es lo que les pareció a una vecina y a su marido que se cruzaron con ellos; aunque estos últimos declararían no haber hablado nunca con el lesionado y que solo le vieron en el juicio. En este acto, el segundo manifestó que, en su opinión, para ser extranjeros hablaban muy bien el castellano, y que no podría afirmar si eran de etnia gitana o rumanos. Se objeta, además, que el reconocimiento fotográfico fue realizado cuatro meses después de los hechos; que la testigo protegida (ex pareja del acusado) estaba enemistada con él; que en la rueda de identificación en el juzgado había dos personas de raza diferente a la de aquel. Del informe técnico sobre la cobertura de telefonía móvil, se subraya que no fue ratificado ni aclarado en el juicio, y tampoco se ha acreditado que el número de línea tomado en consideración fuera el del acusado, lo que solo consta por una manifestación policial en tal sentido. Aparte de esto, se pone de relieve que en ese informe se habla solo de ubicación más probable.

En fin, se hace ver que en la causa faltan pruebas fundamentales para determinar la autoría de una acción como la de que se trata: análisis de huellas en el timbre de la puerta, de ADN, rueda de identificación con los presentes en el bar para que pudieran decir si reconocían o no al acusado como la persona que entró en el establecimiento.

Lo cuestionado, a tenor del planteamiento de la impugnación, es la racionalidad del tratamiento del material probatorio producido en el juicio. En concreto, que de los elementos susceptibles de valoración, pueda extraerse, con el rigor lógico requerido, la conclusión que figura en los hechos probados. Es decir, que Herminio fue el autor de la acción criminal objeto de esta causa.

La Audiencia funda su decisión al respecto esencialmente en el hecho de que Herminio resultó identificado, primero fotográficamente y luego en rueda, por la víctima, Torcuato . Y resta importancia al dato de que este, en sus manifestaciones iniciales, hubiera descrito al agresor como de etnia gitana y también a la diferencia de estatura (de 1,70 m., que dijo, a en torno a 1,90 m., que sería la real). Lo mismo a la circunstancia de que hubiesen formado parte de la rueda dos personas de nombre árabe o magrebí, quizá con rasgos físicos muy diferentes de los de Herminio (al entender de la defensa), puesto que no consta protesta alguna del letrado del acusado que asistió a la misma.

La sala de instancia considera, además, que lo declarado por la primera testigo protegida corrobora eficazmente lo dicho por Torcuato . Esta, que fue pareja sentimental de Herminio cuenta que él le dijo en una ocasión que había apuñalado a un hombre a la puerta de su domicilio.

El tribunal ha tomado también en consideración otros elementos de juicio, que tienen como fuente el análisis técnico de coberturas de telefonía móvil (folios 320 ss.) realizado en relación con el número NUM001 correspondiente al celular que se atribuye a Herminio . Según este informe Herminio habría contactado brevemente en algún momento con el otro acusado (ahora absuelto) el mismo día de la agresión, y visitado la zona de Sabadell norte (donde se ubica el domicilio de Torcuato ) poco antes de los hechos.

Pues bien -operando, como es obvio, con el mismo material probatorio tenido en cuenta por la Audiencia para elaborar su resolución- es preciso entrar en el análisis de ese modo de proceder, en relación con los particulares en cuyo tratamiento el recurrente funda su discrepancia. Lo primero a considerar es que aquella tiene por cierto, sin explicar la razón, que el número de móvil trascrito corresponde a la línea utilizada por Herminio en la época de los hechos. Y en la sentencia no hay más, salvo esa afirmación desnuda y ayuna de toda referencia a su soporte probatorio, no obstante la relevancia atribuida al asunto y a pesar de que se trata de un dato controvertido, que por eso no debió darse por descontado. En segundo término, es de observar que se reconoce valor convictivo a un informe pericial que, por lo que sea, no fue llevado a juicio por las acusaciones, de modo que carece de la eficacia probatoria de cargo que, sin embargo, gratuitamente se le confiere.

Además, resulta imprescindible llamar la atención acerca de la existencia de un relevante momento de contradicción en el propio tratamiento de la prueba, pues, la sala, a pesar de haber absuelto a Maximo , siguió operando claramente con la misma hipótesis acusatoria del móvil , o sea, de la existencia de una concreta relación de este con Herminio , como antecedente del hecho criminal objeto de enjuiciamiento. Cuando resulta que la absolución de aquel debe entenderse "libre", no solo por un imperativo de ley ordinaria ( art. 144 Lecrim ), sino también porque así lo exige el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado ( art. 24,2 CE ), del que el principio in dubio pro reo es una implicación conceptual, pues todo lo que no es acreditada culpabilidad debe quedar comprendido - limpiamente , por cierto- en el ámbito de la inocencia, cuya afirmación definitiva después de un juicio solo puede ser incondicionada. Esto supone que, constitucionalmente, la única alternativa posible a la culpabilidad es la inocencia: tertium non datur. Y si Maximo no tuvo ninguna relación con el hecho, que es a lo que equivale su absolución; la incriminación -ahora demostradamente errónea de que fue objeto- no puede ser rescatada de manera subrepticia en este momento para hacerla pesar sobre el recurrente.

Así las cosas, absuelto Maximo , nada que tenga que ver con él en términos inculpatorios deberá integrarse, y menos aún de manera implícita, en el discurso acerca de la posible autoría de Herminio ; discurso en el que tampoco puede incidir nada tomado de la pericial aludida, por lo ya expuesto. Esto quiere decir que las únicas fuentes de prueba con las que cabe operar son la constituida por el propio perjudicado y por las testigos protegidas.

La Audiencia hace hincapié en que la rueda de identificación se produjo con la regularidad requerida, porque no consta ninguna protesta al respecto del letrado que intervino. Es un dato relevante, sugestivo de que en su composición se actuó con el exigible rigor formal. Pero un dato que, en principio, opera en el plano procedimental. Si la formación de la misma no hubiera sido conforme con lo prescrito en el art. 369 Lecrim , no cabría entrar siquiera en la valoración como de cargo de lo aportado por ella. Ahora bien, la satisfacción de los requisitos de ese precepto no autoriza a concluir, sin más, que hubo acierto en la identificación, pues, por fortuna, no estamos en un régimen de prueba legal. Para emitir con fundamento un juicio de esta índole, habrá que ir más lejos, trascender el plano del trámite.

En efecto, ya que el índice de calidad de la información obtenida por este medio será fruto de un tipo de apreciación que discurre en el orden epistémico o de la adquisición de conocimiento y depende de criterios de valoración que no son jurídicos. Y de datos empíricos que tampoco pertenecen a este campo. Así, los relativos a las circunstancias ambientales, de luz sobre todo; los atinentes a la dinámica de la acción; y, en fin, otros que tienen que ver con la aptitud de la víctima-testigo para la observación y con su capacidad de retentiva. Además, contará también de manera importante -en virtud de aportaciones de la psicología del testimonio que hoy están en el dominio público- la distancia temporal entre el momento de los hechos y el de la práctica de la diligencia de que aquí se trata.

En este caso, y situados en esta segunda perspectiva, hay que valorar algunos elementos altamente significativos, desatendidos en la sentencia. Los hechos datan del 3 de noviembre de 2009 y se produjeron en torno a las 23 horas, en un lugar con mala iluminación (según la propia víctima). Además se desarrollaron con particular rapidez. Al respecto, el mismo Torcuato utiliza en su declaración en el juicio una expresión bien plástica: fue " un flash ". lo que se corresponde con su manifestación del juzgado, en el sentido de que, abierta la puerta, y tras una brevísima pregunta, resultó apuñalado de inmediato; a lo que siguió la huída a la carrera del agresor y de su acompañante.

El 9 de marzo de 2010, es decir, a cuatro meses de la acción, la policía exhibió a Torcuato algunas fotografías (de 4 x 4 cm.), y este señaló como autor al retratado en una de ellas, Herminio . La rueda de identificación tuvo lugar el 12 de mayo de 2010, esto es a seis meses y medio del acuchillamiento.

Pues bien, no obstante la complejidad de factores que inciden, en general, en las diligencias de identificación, y que lo hicieron, desde luego, en este caso, la Audiencia omite cualquier consideración sobre tales particulares y se limita a constatar, simplemente, la observancia de ciertos requerimientos de forma. Relevantes sin duda, ya se ha dicho, pero en los que no se agota en absoluto, sino al contrario, lo que debió ser objeto de análisis para llegar a una conclusión probatoria atendible.

La otra fuente de prueba de que dispuso la sala de instancia es la constituida por la primera testigo protegida. Su entrada en la escena se debe a que, señalado Herminio como autor a raíz de la identificación fotográfica, los agentes policiales que instruían diligencias por la denunciada huída de su domicilio de una joven menor, entonces relacionada sentimentalmente con él, decidieron interrogarla. Accedió a ello y contó que en algún momento Herminio le había relatado que en cierta ocasión apuñaló a una persona en la puerta de su casa, por encargo de su primo. Luego mantuvo también esta manifestación en el juicio; y lo mismo una amiga de la anterior, a la que esta se lo habría narrado, según dijo.

La lectura de la sentencia permite comprobar que, como ya se ha dicho, la sala de instancia opera con lo aportado por la rueda y lo manifestado por las testigos a las que acaba de aludirse, perolo hace en el contexto de los otros elementos de juicio de imposible consideración : la relación de Herminio con Maximo y la enemistad de este con Torcuato ; la atribución a Herminio de una determinada línea de teléfono; y, en fin, lo aportado por el dictamen sobre la cobertura de la telefonía móvil, que no fue llevado a juicio. Todos, pues, en rigor, elementos externos y ajenos al cuadro probatorio y que se introdujeron en él de facto y sin más. Cual si en ello no hubiera problema, cuando el modo de operar no puede ser más cuestionable, en la forma y en el fondo.

Lo que acaba de reflejarse sugiere con claridad bastante que los resultados de la identificación y lo manifestado por las testigos protegidas, a criterio del tribunal provincial, necesitaban de algún refuerzo para producir el efecto de prueba de cargo finalmente atribuido. Algo que en sí mismo es perfectamente explicable, porque las dos pruebas fundamentales, en rigor procesal- constitucional las únicas atendibles, gozan de la muy limitada capacidad convictiva que se ha visto y que advirtió también la Audiencia. Veámoslo.

El señalamiento de Herminio por Torcuato como autor, tiene en su origen la fugaz observación -recuérdese: un flash , fue la expresión- hecha posible por una rapidísima acción de apuñalamiento, en un lugar de precaria iluminación. Cierto que Torcuato dirá más tarde haber visto antes la entrada del autor de esta acción en el bar y que luego estaba en la acera frente a su casa. Pero cierto también que no parece que en tales momentos lo hubiera hecho objeto de una observación detenida, algo explicable ya que entonces no tenían para él ningún interés; fue ya a posteriori, después de lo sucedido, cuando estableció cierta relación entre unos y otros. Por tanto, de aquí es razonable concluir que el contacto visual de Torcuato con el individuo que le hirió fue realmente momentáneo y efímero, como lo indica la atribución al mismo de rasgos fisiognómicos propios de la etnia gitana, que no son los de Herminio .

A partir de ese primer contacto fugaz, cuatro meses más tarde, Torcuato señalará a Herminio en una fotografía; y, luego de otros dos meses, en una rueda. Aquí podrían haber ocurrido dos cosas. Una, que Torcuato , sea un observador y un fisonomista con aptitudes fuera de lo común, que, por eso, a pesar de las precarias condiciones de iluminación y de la brevedad del contacto, habría percibido y retenido los rasgos de su agresor con una precisión inusual, por lo que pudo reconocerlo. Pero ya se ha visto que no es el caso, dado el error en la caracterización inicial. Y otra, que el Herminio de la instantánea hubiera sido ciertamente identificado en la rueda, pero, en realidad y según tantas veces ocurre, como el sujeto de la fotografía . Un fenómeno perfectamente plausible, de notable recurrencia estadística en este tipo de diligencias; que hace que desde el punto de vista de la psicología cognitiva, con gran base experimental, se haya llamado y se llame insistentemente a la prudencia en el uso de tan peligroso instrumento de investigación: por el riesgo bien acreditado que consiste en generar los llamados falsos positivos .

La razón de tales reservas está en que, en sus reconocimientos, las personas que han sufrido un delito, por lo general, obtienen, en el curso de la acción de que son víctimas, una impresión , más bien vaga, y siempre de conjunto de la fisonomía del autor (salvo en el caso de la presencia de algún rasgo especialmente llamativo, que aquí no concurre). Además será siempre una fisonomía seguramente gesticulante y captada en movimiento; cuando resulta que luego, la fotografía ofrecerá un aspecto parcial (del rostro) y, sobre todo, estático, de una persona.

Por otra parte, es bien sabido que con el paso del tiempo los recuerdos relativos a supuestos como el de esta causa están expuestos a dos tipos de efectos. Uno de degradación cualitativa , que puede ser realmente importante después de tantos meses como los transcurridos en esta causa. Otro de contaminación , generalmente por reelaboración inconsciente, de los datos recordados; que, como todos los que se memorizan, son susceptibles de contagio por los nuevos contenidos de memoria incorporados en el curso del tiempo.

La otra prueba tomada en consideración por la Audiencia como de cargo, es la constituida por las dos testificales aludidas. Ambas de referencia, y la segunda, además, referencia de segundo grado.

Como es sabido, tal clase de testifical es un medio de prueba sumamente cuestionado, porque presenta serios problemas de fiabilidad; tanto que históricamente ha estado siempre proscrita en el proceso anglosajón. En esencia porque, por definición, testigo es solo el que, al haber presenciado o conocido por sí mismo un acontecimiento, está en condiciones de aportar datos de él, como fuente primaria. Por tanto, actúa como directo conocedor de algo, sobre lo que depone en primera persona .

El testigo de referencia es, en cambio, una fuente mediata de posible conocimiento, que declara, no sobre el hecho procesalmente relevante, sino sobre la (una) versión del mismo que alguien podría haberle suministrado. Así, en rigor, el testimonio de aquel no versará de manera directa sobre el hecho principal (el de la imputación) y ni siquiera sobre un hecho secundario de esta, sino sobre otro ajeno a los de la causa, que, además, es un hecho declarativo.

Las expuestas son razones que abonan la tesis acogida en conocida jurisprudencia de que solo cabría acudir a la testifical de referencia cuando no sea posible escuchar al testigo directo; y también la de que se trata de una prueba que carece por sí sola de aptitud para destruir la presunción de inocencia; por lo que su empleo tendrá que reservarse para aquellos supuestos en los que no fuera posible contar con la testifical genuina. Y es obvio que, en tales casos, su valoración y la extracción de conclusiones fiables, serán operaciones de un riesgo que tendrá que ser sopesado muy cuidadosamente.

En este caso, se da la circunstancia de que el testigo directo sería, además, el imputado, con lo que la testifical de referencia entra en colisión con su derecho a no declarar o a hacerlo solo en los términos que él mismo considere. Y lo cierto es que el imputado ha declarado directamente en la causa.

Pues bien, trasladadas estas reflexiones al caso, se da la circunstancia de que la testifical de referencia tuvo su origen en la propia comisaría que llevaba a cabo la investigación; y procede de la joven implicada en otra causa seguida contra el aquí imputado, Herminio , con el que la misma, siendo aún menor, tuvo una relación sentimental con fuga incluida; relación ya rota en el momento de la intervención de ella en esta causa.

Así ocurre que, a los problemas de fondo que la testifical de referencia presenta por su misma naturaleza, se une, primero, el de que aquí interfiere con la declaración del imputado, lo que introduce, como se ha dicho, un plus de problematicidad, al convertir aquella en una suerte de confesión autoinculpatoria extraprocesal por persona interpuesta ; en segundo término, el dato de su origen, que la priva de espontaneidad; y, en fin, la circunstancia de que el tipo de relación existente entre la declarante y el testigo, con la ulterior ruptura, podría haber sido contaminante y aporta un inevitable factor de desconfianza.

Por eso, no tiene nada de particular que la Audiencia, en vez de limitarse a operar con el señalamiento de Herminio por el perjudicado y con la testifical de referencia como refuerzo de esa primera prueba de cargo, haya tenido que acudir, sin discurrir siquiera sobre la razón de hacerlo, a las otras ya aludidas, de imposible utilización. En un caso, la pericial del teléfono, que no fue llevada al juicio oral; y en el segundo, las de cargo del otro imputado, que el propio tribunal de instancia ha descalificado al absolverle.

La consecuencia es que se está ante dos resultados de prueba -la procedente de la víctima, y la de las testigos de referencia- cada uno de los cuales presenta (según resulta del discurso de la misma sala de instancia) una patente debilidad. Con la particularidad de que, por converger, las correspondientes aportaciones no ganan en calidad. Cada una es siempre ella misma y por eso conserva la suya propia. Pues dos resultados de prueba débiles son un resultado de prueba débil y un resultado de prueba débil, que nunca podrán, sumándose , formar otro dotado de superior fuerza convictiva. En nuestro contexto de cultura procesal, al contrario de lo que sucedía en la economía de la prueba legal o tasada, dos pruebas semi-plenas no hacen una plena probatio .

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Y sucede, que, como se ha hecho ver en lo que antecede, la Audiencia tomó en cuenta para la condena de Herminio elementos de juicio no susceptibles de valoración, que debidamente extraídos ahora del discurso probatorio, limitan la posible consideración como de cargo a los que han sido analizados; y que, es la conclusión, carecen de aptitud, según se ha visto, para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Por ello debe estimarse la impugnación canalizada a través de este primer motivo.

Segundo . La estimación del primer motivo hace innecesario el examen de los restantes.

FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Herminio , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 10 de octubre de 2011, dictada en el Rollo de Sala 8/2011 que le condenó como autor del delito de asesinato en grado de tentativa, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil doce.

En el Sumario 3/2010, del Juzgado de instrucción número 5 de Sabadell, seguida por delito de homicidio en grado de tentativa contra Herminio y Maximo , la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2011, en el Rollo de Sala 8/2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se consideran hechos probados en lo que afecta a Herminio , los siguientes:

El día 3 de noviembre de 2009, sobre las 23 horas, cuando Torcuato abrió la puerta de su domicilio en el PASAJE000 , NUM000 de Sabadell (Barcelona), en respuesta a una llamada que acaba de producirse, recibió una puñalada en la zona abdominal, por parte de un individuo cuya identidad se ignora, que se dio inmediatamente a la fuga.

Como consecuencia de dicha puñalada Torcuato sufrió lesiones consistentes en hemoperitoneo traumático con herida penetrante, laceración moderada del hígado con herida penetrante y lesión estomacal con herida penetrante, que precisaron de tratamiento médico y quirúrgico y tardaron 120 días en curar, todos ello impeditivos para su ocupaciones habituales de los que 7 fueron de ingreso hospitalario, quedándole como secuelas una cicatriz quirúrgica por laparotomía vertical y media de 19 centímetros de longitud, 8 cicatrices adyacente a la anterior (6 longitudinales horizontales de 2 centímetros y 2 puntiformes), una cicatriz oblicua de 1,8 centímetros en epigastrio y una cicatriz redondeada de 0,8 centímetros de diámetro en flanco derecho. Cicatrices todas ellas que en su conjunto le ocasionan un perjuicio estético de grado medio. Asimismo, a consecuencia de los hechos y su resultado se ha visto afectado de estrés postraumático en grado moderado del que todavía está recibiendo tratamiento.

Las lesiones antes mencionadas hubieran resultado mortales en caso de no haber mediado tratamiento médico-quirúrgico inmediato.

Los hechos que acaban de describirse no son constitutivos de delito para Herminio , que debe ser absuelto

Absolvemos a Herminio del delito de asesinato en grado de tentativa por el que fue condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables, manteniéndose en su integridad el resto del fallo de la sentencia parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:28/09/2012

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Carlos Granados Perez EN RELACION A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION Nº 10.218/2012

Con todo respeto por la opinión de la mayoría de la Sala el Magistrado que suscribe se siente obligado a señalar su discrepancia con la sentencia recaída en el presente recurso.

La divergencia con el criterio de la mayoría se pone de manifiesto con las reflexiones que se hacen a continuación.

Se ha estimado el motivo en el que se invocaba el derecho a la presunción de inocencia por estimarse que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta pruebas que no eran susceptibles de valoración.

Es criterio reiterado de esta Sala que, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia, se hace necesario verificar si se han practicado en la instancia, con contradicciones de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivada el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que vienen imponiendo de forma reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras)

Quien formula este voto particular considera, al contrario de la mayoría, que en el presente caso concurren las exigencias antes expuestas que permiten considerar como correctas las razones expresadas por el Tribunal de instancia para entender que existen pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que le han permitido construir el relato fáctico en el que sustenta el fallo condenatorio por un delito de asesinato en grado de tentativa.

Así, el Tribunal de instancia, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, analizan las pruebas practicadas con los siguientes razonamientos que de ningún modo puedo considerar arbitrarios o ilógicos:

La única versión de lo sucedido obtenida directamente por el tribunal es la de la víctima. El acusado ha defendido desde el primer momento que no tuvo nada que ver con los hechos. Por su parte el perjudicado, que una primera exhibición aleatoria de fotografías en el propio hospital no pudo reconocer a nadie, tras ser incorporada la fotografía del procesado Herminio como sospechoso junto con otras de similares características, lo reconoció como autor del apuñalamiento para, ya en sede judicial y en una diligencia de reconocimiento llevada a cabo con todas las garantías procesales (incluida la presencia de abogado), cuyo acta obra al folio 241 de las actuaciones, identificó sin ningún género de dudas al procesado mencionado. Identificación que ha ratificado en el acto del juicio. La defensa ha puesto en entredicho tanto el segundo de los reconocimientos fotográficos como la rueda de reconocimiento practicada, negando que se llevaran a cabo con las mínimas garantías procesales. Respecto del primero hay que recordar que el reconocimiento fotográfico no constituye por sí mismo prueba de cargo que pueda ser valorada como tal. Se configura más bien como un medio de investigación (habitualmente policial y precio a la existencia de verdaderos imputados, por razones obvias) que constituye un punto de partida para iniciar las mismas. Cuando la policía contó con elementos de sospecha de la posible conexión de personas del entorno del otro procesado Maximo (a partir de que éste relevara la existencia de dos incidentes violentos recientes con el mismo), llevó a cabo un nuevo reconocimiento, esta vez incluyendo ya una fotografía de quien constaba como titular del teléfono con el que Maximo había contactado el mismo día de la agresión. Que la línea de investigación partiera de quien consideraban que tenía móvil en nada afecta a la valoración de la verdadera prueba practicada respecto de la autoría directa.

Por lo que se refiere a la diligencia de reconocimiento en rueda, al margen de que en su momento no consta que se formulara protesta por parte de ninguno de los intervinientes, no existe ningún motivo para pensar que la práctica de la misma no se acomodara a lo previsto en el art. 369 LECrim . Resulta ciertamente lamentable que a fecha de hoy, y con las facilidades que ofrecen los avances tecnológicos, no exista una grabación en vídeo, o cuando menos una fotografía de la composición de la rueda para que el tribunal pueda valorar si se han producido o no las irregularidades que se denuncian, pero sin contar con tales soportes visuales, no queda otro remedio que aceptar su corrección ante la mencionada ausencia de protesta formal. Sin que el simple hecho de que los nombres de alguno de los componentes apunten claramente a su procedencia de países árabes suponga por sí mismo desvirtuar lo antes argumentado cuando ninguna referencia consta sobre sus características físicas salvo la del propio acta donde se califican textualmente como "similares" a las del imputado.

En cualquier caso, tanto la identificación como el propio relato de lo sucedido procede directamente de lo manifestado por el perjudicado. Ello obliga a valorar las declaraciones de la víctima como prueba de cargo fundamental tanto de lo sucedido como respecto de la autoría. Sobre el valor de la misma ha tenido ocasión de manifestarse la jurisprudencia de la Sala II TS de forma frecuente y reiterada, doctrina que podría resumirse en los siguientes términos (por todas la de 28 de noviembre de 2007, ponente Colmenero Menéndez de Luarca, que con clara vocación pedagógica se ocupa del tema): "La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la de TC. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Cautela que debe extremarse cuando concurran otras circunstancias relevantes. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar el conocimiento del acusado, y de la ciudadanía en general, y la revisión en vía de recurso. Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente. Simplemente se ha señalado pautas de valoración que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos que puedan ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos. Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ellos pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas especialmente interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente. Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo y consiguientemente, establecer la superación de la presunción de inocencia". En definitiva, para que la declaración de la víctima por sí misma pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia deberá cumplir tres requisitos: persistencia en la incriminación, ausencia de causadas de incredibilidad y corroboración periférica.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, las declaraciones de Torcuato se han mostrado coherentes y coincidentes a lo largo de todo el procedimiento, a pesar del tiempo transcurrido. Es cierto que en sus primeras declaraciones ante la policía describió al agresor como de etnia gitana y de una altura de unos 170 centímetros, sin que conste respecto del procesado la realidad del primer dato y siendo evidente que es algunos centímetros más alto de los señalados, pero el resto de los manifestados (delgado, cabello corto y moreno, de entre 21 y 23 años) si coinciden, y en todo caso hay que tener en cuenta las dificultades con las que se encuentra quien ha sido apuñalado apenas dos días antes y ha estado cerca de perder la vida para ofrecer una descripción exacta de sus atacantes a quienes, por otro lado, no conocía de nada. Es por ello que, atendidas el resto de sus manifestaciones en relación con la declaración en sede de plenario, hay que considerar que las mismas cumplen sobradamente con el primero de los requisitos antes mencionados.

Por lo que respecta al segundo, ambos implicados han coincidido en no conocerse de nada. Podrá alegarse que existía una enemistad con el otro acusado, a la que nos referiremos de forma más detallada cuando analicemos la prueba que afecta a su posible autoría, pero la misma, lejos de anular el testimonio de la víctima, justifica el móvil de la agresión, que de otra forma resultaría inexplicable. Además hay que tener en cuenta que no se han percibido contradicciones relevantes en su versión.

Por último, y en cuanto a los elementos probatorios de corroboración, hay que tener en cuenta fundamentalmente las declaraciones del testigo protegido identificado como X-1, quien aun siendo tan sólo un testigo de referencia, ha declarado al tribual que el acusado Herminio , con quien había mantenido una relación sentimental, le confesó que había apuñalado a un hombre a la puerta de su domicilio. Versión que ha sido confirmada por el testigo protegido X-2, si bien en este caso se trata de una testifical de referencia de segundo grado, pues se ha limitado a exponer lo que el testigo X-1 le contó en su día. Y aún existe un tercer elemento corroborador: el informe técnico sobre el análisis de coberturas de telefonía móvil (folios 320 y ss) que sitúa al procesado en la zona de Sabadell Norte, lugar de los hechos, poco antes de producirse, circunstancia negada en todo momento por aquél.

Es por ello que las declaraciones de la víctima junto con las corroboraciones periféricas mencionadas han de considerarse, en su conjunto, prueba de cargo suficiente respecto de la autoría del procesado Herminio .

Considerando correctos los razonamientos que se acaban de dejar expuestos, entendiendo que se ha valorado pruebas legítimamente obtenidas, debo discrepar del voto de la mayoría y formulo este voto particular.

Carlos Granados Perez