STS 713/2012, 2 de Octubre de 2012

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:10545/2012
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:713/2012
Fecha de Resolución: 2 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. Habría que injertar en el factum todos los elementos de tal naturaleza que se encuentran en la motivación, lo que supone un salto cualitativo que, aún a pesar de ser en favor del condenado no sería aceptable. También existen poderosas razones de fondo que abonan, igualmente por la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y no aplicar el tipo privilegiado tenido en cuenta en la sentencia. La acción del absuelto, Narciso se produjo extramuros de una organización criminal. Se trató de un típico caso de transporte de drogas en el que la actividad de la persona concernida se agotó en el viaje, no apareciendo integrado en organización alguna ni por tanto poder facilitar informaciones que de forma activa pudieran conseguir alguno de los fines a que el tipo se refiere. Los datos facilitados no han permitido ni verificar la certeza de la información ni siquiera conseguir la detención de la insinuada María Esther, y en esta situación es claro que no se dan los elementos que exige el tipo privilegiado, que exige, el abandono voluntario de la actividad ilícita, que aquí no se produjo porque fue detenido cuando trataba de introducir la droga que llevaba, ni tampoco nos encontramos ante unas informaciones relevantes, no bastando cualquier información de datos para beneficiarse de la aplicación del tipo. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil doce.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia; siendo parte recurrida Narciso , representado por la Procuradora Sra. García Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 3082/11, seguido por delito contra la salud pública, contra Narciso , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, que con fecha 22 de Febrero de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el acusado Narciso , nacional de Colombia, mayor de edad y sin antecedentes penales, hacia las 14,30 horas del día 16 de marzo de 2011 llegó a la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo NUM000 de la compañía aérea LAN, procedente de Lima (Perú) portando en el pantalón un doble fondo en todo el contorno de su parte superior, a la altura de la cintura, con un envoltorio recubierto de cinta adhesiva con una sustancia que tras ser analizada resultó ser cocaína, igualmente se le localizaron adosados a la altura de los muslos y espinillas un total de ocho envoltorios, recubiertos también de cinta adhesiva, con sustancia que sometida al reactivo narcotest también dio positivo a la cocaína. El total de la sustancia estupefaciente transportada por el acusado para su posterior distribución a terceros, arrojó un peso de 4.799,4 gramos, con una pureza del 78,7 . Dicha sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 178.296,17 euros en su venta al por mayor.- El acusado estuvo privado de libertad por esta causa desde el 16 de marzo de 2011". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Narciso como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 376 del Código Penal , a la pena de DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 178.300 euros, con arresto sustitutorio de 30 días en caso de no abono, así como al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso de la sustancia incautada.- Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Septiembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 22 de Febrero de 2012, nº 81/2012 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Madrid , condenó a Narciso como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante --sic-- del art. 376 Cpenal a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 178.300 euros con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago.

Los hechos , en síntesis, se refieren a que el condenado Narciso oculto entre las ropas de la forma descrita en el factum , llevaba un total de 4.799'4 gramos de cocaína con una concentración del 78'7% siendo descubierto en la terminal T-4 del aeropuerto de Madrid-Barajas cuando venía en un vuelo procedente de Lima-Perú.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del Ministerio Fiscal que lo formaliza a través de un único motivo que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del párrafo 1º del art. 376 Cpenal .

Segundo.- El art. 376 del Cpenal constituye un tipo privilegiado (y no una circunstancia de atenuación como erróneamente se dice en el fallo de la sentencia) que en definitiva es una medida de política criminal tendente a favorecer la investigación de estos delitos contra la salud pública, en muchas ocasiones producida en el seno de organizaciones criminales que vertebran su actividad sobre dos notas: opacidad y destrucción de pruebas, por lo que el sistema de justicia criminal no debe ser insensible a las informaciones que partan desde dentro de la propia organización, sino que positivamente los incentiva con una rebaja de la pena en los términos previstos en este tipo privilegiado.

Análogo precepto y con la misma finalidad encontramos en el art. 579 en relación a los delitos de terrorismo que constituyen el origen histórico de estos tipos privilegiados que fueron introducidos en la legislación italiana --el tratamiento de los pentiti, es decir los arrepentidos--. Tanto en un caso como el otro, la razón de ser de estas medidas premiales es la misma: facilitar el avance de la investigación y romper la cohesión del grupo criminal desde dentro, valorando el efectivo desmarque de la persona concernida que con su colaboración activa consigue alguno de los fines previstos en el tipo, por más que el tratamiento criminológico del traficante arrepentido deba ser muy distinto del correspondiente al terrorista arrepentido.

Es evidente la proximidad que este tipo penal mantiene con la atenuante ordinaria del art. 21-4º Cpenal , por lo que no es posible la aplicación simultánea de ambos en un mismo caso.

El tipo privilegiado que se comenta, frente a la regulación de la atenuante del art. 21-4º Cpenal , no exige ningún límite temporal y tampoco exige que la colaboración lo sea a medio de la confesión de la persona concernida, pudiendo rechazar otras manifestaciones.

En síntesis, los elementos que vertebran el tipo privilegiado del párrafo 1º del art. 379 Cpenal que es el aplicado en la sentencia sometida al presente control casacional son los siguientes una vez que se eliminó el requisito de la presentación ante las autoridades y la confesión de los hechos que se exigía en la redacción inicial del tipo son los siguientes:

1- La aplicación del tipo privilegiado es una facultad discrecional del Juez o Tribunal sentenciador, por lo tanto no es de aplicación vinculante. En todo caso como manifestación del deber de motivación deberá motivarse suficientemente cualquier decisión que se adopte al respecto.

2- Debe acreditarse que el sujeto concernido haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, lo que intensifica el campo propio de la aplicación del tipo que se dirige preferentemente a supuestos de delincuencia organizada.

3- Se exige una colaboración activa en un triple abanico de actividades: o bien para impedir la producción del delito, o bien para facilitar pruebas decisivas para identificar y capturar a otros o bien impedir la continuación o el desarrollo de las organizaciones criminales a las que haya pertenecido o colaborado, lo que vuelve a situar, propiamente, el ámbito de aplicación de este tipo privilegiado dentro de las redes clandestinas de tráfico de drogas.

Tercero. - Abordamos el motivo formalizado por el Ministerio Fiscal. Dado el cauce casacional empleado, de error iuris del art. 849-1º LECriminal que tiene como presupuesto el riguroso respeto a los hechos probados. Lo primero que aparece es que en el factum de la sentencia se silencia todo lo referente a los elementos fácticos que pudieran dar lugar al tipo privilegiado que se emplea en la sentencia.

Nada se dice en el factum que como hemos dicho, debe contener el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, en consecuencia es el resultado de la valoración crítica de toda la prueba, de cargo y de descargo. Pues bien, no hay rastro en dicho relato de los hechos que pudo efectuar el condenado en la instancia. El relato termina con la referencia a su situación de prisión.

Es en la motivación, donde aparecen indebidamente en el f.jdco. cuarto la referencia a unas informaciones que dio Narciso en relación a la identidad de la persona María Esther que le propuso el viaje a Lima para traer la cocaína que se le incautó y por cuyo transporte iba a cobrar de ella 6.000 euros.

El Tribunal reconoce que no ha podido localizarse --ni por lo tanto interrogar-- a la expresada María Esther , que se encuentra en paradero desconocido, pero esta situación no le ha impedido aplicar este tipo privilegiado que cuestiona el Ministerio Fiscal, e imponer la pena inferior en un grado.

La Sala no puede compartir tal criterio , y ello tanto por razones formales como, fundamentalmente, de fondo.

Desde el punto de vista formal , es doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de complementar el factum que, solo es posible con elementos que indebidamente se encuentren deslizados en la motivación, cuando los elementos básicos del tipo o de la figura concernida se encuentren en el relato -- SSTS de 3 de Mayo 1990 ; 17 de Diciembre 1997 ; 875/2001 ; 7 de Abril de 2005 ; 1057/2010 ó 107/2011 --, debiendo ser muy riguroso cuando tal complemento lo sea en contra del reo.

En el presente caso, habría que injertar en el factum todos los elementos de tal naturaleza que se encuentran en la motivación, lo que supone un salto cualitativo que, aún a pesar de ser en favor del condenado no sería aceptable. También existen poderosas razones de fondo que abonan, igualmente por la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y no aplicar el tipo privilegiado tenido en cuenta en la sentencia.

En primer lugar , la acción del absuelto, Narciso se produjo extramuros de una organización criminal. Se trató de un típico caso de transporte de drogas en el que la actividad de la persona concernida se agotó en el viaje, no apareciendo integrado en organización alguna ni por tanto poder facilitar informaciones que de forma activa --como exige el tipo-- pudieran conseguir alguno de los fines a que el tipo se refiere.

Narciso simplemente facilitó el nombre y el teléfono de la persona que le contrató para el viaje.

En segundo lugar, los datos facilitados no han permitido ni verificar la certeza de la información ni siquiera conseguir la detención de la insinuada María Esther , y en esta situación es claro que no se dan los elementos que exige el tipo privilegiado, que exige, el abandono voluntario de la actividad ilícita, que aquí no se produjo porque fue detenido cuando trataba de introducir la droga que llevaba, ni tampoco nos encontramos ante unas informaciones relevantes, no bastando cualquier información de datos para beneficiarse de la aplicación del tipo. De igual suerte que la rebaja penas es o puede ser relevante --rebaja en uno o dos grados--, por equivalencia, debe ser relevante la información ofrecida, lo que no concurre en el presente caso -- STS 65/2001 de 21 Enero 2001 --.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del motivo del Ministerio Fiscal con la consiguiente nulidad de la sentencia e imposición de la nueva pena que corresponda, lo que efectuaremos en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo .

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, de fecha 22 de Febrero de 2012 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, Procedimiento Abreviado nº 3082/2011, seguido por delito contra la salud pública, contra Narciso , mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 de 1973 en Bajo Baudo Choco (Colombia), hijo de Pedro y Nelfa, con pasaporte letón nº NUM002 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde su detención el día 16 de Marzo de 2011; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, singularmente en el f.jdco. tercero, y a consecuencia de la estimación del recurso del Ministerio Fiscal debemos eliminar la aplicación del tipo privilegiado del art. 376-1º Cpenal , debiendo calificar los hechos de los que es autor Narciso del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a sancionar con pena de prisión situada entre los seis años y un día y multa de 178.296'17 euros, imponiéndole la pena mínima legal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, esto es, pena de seis años y un día de prisión y multa de 178.296'17 euros.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Narciso a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 178.296'17 euros.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos incluidos en la sentencia recurrida no afectados por esta resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.