STS, 17 de Septiembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha17 Septiembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de la empresa Transportes Blindados, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 21 de septiembre de 2011 dictada en el recurso de suplicación número 442/2011 , formulado por D. Isaac y por la empresa Transportes Blindados, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Palma de Mallorca de fecha 30 de junio de 2010 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Isaac , frente a Trablisa en reclamación de cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido D. Isaac , representado por el letrado D. Ramón Enrique Lillo Perer.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 30 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social número 3 de Palma de Mallorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Isaac frente a TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. (TRABLISA), sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.580,05 €, por los conceptos de la demanda, más el 10% de mora anual de dicha cantidad".

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La parte actora, DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada desde el 8-7-1996 como Vigilante de Seguridad. SEGUNDO: En fecha 21-2-2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso: "declaramos la nulidad, correspondiente, del " apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del art. 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente". Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007, se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: "No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias". TERCERO: Por la Asociación Nacional de Empresa de Seguridad se planteó el 7-6-2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita "que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordianria de trabajo, considerando como tal al correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su rpestación en circunstancias concretas, ya que se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate" . El procedimiento terminó por sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 10-11-2009 que, estimando la excepción de cosa juzgada por la sentencia de la Sala 4ª del TS de 21-2-2007 de 21-2-2007, anuló la dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. CUARTO: En fecha 18-9-2007 se ha presentado por asociaciones patronales de empresas de seguridad otro conflicto colectivo por el que se pretende que los sindicatos demandados "acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo". Se dictó sentencia por la Sala de lo Social de Audiencia Nacional que apreció la inadecuación de procedimiento, sentencia que fue revocada por sentencia de la Sala Cuarta de 9-12- 2009, que devuelve las actuacones a la Audiencia Nacional para que se pronuncie sobre el conflicto colectivo planteado. QUINTO: El art. 41 del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005 -2008, (BOE de 10 de junio de 2005), establece: "La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006 de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las Empresas, de acuerdo con la Representación de los Trabajadores podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar". SEXTO: El artículo 66 del mismo Convenio Colectivo establece: "Estructura salarial: "La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. de Puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: plus de distancia y transporte. Plus de Mantenimiento de vestuario". SÉPTIMO: La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: "Las empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas". No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia en su cuidado. OCTAVO: La hora extraordinaria se abonó a 7,10 € en el año 2005, a 7,29 € en el año 2006, y a 7,41 € en los años 2007, 2008 y 2009. NOVENO: La parte demandante ha trabajado anualmente las horas y percibido las cantidades siguientes por los conceptos que se especifican: Horas trabajadas: Año 2005: 1.788. Año 2006: 1.788. Año 2007: 1.782. Salario base: Año 2005: 11.819,28. Año 2006: 12.787,20. Año 2007: 13.132,44. Antigüedad: Año 2005: 474,15. Año 2006: 743,22. Año 2007: 1.017,60. Plus de actividad: Año 2005: 230,67. Año 2006: 249,60. Año 2007: 256,32. Plus de trabajo nocturno: Año 2005: 176,24. Año 2006: 142,47. Año 2007: 147,75. Plus de festivos: Año 2005: 59,28. Año 2006: 59,28. año 2007: 113,52. Plus de r. de equipo: Año 2005: 1.145,04. Año 2006: 975,48. Año 2007: 1.001,76. Pagas extraordinarias: Año 2005: 3.404,63. Año 2006: 3.645,41. Año 2007: 3.818,04. Atrasos salariales: Año 2005: 95,83. Total Año 2005: 17.345,84. Año 2006: 18.602,66. Año 2007: 19.487,43. Hora por tales conceptos: Año 2005: 10,78. Año 2006: 10,40. Año 2007: 10,93. Extrasalariales. Plus de transprote: Año 2005: 804,15. Año 2006: 843,00. Año 2007: 865,80. Plus de vestuario: Año 2005: 290,31. DÉCIMO: La parte actora realizó las siguientes hroas extraordinarias en los años que se indican: Año 2005: 418,59. Año 2006: 582,30. Año 2007: 223,92. UNDÉCIMO: El tema objeto de debate en el presente procedimiento afecta a todos los trabajadores del sector de Empresas de Seguridad. DUODÉCIMO: Se celebró el preceptivo acto de conciliación".

TERCERO

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Isaac y por TRABLISA, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, sentencia con fecha 21 de septiembre de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestiman ambos recursos de suplicación interpuestos por la representación de D. Isaac y la empresa TRABLISA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Palma de Mallorca, de fecha treinta de junio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 317/09 seguidos entre dichas partes recurrentes y, en su virtud, se confirma la sentencia recurrida".

CUARTO

El letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de la empresa TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2011 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2008 (recurso nº 2083/2008 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción por interpretación errónea del art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 35.1 del mismo texto legal .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar que el recurso formalizado con un único motivo, debe ser parcialmente estimado. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actor, que viene prestando servicios para la empresa TRABLISA como vigilante de seguridad, formula demanda reclamando diferencias por horas extraordinarias. La sentencia de instancia estima en parte la demanda condenando al demandando al abono de las horas extraordinarias, excluyendo solamente los conceptos extrasalariales de plus transporte y plus vestuario pero incluyendo todos los complementos salariales, incluidos los denominados de puesto de trabajo. Recurrió la empresa en suplicación y D. Isaac , díctándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 21 de septiembre de 2011 que desestima ambos recursos. Toma en consideración dos sentencias de esta Sala, dictadas en procesos de conflicito colectivo. La primera de 21 de febrero de 2007 (R 33/06 ) que anuló el artículo 42.2 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad por contravenir la prohibición del artículo 35.1 del ET de que el valor de la hora extraordinaria sea inferior al de la ordinaria, toda vez que la citada norma pactada fijaba el valor de la hora extraordinaria con referencia únicamente al salario base del convenio. La segunda sentencia es la de 10 de noviembre de 2009 (R 42/08 )que desestima la demanda de conflicto colectivo deducida por las asociaciones profesionales de empresas de servicios de seguridad privada (APROSER), con la pretensión de que se declarara que el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del de la hora ordinaria "sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate", lo que la referida sentencia rechaza resolviendo de conformidad con lo previamentre decidido por la sentencia citada de 21de febrero de 2007 .

Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de septiembre de 2008 (R. 2083/2008 ), que examina igualmente una reclamación de cantidad realizada por varios trabajadores vigilantes de seguridad de la empresa Segur Ibérica, SA, en concepto de diferencias salariales por horas extraordinarias realizadas en los años 2005 y 2006, a partir de la referida STS de 21de febrero de 2007 (R. 33/2006 ), respecto de la que realiza una interpretación distinta al excluir del salario regulador de las horas extraordinarias determinados complementos vinculados al trabajo realizado, tales como el de trabajo en horario nocturno y el de trabajo en día festivo, por no haber sido probado que las horas extraordinarias se realizaran en tales concretas condiciones (es decir, en horario nocturno o en día festivo).

La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (rco.- 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general.

SEGUNDO

La empresa recurrente denuncia como infringidos, por mal interpretados los arts. 26.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina de la sentencia de 21 de febrero de 2007 .

Aparte de la exclusión de los conceptos extrasalariales, que ya lo fueron por las sentencias de instancia y por la de suplicación ahora recurrida, entiende la empresa recurrente que también deben excluirse los restantes vinculados al puesto de trabajo. Razona que para ser incluidos en el cálculo es necesario que la hora extraordinaria se trabaje en las condiciones específicas correspondientes, no siendo abonables en las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas.

Debe adelantarse aquí que, tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste, aparecen dos peculiaridades que no suelen ser habituales en la pretensión de condena al pago de una cantidad, y son: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin especificar qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

TERCERO

Nuestra repetida sentencia de 21/2/07 declaró: "que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto "hora extraordinaria" sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral", declarando nulos los arts. 42.2 a ) y 42.2 del Convenio Colectivo , añadiendo: ""en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción.

La censura de la empresa recurrente debe prosperar, pues así resulta de la doctrina unificadora de esta Sala sobre el particular, plasmada en ya numerosas sentencias, de las que, a título de ejemplo, bastará mencionar las de 1 de marzo de 2012 (Rcud 4478/10 ) y de 20 de marzo de 2010 (rcud 2671/11 ), que se hacen eco de la interpretación correcta de nuestras mencionadas sentencias de 21/2/07 (Rc 33/06 ) y de 10/11/09 (Rc. 42/08 ), en las que también se apoyó la sentencia que aquí se recurre.

Dicha doctrina unificada se desarrolla extensamente en nuestras sentencias sobre la materia y que, tomando ejemplo de las citadas de 1 y 20 de marzo de 2012 , puede resumirse así:

1) Que, conforme a la doctrina de nuestra repetida sentencia de conflicto colectivo de 21/2/07 (Rc 33/06 ), "la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario".

2) Que, tal como se hizo en la sentencia que sirve de contraste es necesario distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse "todos" los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que "todas las horas extraordinarias", y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las "horas extraordinarias en general" no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias "en particular".

3) Que si se parte de la base de que complementos como los denominados "plus de peligrosidad, de nocturnidad o de festivos " vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria.

4) A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo en la sentencia recurrida de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 no puede ser aceptada, por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid tomada para contraste.

TERCERO

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad en la cuantía reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, y no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de la empresa Transportes Blindados, S.A., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 21 de septiembre de 2011 dictada en el recurso de suplicación número 442/2011 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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