STS, 19 de Septiembre de 2012

Ponente:JORDI AGUSTI JULIA
Número de Recurso:3056/2011
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:19 de Septiembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO IMPROCEDENTE. SUBROGACION EMPRESARIAL. Y aunque la subrogaci—n puede operar, incluso, aunque la documentaci—n de la empresa cesante en la contrata no est‡ completa, si no se trata de Çdocumentaci—n imprescindibleÈ para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentaci—n no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -). En primera instancia se estima parcialmente la demanda. Se estima la suplicaci—n. Se estima la casaci—n.

 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por los letrados Don Luis María Piñero Vidal y Don Joaquín Majan Velasco, en nombre y representación de AQUALIA, S.A., y del Excmo. AYUNTAMIENTO DE LEPE, respectivamente, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 19 de mayo de 2011 , dictada en el recurso de suplicación número 3653/10 , interpuesto por GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, de fecha 30 de junio de 2010 , dictada en virtud de demanda formulada por DON Saturnino contra GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA), EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE LEPE, AQUALIA GESTION INTEGRAL DE AGUA SA, MANCOMUNIDAD DE AGUAS, COSTA DE HUELVA y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, sobre despido.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA y GIAHSA, representados por el Procurador Sr. Mesa Peiro.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 30 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "Primero.- Por el Ayuntamiento de Lepe en Pleno, en Sesión Ordinaria celebrada con fecha 13 de julio de 1989 se adoptó, entre otros, el siguiente Acuerdo: "Aprobar los Estatutos de la Mancomunidad de Aguas Costa Huelva, así como la constitución de la misma".- Segundo.-La "Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva "(en adelante, "Mach") fue constituida inicialmente por los municipios de Aljaraque, Ayamonte. Cartaza, Isla Cristina, Lepe, Moguer, Palos de la Frontera, Punta Umbría y San Juan del Puerto, siendo sus fines, según el artículo tercero de sus Estatutos, los siguientes: a) la gestión del ciclo integral del agua.- b) aquéllos servicios incluidos en el ámbito de la competencia de la Mancomunidad que sean susceptibles de ser prestados bajo la forma de gestión directa a través de sociedad mercantil, según los términos de la legislación del Estado y las Comunidades Autónomas en cada momento vigentes.- Por su parte, la Disposición Transitoria Cuarta de los citados Estatutos establecía que "Los Ayuntamientos integrantes de la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva tendrán facultad, por virtud de la presente cláusula estatutaria que no podrá ser alterada sino con el voto unánime de todos los miembros que la componen, para gestionar los servicios propios de la localidad referentes al abastecimiento de aguas, alcantarillado y depuración de aguas potables y residuales, bien en forma directa o indirecta.. "..- Tercero.-Con fecha 6 de abril de 1990, el Pleno de la "Mach", de la que formaba parte el Ayuntamiento de Lepe, aprobó asimismo los Estatutos de la empresa "Gestión Integral del Agua Casta de Huelva SA" (GIAHSA), con CIF A-21143656, siendo su objeto social la gestión de los fines y prestación y explotación de los servicios que la "Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva" tiene encomendados en sus Estatutos y, particularmente, la gestión del ciclo integral del agua, Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración (Red General en Baja) así como así como la Captación, Conducción, Tratamiento y Distribución del agua tratada hasta las poblaciones (Red en Alta), Depósitos, Sondeos, Estaciones EDARs y ETAP en las poblaciones integrantes de la MACH, entre ellas, Lepe, así como aquellos servicios incluidos en el ámbito de competencia de la Mancomunidad susceptibles de ser prestados bajo la forma de gestión.- Su capital social inicial ascendía a diez millones de las antiguas pesetas, y fue aportado íntegramente por la "Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva'Ç única propietaria del mismo.- En el Boletín Oficial de la Provincia de Huelva n° 49, de 14 de marzo de 2006 se publicó Resolución de 27 de enero de 2006, de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Empleo, por la que se acuerda el registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa "Gestión Integral del Agua Costa de Huelva SA".- Cuarto.-Por el Ayuntamiento de Lepe en Pleno, en sesión extraordinaria y urgente celebrada con fecha 29 de julio de 1992 se acordó, por unanimidad de sus miembros, "transferir a la empresa pública Giahsa la responsabilidad de la prestación efectiva de los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado, así como los medios materiales y humanos de que dichos servicios disponen en este Ayuntamiento, a cuyo efecto dicha empresa pública se subrogará en el lugar de esta Corporación, tanto en los contratos con los usuarios como en los de trabajo y en los de cualquier otra índole que se considere necesario para la adecuada prestación de dichos servicios".- Quinto.-Don Saturnino , mayor de edad y con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de "Giahsa" desde el día 6 de abril de 2005, ostentando la categoría profesional de Ayudante y percibiendo un salario diario bruto, en cómputo anual, de 59,01 euros.- Sexto.-De acuerdo con su naturaleza de empresa pública de la "Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva' los servicios de "Giahsa" se han prestado siempre en forma mancomunada, sin que existieran trabajadores adscritos a los servicios de un municipio en concreto.- Y así, el hoy actor, siempre prestó servicios para todos los municipios integrantes de la "Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva", en el único centro de trabajo que poseía "Giahsa", sito en la localidad onubense de Aljaraque.- Séptimo.-Con fecha 5 de febrero de 2009 el Ayuntamiento de Lepe en Pleno, en sesión ordinaria, acordó solicitar y llevar a efecto la separación de dicho Ayuntamiento de la "Mach", aprobando asimismo el expediente de contratación integrado por el pliego de condiciones administrativas técnicas y particulares que regirían el concurso para la concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento y alcantarillado del término municipal de Lepe, procediendo, además, a la apertura del procedimiento de adjudicación.- Octavo.-Mediante cartas de 10 de febrero, 17 y 19 de marzo de 2009 (folios 357 a 369, por reproducidos) el Alcalde de Lepe requirió al Presidente de la "Mach", el envío de determinada información sobre el Servicio Municipal de Agua, Alcantarillado y Depuración del Municipio. En concreto, recababa informes sobre: Memorias Anuales; ingresos por término A, B de los derechos de acometida; recibos impagados en un año; números de contadores instalados y su calibre; relación de suministro de agua en alta; croquis técnico y descripción de las instalaciones de los servicios de abastecimiento y alcantarillado; datos concretos de pozos que estuvieran empleando para abastecer al municipio; número de depósitos utilizados en la distribución de agua; kilómetros de la red de abastecimiento y alcantarillado; datos de consumo de energía eléctrica; importe de canon del vertido del último año; expediente de revisión de tarifas aprobadas; y, listado y organigrama del personal adscrito al municipio, a tiempo completo, con desglose de salario, edad, antigüedad, seguridad social y puesto de trabajo.- La citada información le fue entregada al Consistorio por la "Mach" el día 23 de abril de 2010 (folios 402 y 403, por reproducidos).- Noveno.-Entretanto, contra el acuerdo municipal de 5 de febrero de 2009, modificado el 5 de marzo de 2009, se había interpuesto por la "Mancomunidad de Municipios de la Costa de Huelva" recurso contencioso administrativo que, turnado, correspondió al Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de los de Huelva, donde dio lugar a los Autos tramitados bajo el n° 354/09, en los que, con fecha 18 de junio de 2009, y en pieza separada, se dictó Auto accediendo a la medida cautelar solicitada por la "MACH" y suspendiendo, en consecuencia, dicho acuerdo hasta la resolución del recurso.- Décimo.-Por el Ayuntamiento de Lepe en pleno, en sesión extraordinaria de 25 de agosto de 2009, se acordó:

"PRIMERO.- Recuperar, en aplicación de lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de los Estatutos de la MACH, la gestión de los servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado en el ámbito del municipio de Lepe, excepto la zona de Islantilla.- SEGUNDO. - Adoptar, como nueva forma de gestión de los servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado la gestión indirecta mediante concesión administrativa, de conformidad con el artículo 85.B de la LRBRL . Los restantes servicios que integran el ciclo integral del agua (captación, transporte, potabilización, depuración y vertido) continuarán prestándose a través de la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva.- TERCERO. - Notifíquese a la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva, requiriéndole la información complementaria necesaria para la cuantificación de los conceptos indemnizables referidos en el Resultando cuarto del presente acuerdo, así como al Departamento de Intervención y de Servicios Múltiples.- CUARTO. - Acordar que la adjudicataria de los servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado proporcione a GIAHSA los datos necesarios para la liquidación mensual de la tasa por depuración, de conformidad con lo dispuesto en la Ordenanza Fiscal Reguladora de Tasa por servicios de Alcantarillado. Depuración y vertidos aprobada por la Mancomunidad Aguas de la Costa de Huelva por acuerdo de 22 de mayo de 2008, (...), y abone la misma en la forma establecida en la citada Ordenanza".- Undécimo.- Asimismo, en sesión plenaria de la misma fecha, se acordó por el Consistorio aprobar el expediente de contratación para la gestión indirecta de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado, mediante concesión administrativa, procedimiento abierto, así como los Pliegos de Prescripciones Técnicas (folios 158 a 204) Y de Cláusulas Administrativas Particulares (folios 205 a 241) que habían de regir la licitación para la concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración del municipio.- El artículo 1° del citado Pliego de Cláusulas Administrativas establecía que "El objeto del contrato está integrado por la gestión de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado en el término Municipal de Lepe (excluida Islantilla). Los servicios de captación de agua para el municipio de Lepe y de depuración, continúan siendo prestados a través de la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva..".- Duodécimo.-En el BOP n 169, de 2 de septiembre de 2009, se publicó el anuncio del contrato de gestión indirecta de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado en el término Municipal de Lepe (excluida Islantilla).- Decimotercero.-En el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, núm. 179, de 11 de septiembre de 2009, mediante Resolución de 4 de agosto de 2009 de la Dirección General de Administración Local de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, se publican los Estatutos de la nueva "Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva", en cuyas Disposiciones Adicionales consta textualmente: "Primera. Por la aprobación de los presentes Estatutos la Mancomunidad asume en los municipios mancomunados la titularidad de los servicios a que se refiere el apartado 1 de su artículo 5. Segunda. Asimismo, la Mancomunidad asume la titularidad de los bienes derechos y relaciones jurídicas que a la entrada en vigor de los presentes Estatutos correspondía a las Mancomunidades de Aguas Costa de Huelva y a la Mancomunidad de Aguas del Condado. Tercera. En particular, la Mancomunidad sucederá a la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva en la titularidad del capital de «Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, SA.» (GIAHSA)".- Decimocuarto.-Tras la citada publicación, la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, se constituyó en sesión plenaria celebrada el día 5 de octubre de 2009.- El Ayuntamiento de Lepe, en sesión Extraordinaria y Urgente celebrada con fecha 16 de junio de 2008, había adoptado, entre otros, el siguiente acuerdo: "Mostrar nuestro deseo, voluntad y compromiso de continuar en la MACH, a la que ya pertenecemos, y a su empresa Giahsa, en las condiciones económicas y jurídicas actualmente vigentes, así como de no adherirnos a la futura Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, que sería el resultado de la fusión entre la Mancomunidad de Aguas Costa Huelva y la Mancomunidad de Aguas del Condado y, en consecuencia, no aprobar Estatutos algunos al respecto".-Decimoquinto.- Con fecha 14 de septiembre de 2009, Don Miguel Novoa Sierra, en nombre y representación de la "Mancomunidad de Municipios Costa de Huelva" presentó Recurso Especial en materia de contratación contra la aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas del concurso, que fue inadmitido mediante Resolución de la Alcaldía de fecha 5 de octubre de 2009 (folios 262 a 266, por reproducidos), ratificada por el Consistorio en Pleno en Sesión extraordinaria celebrada con fecha 10 de octubre de 2009, en la que se acordó asimismo la adjudicación provisional del contrato de gestión del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado en el término municipal de Lepe, excluida la zona de Islantilla, a la entidad "Aqualia Gestión Integral del Agua SA. ", con CF A26019992.- Decimosexto.-La citada adjudicación provisional fue elevada a definitiva mediante acuerdo plenario de 19 de noviembre de 2009, suscribiéndose el día 26 siguiente entre "Aqualia" y el Ayuntamiento de Lepe contrato administrativo de gestión del servicio público de abastecimiento de agua y alcantarillado en el término municipal de Lepe, excluida la zona de Islantilla (folios 461 a 467, que damos por reproducidos), habiéndose publicado el anuncio de la adjudicación definitiva en el Boletín Oficial de la provincia de Huelva número 238, de 15 de diciembre de 2009.- El 20 de abril de 2010 "Aqualia" y el Ayuntamiento de Lepe suscriben nuevo contrato, rectificando errores del anterior.- Decimoséptimo.-El día 30 de noviembre de 2009 "Aqualia" remite a "Giahsa" carta del tenor siguiente: "Estimado Señor: Le informamos que el próximo día 1 de enero aqualia gestión integral del agua, s.a. asumirá la gestión del Servicio Municipal de Agua y Alcantarillada de Lepe, con arreglo al contrato administrativo firmado con el Excmo. Ayuntamiento de dicha localidad el pasado 26 de noviembre. Con tal motivo, y para dar cumplimiento al articulo 55 del Convenio Colectivo Estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, solicitamos nos facilite la documentación que en el se indica.- Como sabe, esa documentación es esencial para que pueda producirse la subrogación, y deberemos recibirla antes del próximo día 15 de diciembre de 2009. Dado que quedan ya pocos días para que iniciemos la gestión del servicio, si no recibimos esa comunicación en el plazo establecido en el Convenio Estatal, nos veremos obligados a iniciar los trámites necesarios para realizar una Selección de Personal al objeto de cubrir los puestos que necesitamos. Sin otro particular y a la espera de recibir sus noticias le saluda atentamente( ..) ".- Decimoctavo.-El día 2 de diciembre de 2009 el Ayuntamiento presentó escrito en GIAHSA, con fecha del día anterior (folios 378 y 379, por reproducidos) en el que, tras comunicarle que desde el 1 de enero de 2010 se haría efectivo el acuerdo de 25 de agosto de 2009, de recuperación de la gestión de servicios de abastecimiento de agua (en Baja) y alcantarillado en el término municipal de Lepe - excepto Islantilla-, gestión que sumiría AQUALIA, le instaba que, en el plazo de 15 días naturales, le facilitan la siguiente documentación, para hacer efectivo dicho traspaso: -documentación e información tratada por GIAHSA con motivo de la prestación de servicios en dicho municipio. -información cartográfica, existencia de planos de redes, colectores, etc. -información necesaria para realizar los cambios exigidos en la legislación vigente en el SINAC, ante el cambio del gestor. -documentación relativa a los trabajadores de GIAHSA en los que debería subrogarse AQUAUA, según el III Convenio Estatal de las industrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de aguas potables y residuales.- Asimismo, se interesaba la entrega al Ayuntamiento de todas las instalaciones y redes descritas a los servicios de abastecimiento (en baja) y alcantarillado del municipio, a excepción de los correspondientes a Islantilla, antes del 1 de enero de 2010.- Decimonoveno. El Pleno de la "Mancomunidad de Aguas de la Costa, de Huelva , reunido en sesión ordinaria de 10 de diciembre de 2009, alcanzo el acuerdo disolución y liquidación de la "Mach", con efectos del día 30 de diciembre de 2009, permaneciendo inalterada la personalidad jurídica de "Giahsa" (folios 656 a 678, que damos por reproducidos).- Vigésimo.-Con fecha 15 de diciembre de 2009 el Gerente de "Giahsa" remite al Comité de Empresa, al Consistorio demandado, y a "Aqualia" escrito del tenor siguiente: "El Ilustrísimo Ayuntamiento de Lepe, La Antilla e Islantilla (parte territorial afecta al municipio de Lepe) ha notificado su decisión de solicitar y llevar a efecto con fecha de 1 de enero de 2010 la recuperación de competencias de los Servicios que integran el Ciclo integral del Agua (Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración), actualmente residenciados en GIAHSA.- IL- Que en virtud del artículo 55 del III Convenio Colectivo de Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales que es de aplicación (BOE de 24 de agosto de 2007), en caso de finalización del contrato de gestión, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa subrogada.- IIL- Que, en consecuencia, le comunicamos que a partir de 1 de enero de 2010, en cumplimiento de lo establecido en el antedicho artículo 55 del III Convenio Colectivo de Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales, y con base en el Acuerdo alcanzado entre GIAHSA y la representación legal de los trabajadores, perfeccionado en Acta de fecha 2 de diciembre de 2009, esta Gerencia, tal y como ya se planteo a los trabajadores afectados en reunión mantenida al efecto el pasado día 3 de diciembre de 2009, procederá dar por extinguida su relación con los contratos de los correspondientes trabajadores, cursando su baja en Seguridad Social, quedando la nueva prestataria del servicio obligada a subrogarse y a absorber a los trabajadores de aquella, respetándoles y conservando en su integridad, con carácter personal e irrenunciable, su antigüedad, salario y demás derechos laborales y sindicales reconocidos en convenio, pactos de empresa y condiciones personales, circunstancia esta que le es comunicada con la debida antelación y en los términos previstos por la normativa vigente.- IV - En consecuencia, al efecto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el precitado artículo 55 del III Convenio Colectivo de Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales (BQE de 24 de agosto de 2009) ponemos a su disposición la documentación que se adjunta al presente escrito(... ).- La documentación referida a la cada trabajador afectado, en la que se hará constar que este ha recibido de GIAHSA su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna, se hará llegar a ese Ayuntamiento tras practicarse el oportuno finiquito una vez finalizada la prestación efectiva de sus servicios. En mérito de lo expuesto, SOLICITO A ESTE ILMO. AYUNTAMIENTO, que teniendo por presentado este escrito y la documentación que a él se acompaña, se sirva admitirlo y tenga por; obligación de subrogación del Ayuntamiento o de la empresa adjudicataria de los servicios que integran el Ciclo integral del Agua (Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración) en los trabajadores que venían prestando los mismos desde la fecha en que se haga efectivo el rescate del servicio y la entrega de los medios materiales necesarios para ello, a1 amparo de lo dispuesto en el artículo 55 del III Convenio Colectivo de Estatal para las Industrias de Captación (...).- Al citado escrito se acompañaba relación de trabajadores en la que figuraba incluida la hoy actora (folio 938, por reproducido), con una antigüedad de 12 de abril de 2005.- Vigesimoprimero.-A la citada comunicación responde "Aqualia" mediante carta de 28 de diciembre de 2009, en la que hace constar: "Estimados Señores: En relación a su escrito de fecha 16/12/09, entendemos que no concurren en absoluto los presupuestos del art. 55 del III Convenio Colectivo Estatal las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales (BOE de 24 de agosto de 2009), pues GIAHSA no tiene ningún centro de trabajo abierto y legalizado en Lepe, según nos han informado, la subrogación paccionada que se estable en ese artículo se refiere al supuesto de CESE DE UNA EMPRESA O ENTIDAD PUBLICA EN LA ACTIVIDAD DE UN CENTRO DE TRABAJO, que se va a continuar desempeñando por otra empresa o ente público, en cuyo caso la nueva empresa debe subrogarse en los trabajadores adscritos a la actividad desarrollada por ese centro de trabajo. Como Giahsa no tiene centro de trabajo en Lepe no resulta de aplicación dicha subrogación.- Teniendo en cuenta que es la nueva Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva la que va a asumir la actividad desplegada hasta la fecha por la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva, según las noticias de prensa, y teniendo en cuenta que, según esas mimas noticias, Giahsa va a seguir existiendo aunque ahora como ente instrumental de aquélla, entendemos que no debe haber subrogación al continuar Giahsa desarrollando la misma actividad que antes, aunque no coincidan todos los municipios que antes gestionaba".- Vigesimosegundo.- A su vez, mediante Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huelva de 18 de diciembre de 2009 , se acordó conceder la medida cautelar solicitada por la "MACH" y por "Giahsa" de suspensión del acuerdo municipal de fecha 25 de agosto de 2009 y de la Resolución de la Alcaldía de Lepe de 5 de octubre de 2009.- Vigesimotercero.- Con fecha 23 de diciembre de 2009 "Giahsa" solicita al Ayuntamiento de Lepe autorización para la apertura de las instalaciones de un centro operativo sito en el Polígono Industrial "El Prado", c/ Lateros n° 2 para RSU y otra para Ciclo Integral del Agua sito en C/ Esparteros nº 1 local B1.- Vigesimocuarto.- Mediante Auto de 5 de febrero de 2010 (folios 351 a 356, que damos por reproducidos), por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 1 de Huelva se acordó el levantamiento de las medidas cautelares de suspensión de la Resolución de la Alcaldía de 5 de octubre de 2009 y del Acuerdo municipal de 25 de agosto de 2009, previo cumplimiento por parte del Consistorio de determinadas medidas, con efectividad desde el 8 de febrero de 2010, entre las que figuraba la relación de trabajadores-en la que no figuraba incluida la hoy actora- que pasarían a prestar los referidos servicios de abastecimiento de aguas y alcantarillado en el municipio de Lepe. Contra el citado Auto se interpuso Recurso de Apelación por el Ayuntamiento codemandado.- Vigesimoquinto.- Con fecha 9 de febrero de 2010 tuvo entrada en "Giahsa" escrito del Ayuntamiento de Lepe del tenor siguiente: "Sin perjuicio de la disconformidad con el contenido del Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Huelva (P. O. Número 354/2009) y los recursos que contra el mismo puedan interponerse, y visto el contenido del mismo o en su conocimiento:

L- SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DEAGUA Y ALCANTARILLADO EN EL MUNICIPIO DE LEPE, EXCLUIDA LA ZONA DE ISLANTILLA.- La relación de trabajadores que este Ayuntamiento considera que está obligado a asumir para prestar el servicio de referencia es el que se remitió al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Núm. 1 con fecha 29 de enero, en virtud del requerimiento efectuado por su señoría en la vista celebrada con fecha 26 de enero, sin que se acepte como válida la remitida por la ya extinguida MACH con fecha 15 de diciembre de 2009.- No obstante, en cumplimiento del Auto mencionado anteriormente y para evitar al pueblo de Lepe mayores perjuicios de los ya ocasionados (perjuicios que se pusieron de manifiesto en el escrito de fecha 29 de enero, referido no sólo a los intereses generales del pueblo, sino también a graves perjuicios económicos derivados de la adjudicación de la concesión del servicio a AQUALIA), este Ayuntamiento comenzará la prestación de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado con la entidad adjudicataria de la concesión (AQUALIA) con fecha 10 DE FEBRERO DE 2010, para lo cual: 1.- Asumirá, UNICA, EXCLUSIVAMENTE Y CON CARACTER PROVISIONAL, los trabajadores relacionados en el Auto dictado, con la finalidad de comenzar la prestación, y sin perjuicio del derecho de este Ayuntamiento de recurrir el auto judicial señalado anteriormente y, en todo caso se estará a la resolución que se adopte por la jurisdicción competente. La relación de trabajadores es la siguiente: D. Ramón .- D. Jose Carlos .- D. Juan Pedro .- D. Arsenio , oficial control redes.- D. Daniel , oficial fontanero.- D. Florian , oficial fontanero.- D. Jorge , oficial fontanero. - D. Oscar , oficial fontanero.- D. Teodosio .- Para hacer posible lo anterior, deberá remitir a este Ayuntamiento en el plazo improrrogable de TRES DIAS, las condiciones laborales de los mismos a fecha 7/02/2010, así como el Convenio Colectivo de aplicación. Es por ello que DEBE ABSTENERSE de remitir a este Ayuntamiento a los trabajadores del servicio de agua no incluidos en la relación fijada por el Auto de 5 de febrero (los relacionados anteriormente), por dos motivos fundamentales: este Ayuntamiento no está obligado a asumir a dichos trabajadores y, lo que es más importante, supondría un flagrante incumplimiento de una Resolución Judicial, además de ocasionar graves perjuicios a los afectados.- 2.- En virtud del presente se le requiere para que comparezca a las 08,00 horas del día 10 DE FEBRERO en el depósito elevado sito en la calle Velarde de Lepe, para levantar el correspondiente acta de entrega de las instalaciones y redes afectas al servicio de abastecimiento de agua (en baja) y alcantarillado, así como el traspaso del mismo. Como consecuencia de ello, la entidad GIAHSA no procederá a emitir y poner al cobro recibo alguno por los servicios prestados desde 1 de enero a 9 de febrero de 2010, para el cobro del servicio se practicará la correspondiente liquidación por parte de este Ayuntamiento, como titular del mismo.- 3.- Igualmente, se acompaña escrito requiriendo una serie de datos imprescindibles para la correcta prestación del servicio, con la advertencia de que de no aportarlo en el plazo señalado en el mismo (diez días naturales) se pondrá en conocimiento de la Agencia de Protección de Datos".- Vigesimosexto.- El día 10 de febrero de 2010, la "Mach", en liquidación, notificó al Ayuntamiento de Lepe, Resolución de 9 de febrero de 2010, incorporada a los folios 648 a 650, que damos por reproducidos.- Vigesimoséptimo.- EI 10.02.10 el Ayuntamiento de Lepe dirigió requerimiento notarial al Presidente de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva y al Presidente de GIAHSA a fin de que aportara, entre otros aspectos, la documentación relativa a las condiciones laborales a fecha de 07.02.10 de los trabajadores relacionados en el Auto del día 5 anterior, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1de esta ciudad.- Damos por reproducido el contenido del "Acta de entrega de las instalaciones de servicios de agua y alcantarillado en el municipio de Lepe, excluida la zona de Islantilla", incorporada a los folios 651 a 655.- Vigesimoctavo.- El 15 de marzo de 2010, el Alcalde de Lepe dicta nuevo Decreto (folios 321 a 323, a que hacemos aquí expresa remisión), rechazando la subrogación del personal del Servicio de Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración de aguas, comunicada por GIAHSA.- Vigesimonoveno.- Con fecha 8 de febrero de 2010 el Ayuntamiento de Lepe comunicó a "GIAHSA" (folios 511 y 512, que damos por reproducidos), en relación al servicio de abastecimiento de agua y alcantarillado de Lepe, la relación de trabajadores que el Ayuntamiento iba a subrogar, con carácter provisional y en cumplimiento del auto de 5 de febrero de 2010 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n°1 de esta ciudad , con efectividad de el 10 de febrero de 2010 , siendo la adjudicataria " Aqualia " siendo la relación de trabajadores los enunciados en el apartado " A " del acuerdo Segundo del auto citado, entre los que no figuraba el hoy actor.- Trigésimo.- Desde el 10 de febrero de 2010 "Aqualia" ha venido prestando el servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado en el término municipal de Lepe, excluida la zona de Islantilla, habiendo contratado a tal fin, el día 10 de febrero de 2010, al personal siguiente: -D. Oscar , como Peón. - D. Bernabe , como Peón Especialista.- D. Teodosio , como Oficial de 1ª Administrativo. -D. Jose Carlos , como Encargado de Sección. -D. Oscar , como Oficial 1ª. -D. Ramón , como Capataz. -D. Florian , como Oficial 1ª. -D. Daniel , como Oficial lª. -D. Jorge , como Oficial 1ª. -D. Roman , como Peón. -D. Carlos Alberto , como Peón Especialista. -D. Arsenio , como Oficial de 2ª Administrativo.- Trigesimoprimero. La " Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva " a través de su empresa instrumental "Giahsa", continúa actualmente prestando los servicios de captación de agua (agua en alta) y depuración de aguas residuales en dicho municipio y en el ámbito geográfico de la "Mancomunidad de Servicios de la Provincia de ", acomete la gestión del ciclo integral del agua -de Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración (Red General en Baja) así como la Captación, Conducción, Tratamiento y Distribución del agua tratada hasta las poblaciones (Red en Alta), Depósitos, Sondeos, Estaciones EDARs y ETAP- en las poblaciones integrantes de las extintas Mancomunidad de Aguas de la Costa y del Condado, de Huelva.- Trigesimosegundo.-Con fecha 10 de febrero de 2010, "Giahsa" hizo entrega al actor de comunicación escrita del tenor siguiente: 'Aljara que, a 9 de Febrero de 2.010 ASUNTO: COMUNICACIÓN SUBROGACIÓN PERSONAL.- D. Abel , en calidad de GERENTE DE GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA SA. (en adelante GIAHSA), con domicilio en Ctra, de Aljaraque A-492,Km. 4, Aljara que (Huelva), mediante el presente escrito COMUNICO QUE: En cumplimiento de lo dispuesto en Auto del juzgado de lo Contencioso Administrativo de fecha 05/02/2010 , así como de lo previsto en el articulo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales que es de aplicación (BOE de 24 de agosto de 2007), y como continuación de la comunicación de subrogación que ya le fue a Vd. notificada con fecha 15/12/2009, le significo que, a partir del 10 de Febrero de 2010, quedará Ud. subrogado a la Empresa AQUALIA, SA. que, supuestamente, ha resultado la adjudicataria por parte del Ilmo. Ayuntamiento de Lepe, para la gestión de los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado en Lepe, excepto la zona de Islantilla, lo que comportará la resolución de la relación laboral que hasta la fecha ha mantenido con GIAHSA".- El 9 de febrero de 2010 la patronal cursó la baja del trabajador en el sistema de la Seguridad Social.- Trigesimotercero.- Damos por reproducido el contenido de los documentos de cotización, modelo "TC2", incorporados a los folios 722 a 1009 y 1010 a 1172 de lo actuado.- Trigesimocuarto. - Por parte de "Giahsa", en el mes de noviembre de 2009 se había encomendado a la consultora de ingeniería " Navier " la elaboración de un informe relativo al personal y medios necesarios para prestar los servicios de distribución, alcantarillado y recogida de residuos sólidos urbanos en los municipios que no se iban a integrar en la nueva entidad supramunicipal, figurando el citado informe, en lo que se refiere a la localidad de Lepe, incorporado a los folios 567 a 614 de lo actuado, a que hacemos aquí expresa remisión.- El 2 de diciembre de 2009 se habían reunido "Giahsa" y su Comité de Empresa que suscribieron Acta conjunta incorporada a los folios 615 a 641 de lo actuado que damos por reproducidos.- Trigesimoquinto.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su cese la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.- Trigesimosexto.- Se agotó la vía previa.- La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 18 de marzo de 2010, si bien no tuvo entrada en este Juzgado hasta el 10 de mayo de 2010".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Saturnino contra GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA), EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE LEPE, AQUALIA GESTION INTEGRAL DE AGUA SA, MANCOMUNIDAD DE AGUAS, COSTA DE HUELVA y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, declaro improcedente el despido del actor y, en consecuencia, condeno a GESTION INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A.(GIAHSA), a que, a su elección, readmita al trabajador en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o lo indemnice con la suma de doce mil ochocientos cincuenta y cinco euros y noventa y dos céntimos (12.855,92 €); y en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (09-02-20 10) hasta la notificación de la Sentencia, a razón de cincuenta y nueve euros y un céntimo diarios (59,01€).- Y que debo absolver y absuelvo a las demás codemandadas de cuantos pedimentos fueron deducidos en su contra por la actora.- Se advierte a la condenada que la opción entre la readmisión o la indemnización, deberá ejercitarla dentro de los cinco días siguientes a su notificación, y que de no verificarlo en dicho plazo, se entenderá que optan por la readmisión".

SEGUNDO

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia de fecha 19 de mayo de 2011 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Saturnino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3, de Huelva, de 30 de junio de 2010 , en reclamación por Despido, instado por el mismo, debiendo ser revocada parcialmente la resolución recurrida, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, condenando solidariamente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LEPE y AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., a las consecuencias declaradas por dicho despido que también se mantienen".

Mediante auto de fecha 7 de junio de 2011, se subsanó el error material, apreciado de oficio, en lo referente a la fecha de la sentencia.

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizaron, por la representación procesal de AYUNTAMIENTO DE LEPE y por la representación procesal de AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, que tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, los días 19 y 22 de septiembre de 2011, respectivamente; alegándose en el recurso del Aqualia, la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Valladolid) de 14 de noviembre de 2005 (rec. 1988/2005), por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 9 de febrero de 2005 (rec. 4468/2004), por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 16 de diciembre de 2010 (rec. 2660/2010), ) y en el recurso del Ayuntamiento de Lepe, la contradicción entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1996 (rec. 566/1996 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 1 de marzo de 2011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a las partes recurridas para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por las representaciones de las empresa GIAHSA y de AQUALIA GESTIÓN ITEGRAL DEL AGUA, S.A., el Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 12 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión controvertida en el presente recurso de casación unificadora se centra en determinar si existe o no solidaridad en materia de responsabilidad salarial, en supuesto de reversión de un servicio público asistencial desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento.

  1. En presente caso, según la narración fáctica descrita en los antecedentes de esta resolución, y en lo que aquí interesa, concurren las siguientes circunstancias a) el trabajador demandante ha venido prestando sus servicios profesionales como Ayudante desde 6-04-2055 para la empresa "Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A." (GIAHSA), empresa pública instrumental de la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva (MACH), en el centro de trabajo de la localidad de Aljaraque; b) El Ayuntamiento de Lepe había transferido a GIAHSA la responsabilidad de la prestación de servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado; c) El Pleno del Ayuntamiento de Lepe en sesión de 5-02-2009 decide separarse de la MACH, y en sesión de 25- 02-2009 acuerda recuperar la gestión de los servicios de abastecimiento de agua y alcantarillado del municipio, optando por la gestión indirecto de los servicios mediante concesión administrativa, si bien el resto de servicios continuarían prestándose a través de la Mancomunidad, procediéndose a la adjudicación provisional del servicio a AQUALIA; d) En septiembre de 2009 se publican los Estatutos de una nueva Mancomunidad -la de los Servicios de la provincia de Huelva-, declarándose esta sucesora de la MACH, sucediéndole en el capital de GIAHSA; y, e) El día 10-02-2010, GIAHSA entrega carta al trabajador demandante por la que se le comunica que quedaba subrogado, con efectos de 10-02-2010, en la empresa AQUALIA.

  2. Formulada demanda por despido, ésta fue acogida parcialmente por sentencia del Jugado de lo Social nº 3 de los de Huelva de fecha 30 de junio de 2010 , declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa "Gestión Integral del Agua Costa de Huelva, S.A." (GIAHSA), a cargar con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Interpuesto contra dicha sentencia recurso de suplicación, es estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 19 de mayo de 2011 . Esta sentencia, revoca parcialmente la resolución de instancia, manteniendo la declaración de improcedencia del despido y condenando al AYUNTAMIENTO DE LEPE y a la empresa AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A. Esencialmente, argumenta la Sala de suplicación, que : a) GIAHSA sí había cumplido con las obligaciones convencionalmente impuestas para que procediese la subrogación; b) la responsabilidad del Ayuntamiento viene determinada porque el artículo 74 del Convenio de Empresa dispone la obligación de asumir la cuota de trabajadores en el caso de rescate de la concesión por la Entidad pública, sin que el Municipio hubiese impugnado tal precepto durante la vigencia de la contrata; y c) porque el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Convenio General determinaron la subrogación contractual por parte de AQUALIA.

  3. Frente a la señalada sentencia interpone recurso de casación unificadora la empresa AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A, articulando tres motivos: a). En el primero de ellos señala como decisión de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 14 de noviembre de 2005 (rec. 1988/2005 ), denunciando la infracción de los artículos 82.3 y 83 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 74 del Convenio Colectivo de GIAHSA , al declarar -la sentencia recurrida- la aplicación de un convenio de empresa a entidades que no se encuentran incluidas en su ámbito de aplicación y que no participaron en su negociación; b) En el segundo, se designa como resolución referencial la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 de febrero de 2005 (rec. 4468/2004 , y la vulneración normativa que se acusa es la relativa al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y a la Directiva de la Unión Europea 1977/187, en tanto que se declara subrogación empresarial sin transmisión de elementos significativos del material activo; y, c) En el tercero y último de los motivos, se ofrece como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 16 de diciembre de 2010 [rec. 2660/2010 ), denunciando como infringido el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 55 del Convenio Colectivo de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, por incumplimiento de los requisitos convencionalmente exigidos.

  4. Por su parte, el AYUNTAMIENTO DE LEPE también formaliza recurso de casación unificadora, a través de un solo motivo, mediante el que denuncia la infracción de los artículos 82.2 y 83 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 74 del Convenio Colectivo de GIAHSA , al aplicarse al Ayuntamiento y en consecuencia a AQUALIA, un convenio propio de empresa a estas entidades que no participaron en el proceso de negociación.

SEGUNDO

1. Con carácter previo, la primera cuestión que ha de resolver la Sala es la referente a la viabilidad de los recursos de casación para la unificación de doctrina que se interponen, comprobando si entre las resoluciones contrastadas concurre la necesaria contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ; y esta contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Exigencia en cuyo alcance hemos precisado que se trata de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y que la exigible identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación, de forma que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes, en tanto que la igualdad requerible ha de producirse en el debate jurídico (entre las últimas, SSTS 24/04/12 -rcud 3650/11 -; 14/05/12 -rcud 2974/11 -; y 04/06/12 -rcud 163/11 -).

TERCERO

1. Efectuada tal usual previsión se ha de indicar que la decisión indicada en el primer motivo el recurso como contradictoria - STSJ Castilla y León/Valladolid 14/11/05 [rec. 1988/05 ]- contempla el supuesto siguiente: a) el trabajador prestaba servicios para una empresa de lavandería [«Industrial Kenia S.L.»] que había sido contratada por la Diputación Provincial de Palencia para realizar su cometido en el Complejo Hospitalario «San Telmo» [Hospital y Residencia de Ancianos], del que aquélla era titular; b) en 01/01/05 el servicio de lavandería y planchado de la Residencia de Ancianos es adjudicado a otra empresa [«Limpiezas Frem, S.L.»], que realiza su actividad en Valladolid; c) el convenio colectivo de sector en la provincia de Palencia contempla la subrogación empresarial en supuestos como el referido, fenómeno no impuesto por el homólogo de la provincia de Valladolid; d) el trabajador en cuestión no fue incorporado a la plantilla de la empresa con sede en Valladolid y la sentencia ofrecida como contraste desestima la demanda del actor en tal sentido.

  1. Al decir de la propia empresa recurrente, este primer motivo plantea la cuestión relativa a la aplicabilidad de las cláusulas de subrogación personal previstas en los convenios colectivos de empresas a terceras entidades vinculadas por otros convenios colectivo; cuestión a la que ciertamente -en principio- habría de aplicarse doctrina consolidada de la Sala relativa a que «el convenio colectivo no puede ... en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado art. 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación en el que solo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio» ( SSTS 28/10/96 -rco 566/96 -; 15/12/97 -rcud 184/97 -; 14/03 / 05 -rco 6/04 -; 26/04/06 -rco 38/04 -; 10/12/08 -rcud 2731/07 -; 17/06/11 -rcud 2855/10 -; y 11/07/11 -rcud 2861/10 -).

  2. Pero entre los supuestos a contrastar no media la imprescindible identidad que consienta el examen del objeto del motivo, pues en tanto que -efectivamente- en el caso de la sentencia referencial se trata de la posible aplicación a una empresa -nueva adjudicataria de la contrata- con sede en Valladolid [«Limpiezas Frem, S.L.»] de la previsión subrogatoria prevista en el convenio colectivo por el que se regía la empresa saliente [«Industrial Kenia S.L.»], con sede y actividad en Palencia, y cuyo convenio colectivo no contemplaba el citado fenómeno sucesorio, muy diversamente en el caso de autos no estamos en presencia de la confrontación de dos regulaciones diferentes, sino de una misma, el mecanismo subrogatorio previsto en el Convenio General de ámbito estatal, que sí contempla la referida sucesión por cambio de contratista, y al que el Convenio de la empresa saliente se remite. No se trata, pues, de aplicar a la segunda empresa una peculiaridad normativa prevista en el convenio de la empresa saliente, sino de hacer efectivas las previsiones contenidas sobre la materia de que tratamos -subrogación por cambio de contratista- en el Convenio Colectivo de ámbito estatal, aplicable a ambas empresas. Lo que no es lo mismo y justifica la disparidad en la solución.

CUARTO

1. El segundo de los motivos -recordemos- cita como decisión referencial la STSJ Andalucía/Sevilla 05/02/05 [rec. 4468/04 ], cuyo entramado fáctico y debate son los que siguen: a) el trabajador prestaba servicios para la empresa «Marliara, S.A. que tenía suscrito convenio de recogida de residuos sólidos urbanos con la misma MAC de los presentes autos; b) el tal servicio pasó a ser prestado por GIAHSA, mercantil que no se hizo cargo del referido trabajador, por considerar que ni se hallaba adscrito a la contrata y que la empresa saliente no había dado cumplimiento a las previsiones del art. 53 del Convenio Colectivo General ; y c) la sentencia de contraste -confirmando la de instancia- declara despido improcedente el cese del actor y condena a la empresa saliente -«Marliara, SA»-, por resultar inaplicable el art. 44 ET , al no haberse transferido elementos propios de la infraestructura empresarial básica para la explotación, y porque tampoco procedía la subrogación convencional, al no haberse facilitado a la empresa entrante la documental exigida al efecto por el Convenio aplicable.

  1. - Tampoco en el presente motivo -en el que se sostiene vulneración del artículo 44 ET y de la Directiva de la Unión Europea 1977/187- concurre la imprescindible identidad entre las sentencias a contrastar, pues si bien en ambos casos no constan datos relativos a la transmisión de elementos patrimoniales, de todas formas no cabe olvidar:

a).- Los supuestos contemplados en el art. 44 ET nada tienen que ver con la normal sustitución que se produce entre las empresas concesionarias de determinados servicios en la titularidad de concesiones o arrendamientos otorgados a terceros [ STC 66/1987, de 21/Mayo ], de forma que en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva; en otro caso, sólo si lo determina la norma sectorial, o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión ( SSTS 05/04/93 -rcud 702/92 - ... 29/04/98 -rec. 1696/97 -; 10/07/00 -rcud 923/99 -; 18/03/02 -rcud 1990/01 -; y 27/06/08 -rcud 4773/06 -); y,

b).- Esta excepción -previsión convencional- es de la que precisamente se trata en los dos supuestos de cuya comparación tratamos, que no de la aplicación del art. 44 ET , si bien la decisión referencial -como acabamos de indicar- parte de la base de que la empresa saliente incumplió con la obligación de aportación documental a la empresa entrante [a la que el Convenio condiciona la actuación del mecanismo subrogatorio], en tanto que la hoy recurrida parte del presupuesto opuesto [posteriormente veremos si ello resulta o no ajustado a Derecho].

QUINTO

1. En el tercero de los motivos de GIAHSA, la recurrente invoca como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía/Sevilla el 16 de diciembre de 2010 (rec. 2660/2010 ]. En este caso, el trabajador había prestado servicios en la recogida de residuos del municipio de Bolullos Par del Condado y también de otros municipios cercanos. El Ayuntamiento tenía delegada la competencia para la gestión de la recogida y transporte de residuos sólidos a la Mancomunidad de Aguas del Condado, teniendo efecto esta delegación desde el día 1-01-2008. El trabajador fue contratado por GIAHSA, teniendo ésta suscrito un convenio de colaboración con la Mancomunidad de Aguas del Condado (MAC) para la recogida de residuos. El Pleno del Ayuntamiento de Bolullos en se sesión de 29-12-2009 acuerda revocar la delegación conferida a MAC, si bien un día antes había encomendado a la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. (FCC) la prestación del servicio de recogida y transporte de residuos urbanos durante la tramitación del anterior procedimiento. Paralelamente GIAHSA entrega carta al trabajador por la que se le comunica que quedará subrogado por el Ayuntamiento de Bolullos Par del Condado o en su caso, por la empresa adjudicataria que se haga cargo de la explotación y gestión del servicio. La sentencia llega a solución contraria a la recurrida de que debe absolverse a la nueva adjudicataria Fomento de Construcciones y Contratas y condenarse a la empresa saliente GIAHSA, por entender que la misma no había cumplido las obligaciones que le imponían los artículos 49 y 50 del Convenio Colectivo General del sector. Concurre la contradicción exigida, pues en los dos casos la saliente -GIAHSA- procede análoga manera remitiendo comunicación en relación a las extinciones de diversos contratos de trabajo y relativa a la liquidación de partes proporcionales, pero sin cumplir las concretas exigencias convencionalmente previstas.

  1. Nuevamente ha de recordarse que la vulneración normativa pretendida con este último motivo se sitúa en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 55 del Convenio Colectivo de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, por incumplimiento de los requisitos convencionalmente exigidos.

    En concreto, el artículo 55 del III Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (BOE 24-07-2007) aplicable, que establece una "cláusula de subrogación empresarial" para "las empresas o entidades públicas afectadas por el presente convenio colectivo, cuando la actividad en centro de trabajo cese, por finalización o modificación total o parcial del contrato de explotación, arrendamiento, gestión, etc, y se adjudicataria o nueva prestataria de dicha explotación o servicio otra empresa o entidad pública...", relaciona hasta nueve documentos que "la empresa sustituida debe facilitar y acreditar ante la nueva empresa adjudicataria".

  2. Como hemos indicado en numerosas ocasiones precedentes, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo. 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; ... 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 -rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 - ; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -).

    Asimismo hemos indicado con reiteración que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente «los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ...; 20/01/02 -rec. 4749/00 - 29/01 / 02 -rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -).

  3. - En el caso de que tratamos, la sentencia recurrida tras hacer referencia -en su fundamento segundo, apartado cuarto- a los requisitos formales y materiales que para la subrogación convencional establece el artículo 55 del Convenio Colectivo Estatal de las Industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales (BOE 24-07-2007), requisitos que -dice- "...entiende la sentencia (de instancia) no concurren, porque no se probó que el actor estuviera adscrito a ningún centro de trabajo existente en Lepe...", en el apartado séptimo del mismo fundamento jurídico segundo, hace referencia, sin mayor razonamiento o argumentación a que, "El cumplimiento de los requisitos de comunicación y documentales los refiere el relato de la sentencia, a requerimiento tanto de AQUALIA, como de Ayuntamiento de Lepe, los realiza GIAHSA y en el listado de trabajadores se encontraba el actor...".

    Lo cierto es, sin embargo, que el apartado IV del hecho vigésimo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia - inalterado en suplicación- en donde se describe el contenido del escrito remitido en fecha 15 de diciembre de 2009 por el Gerente de de "Giahsa" al Comité de Empresa, al Consistorio demandado y a Aqualia, es del tenor literal : En consecuencia, al efecto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el precitado artículo 55 del III Convenio Colectivo de Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales (BOE de 24 de agosto de 2009) ponemos a su disposición la documentación que se adjunta al presente escrito (...)

    La documentación referida a la de cada trabajador afectado en la que se hará constar que este ha recibido de GIAHSA su liquidación de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación, no quedando pendiente cantidad alguna, se haya llegar a ese Ayuntamiento tras practicarse el oportuno finiquito una vez finalizada la prestación efectiva de sus servicios. En mérito de lo expuesto,

    SOLICITO A ESTE ILMO. AYUNTAMIENTO, que teniendo por presentado este escrito y la documentación que a él se acompaña, se sirva admitirlo y tenga por obligación de subrogación del Ayuntamiento o de la empresa adjudicataria de los servicios que integran el Ciclo integral de Agua (Abastecimiento, Alcantarillado y Depuración) en los trabajadores los mismos desde la fecha en que se haga efectivo el recate del servicio y la entre de los medios materiales necesarios para ello, al amparo de lo dispuesto en el artículo 55 del III Convenio Colectivo de Estatal para las Industrias de Captación (...).

    Al citado escrito se acompañaba relación de trabajadores en la que figuraba incluida la hoy actora (folio 938), por reproducido), con una antigüedad de 12 de abril de 2005."

    Es claro a tenor de lo señalado que la empresa GIAHSA no cumplió con lo establecido en el artículo 55 del mencionado convenio colectivo, puesto que : a) La mera comunicación de poner a disposición la documentación que adjunta, cuando el único -de los nueve documentos que la empresa sustituida debe facilitar y acreditar ante la nueva empresa adjudicataria- que se acompañó al escrito, es el de la relación de trabajadores afectados, no supone en manera alguna cumplir la inequívoca previsión -ya referida- que se contiene en el señalado precepto convencional; y; b) el precepto claramente impone la entrega documental, como demuestran las imperativas expresiones «deberá facilitar y acreditar ante la nueva empresa" ; argumentación, que en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta nos llevan a estimar el recurso interpuesto por AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A,.

SEXTO

Por lo que se refiere al recurso de casación unificadora interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LEPE, se aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala en fecha 28 de octubre de 1996 (rcud. 566/1996 ). En esta sentencia se resolvió un supuesto de impugnación de diversos artículos de un convenio colectivo de empresa, declarando su nulidad a instancias de la Dirección General de Trabajo. Evidentemente nada tiene que ver ello con las circunstancias que hemos visto concurren en el caso de la sentencia recurrida, por lo que la falta de contradicción es palmaria, imponiéndose en su consecuencia la desestimación del recurso.

SEPTIMO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que el recurso de AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A, ha de ser acogido, con devolución del depósito y consignación ( artículo 226 LPL ) y sin imposición de costas en este trámite aunque sí en Suplicación ( artículo 233.1 LPL ), y desestimado el recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LEPE.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de "AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A" y desestimamos el recurso formulado por el Excmo. AYUNTAMIENTO DE LEPE . Casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla en fecha 19 de mayo de 2011, en el recurso de Suplicación núm. 3653/2010 , que a su vez había revocado la resolución que en 30 de junio de 2010 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Huelva , en autos 588/2010, seguidos en procedimiento por despido a instancia de D. Saturnino , y resolviendo el debate en Suplicación rechazamos el de tal clase formulado por "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA, S.A." (GIAHSA) , manteniendo íntegramente los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido y de la consignación efectuada, con imposición de costas en Suplicación a la entonces recurrente GIAHSA y sin ellas en este trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.