STS, 17 de Septiembre de 2012

En el recurso nº 331/2007, seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 15 de diciembre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

1. - Estimar parcialmente el presente recurso, en consecuencia, declarar no ajustada a Derecho y anular la actuación administrativa impugnada.

2. - Declarar el derecho de la entidad actora a que la Administración demandada compense a la primera los perjuicios económicos derivados de la falta de reconocimiento de una bonificación del 95% de la base imponible del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, en el caso y en la medida en que ello haya repercutido negativamente sobre las previsiones del plan económico- financiero de la concesión, cuyo importe se determinará, en su caso, en período de ejecución de sentencia; desestimándolo en todo lo restante.

3. - No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la mercantil AUCAT, que la Sala de Barcelona tuvo por preparado por providencia de 15 de enero de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 4 de marzo de 2010, el procurador don Francisco de las Alas Pumariño y Miranda, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que en su día dicte sentencia

"dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia 1265/2009 de fecha 15 de diciembre de 2009 dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y dictando otra sentencia en su lugar por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas en nuestro escrito de demanda y se condene en costas de la instancia y de este recurso a la Generalitat de Cataluña".

Por Otrosí Digo, solicitó la celebración de vista.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Segunda y, por providencia de 2 de junio de 2010, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el abogado de la Generalidad de Cataluña, en la representación y defensa que ostenta de dicha Generalidad, se opuso al recurso por escrito registrado el 18 de junio de 2010, en el que pidió que se declare:

"a) la inadmisibilidad parcial del recurso de casación en relación con los motivos segundo y tercero, en los términos que hemos manifestado en el cuerpo de este escrito o, subsidiariamente, su desestimación; b) que no ha lugar al recurso de casación en relación con los motivos primero y cuarto a séptimo; con expresa imposición de las costas a la recurrente".

De conformidad con las normas establecidas por acuerdo de la Sala de Gobierno para el reparto de asuntos entre las distintas Secciones de la Sala, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima y, mediante providencia de 6 de junio de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 12 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Autopistes de Catalunya, Sociedad Anónima Unipersonal, Concessionaria de la Generalitat de Catalunya (AUCAT) reclamó el 28 de febrero de 2007 una compensación de 3.893.867,35 €, cantidad resultante de sumar 3.873.029,33 €, importe de las cuotas tributarias y sus intereses, más 20.838,02 €, importe de las comisiones de mantenimiento de los avales, y los intereses legales hasta que se haga efectiva. AUCAT es concesionaria de la autopista de peaje Castelldefels-Sitges, ampliada posteriormente de Sitges a El Vendrell. La primera cantidad la pedía por los perjuicios originados por la pérdida de la bonificación del 95% de la base imponible de la Contribución Territorial Urbana --luego Impuesto de Bienes Inmuebles-- en las liquidaciones giradas por los municipios de Vilanova i la Geltrú, El Vendrell y Sitges, en los ejercicios de 2004 y 2006 y la segunda por las comisiones de mantenimiento de los avales constituidos para recurrir los actos municipales correspondientes.

Dicha bonificación estaba contemplada en los Decretos 4/1989, de 11 de enero, de adjudicación de la concesión, y 344/1994, de 14 de octubre, de ampliación de la misma, de conformidad con lo previsto en los artículos 7 , 11 y 12 a) de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas . AUCAT disfrutó de ella hasta que las sentencias de esta Sala de 9 y 10 de diciembre, dictadas en recursos de casación en interés de la Ley interpuestos por la Federación de Municipios de Cataluña y por el Organismo Autónomo Local de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona, declararon que era nula de pleno Derecho porque, siendo preceptivo para concederla el informe previo del Ministerio de Economía y Hacienda, éste no había sido emitido.

AUCAT, entendiendo que en ello había incumplimiento contractual, presentó la solicitud de compensación indicada a la que la Generalidad de Cataluña no dio respuesta expresa, por lo que, considerándola desestimada por silencio, la concesionaria interpuso el recurso contencioso-administrativo, estimado en parte por la sentencia cuya casación pretende.

La Sala de Barcelona juzgó que la reclamación presentada por AUCAT entrañaba realmente una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de su concesión. Apoyándose en su anterior sentencia de 16 de julio de 2008 (recurso 245/2005 ) concluyó que las sentencias del Tribunal Supremo y el cambio que comportaban suponían un hecho imprevisible que debía ser compensado y respecto del importe de la compensación, dijo que debería establecerse en ejecución de sentencia, una vez determinado el impacto que efectivamente tuvo la pérdida de esa bonificación en el equilibrio económico- financiero de la concesión en el bien entendido de que no se trataba de garantizar beneficios a la concesionaria, ni procedía incluir los costes de mantenimiento de los avales pues respondían a recursos libremente interpuestos por AUCAT. También afirmó que el régimen fiscal previsto por los artículos 11 y 12 de la Ley 8/1972 contemplaba un supuesto en el que el órgano de adjudicación de la concesión era también el competente para el otorgamiento de la bonificación, previo informe preceptivo del Ministerio de Economía y Hacienda sobre su importe y duración. No obstante, añadía, tras la Constitución, la competencia de la Generalidad de Cataluña para el fomento de la construcción y del mantenimiento de las autopistas de peaje no significaba o incluía la de atribuir beneficios de tributos estatales. De ahí concluía que AUCAT no tiene ningún derecho subjetivo al citado beneficio fiscal, ni cabe hablar, por tanto, de que sufra perjuicios que no tiene el deber de soportar ya que el Estado no le ha otorgado un beneficio discrecional sobre un tributo propio ni consta de ese modo en el Decreto de adjudicación ni en el pliego de cláusulas particulares.

Los motivos de casación que AUCAT dirige contra esta sentencia son siete. De ellos, el primero lo interpone al amparo del apartado c) y los demás conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Su contenido es el que, en síntesis, se recoge a continuación.

(1º) Sostiene la recurrente que la sentencia es incongruente desde dos puntos de vista. De un lado porque la demanda adujo la responsabilidad contractual de la Generalidad de Cataluña por no haber solicitado el informe del Ministerio de Economía y Hacienda, causa para AUCAT de la pérdida de la bonificación y, en su lugar, habla de alteración del equilibrio económico financiero de la concesión por la doctrina fijada por el Tribunal Supremo. De otro, afirma que la sentencia desvía el objeto de debate porque cambia una pretensión dirigida a exigir la responsabilidad contractual de la Administración por otra de restablecimiento del equilibrio económico-financiero sin oír antes a las partes sobre el particular, Por eso, entiende infringidos los artículos 24 de la Constitución , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 33 de la Ley de la Jurisdicción y la jurisprudencia aplicable.

(2º) Vuelve aquí AUCAT a aducir, ahora por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la infracción de su artículo 33.2 por no haber oído la Sala de Barcelona a las partes sobre lo que el escrito de interposición tiene por desviación del objeto del proceso. Se preocupa AUCAT por señalar que la afirmación efectuada en su reclamación administrativa de que la pérdida de la bonificación del 95% alteraba los presupuestos sobre los que se otorgó la concesión no suponía un cambio en el planteamiento de su pretensión, fundada desde el primer momento en el incumplimiento contractual.

(3º) Sostiene la recurrente que la sentencia se ha dictado con infracción de los artículos 60 de la Ley de la Jurisdicción , 218.2 , 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución porque en la instancia se probó que la Generalidad de Cataluña no solicitó el informe del Ministerio de Economía y Hacienda y la valoración de esa prueba era esencial para resolver sobre su pretensión. Además, se probó igualmente el perjuicio concretamente sufrido por AUCAT y la sentencia nada dice sobre las pruebas que permitieron establecer tales hechos.

(4º) Frente a la calificación de lo sucedido como hecho imprevisible con la consecuencia de considerar aplicable el artículo 248 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , este motivo mantiene que, ni concurrían los requisitos necesarios para aplicar la doctrina del hecho imprevisible, ni debía resolverse en virtud de aquél precepto, sino de los artículos 126.2 b ), 127.2 b ), 128.3-2 º y 152.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( Decreto de 17 de junio de 1965). De ahí que alegue AUCAT la aplicación indebida del citado artículo 248 y la inexistencia del presupuesto que, conforme a los preceptos reglamentarios indicados, hacen posible la compensación por hechos imprevisibles, los cuales también resultan vulnerados.

(5º) La infracción de los artículos 3.1 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 , 4 del Reglamento General de Contratos del Estado , del principio pacta sunt servanda y de los artículos 1089 , 1091 y 1258 del Código Civil , en relación con los artículos 12 a ) y 11 de la Ley 8/1972, de Autopistas , el título III del Pliego de Cláusulas Particulares, el artículo 9 del Decreto de adjudicación y del contrato concesional, así como de la jurisprudencia. Explica AUCAT que la competencia para conceder la bonificación era de la Generalidad y que al no solicitar el informe previo del Ministerio de Economía y Hacienda incumplió sus obligaciones contractuales. De ahí que la sentencia incurra en la vulneración de los preceptos y de la jurisprudencia indicada.

(6º) También considera AUCAT que la sentencia infringe el artículo 53 de la Ley de Contratos del Estado y de los artículos 1124 , 1101 y 1106 del Código Civil así como la jurisprudencia que los ha interpretado. Apunta que ha habido un daño cierto, el que ella ha sufrido, causado por el indicado incumplimiento de las obligaciones contractuales por la Administración catalana y que, conforme a esos preceptos, debió ser indemnizada por su totalidad.

(7º) Por último, sostiene la actora que la sentencia recurrida vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe y de los actos propios, así como el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

En su escrito de oposición la Generalidad de Cataluña mantiene cuanto sigue sobre cada uno de estos motivos:

(1º) No hay incongruencia alguna ni tampoco mutación del objeto del proceso, sino una correcta calificación de los hechos y de las pretensiones.

(2º y 3º) Son inadmisibles ya que no se anunciaron en el escrito de preparación del recurso de casación. Además, están mal interpuestos pues el segundo debió encauzarse por el apartado c) y también el tercero en lo que hace a la alegada infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo demás, ninguna infracción ve en la valoración de la prueba, apreciada razonadamente por la Sala de Barcelona.

(4º a 7º) De estos motivos, dice la Generalidad de Cataluña que no pueden prosperar porque la sentencia, lejos de infringirlos ha respetado los preceptos, principios y jurisprudencia que invocan.

Esta es la tercera vez que la Sala se debe pronunciar sobre las consecuencias de la doctrina sentada por las sentencias de su Sección Segunda de 9 y 10 de diciembre de 1997 sobre las concesiones de autopistas efectuadas por la Generalidad de Cataluña y la segunda que afronta un recurso de casación de AUCAT.

Lo ha hecho en las sentencias de 21 de noviembre y de 12 de diciembre de 2011 . La primera desestimó el recurso de casación 4589/2008 de AUCAT contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de Barcelona de 16 de julio de 2008 que estimó en parte su recurso 245/2005 . Y la segunda sentencia, la dictamos en el recurso de casación 4849/2008 de Autopista TERRASSA- MANRESA, CONCESSIONARIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A. (AUTEMA), y confirmó la de la Sección Quinta también de 16 de julio de 2008 , dictada en el recurso contencioso-administrativo 174/2005 con igual resultado que la precedente. En ambos casos, las concesionarias recurrentes afirmaban la responsabilidad contractual de la Generalidad de Cataluña y negaban que la situación creada por la doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo fuera susceptible de ser encuadrada en la figura del hecho imprevisible como, sin embargo, hizo la Sala de instancia.

En la primera de ellas abordamos la cuestión de fondo y por, exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, debemos seguir ahora el mismo criterio. Es decir el que también nos llevó a desestimar el recurso de casación de AUTEMA. Veamos cuáles fueron las razones por las que alcanzamos esa solución.

En primer lugar, tuvimos presente que, entonces, AUCAT pidió al Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña que solicitara al Ministerio de Economía y Hacienda el informe previsto en el artículo 11 de la Ley 8/1972 para así subsanar el defecto puesto de manifiesto por las sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 10 de diciembre de 1997 y disfrutar de la bonificación del 95% de la base imponible del Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Y que, si bien AUCAT coincidía con la Generalidad de Cataluña en que no era necesario ese informe, la observancia de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo lo hacía imprescindible para evitar las consecuencias importantísimas que de otro modo se producirían para el equilibrio económico-financiero de la concesión. Igualmente, reparamos en que AUCAT acabó presentando "formalmente reclamación de compensación económica a la Generalidad de Cataluña por el desequilibrio económico-financiero de la concesión", concretado en el 95% de la bonificación no aplicada en las liquidaciones tributarias municipales. Por eso, dijimos que estos datos explicaban por qué la sentencia afrontó el recurso contencioso-administrativo desde el punto de vista del mantenimiento del citado equilibrio pese a que la demanda se refería a la responsabilidad de la Generalidad de Cataluña por incumplimiento del contrato concesional entre otros títulos determinantes, para AUCAT, de la responsabilidad de la Administración. Conclusión reforzada por la circunstancia de que el recurso en el que se formulaba (el 245/2005) impugnaba la desestimación por silencio de una reclamación de restablecimiento del equilibrio económico-financiero.

Afirmábamos, asimismo, que los términos en que planteó AUCAT su reclamación a la Administración, no sólo explicaban por qué la sentencia enfocó el problema desde la perspectiva del equilibrio económico-financiero de la concesión sino que, también, permitían rechazar la tacha de incongruencia por desviación porque, en este contexto, la falta de referencia al incumplimiento contractual podía ser entendida como desestimación implícita del mismo. Esa fue la razón que nos llevó a desestimar el motivo de casación que reprochaba a aquella sentencia ese defecto y con argumentos semejantes debemos desestimar ahora el primero y el segundo motivos de casación, más allá de la cuestión de la inadmisibilidad de este último.

La sentencia no ignora, en efecto, el planteamiento de AUCAT, pero tampoco puede desconocer su precedente sentencia de 16 de julio de 2008 (recurso 245/2005 ) ni los hechos en que descansaba. A la luz que ofrecen, reitera que las pretensiones aducidas ahora por AUCAT han de ser tenidas, como las precedentes, por reclamaciones de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de su concesión. Juicio éste que hemos confirmado ya. Por tanto, aun reconociendo que hubiera sido deseable una explicación más detenida al respecto, es claro que la sentencia rechaza implícitamente la argumentación de la demanda y procede a calificar los hechos conforme a su naturaleza, tal como ya había hecho en el pleito anterior de la misma recurrente.

Y, por igual razón, ha de descartarse que medie incongruencia por desviación. Así, pues, deben rechazarse los dos primeros motivos.

El tercero repite el motivo de casación que ya interpuso AUCAT contra la sentencia de 16 de julio de 2008 . En la nuestra de 21 de noviembre de 2011 lo desestimamos porque, con independencia de que no fuera anunciado en el escrito de preparación, como tampoco se anunció en el de éste, la sentencia no desconoció que no se obtuvo el informe preceptivo del Ministerio de Economía y Hacienda, ni ignoró la valoración que hizo AUCAT de las consecuencias de la aplicación de la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo. Simplemente sucedió, decíamos, que dió a lo primero una significación distinta de la que le atribuyó en el proceso la recurrente y, por no situarse en la óptica del incumplimiento del contrato, no aceptó su valoración. Afirmamos entonces que no había infracción de los preceptos reguladores de la apreciación de la prueba, sino una consideración de los hechos desde una calificación jurídica distinta a la defendida por AUCAT. Y este mismo juicio debemos reiterar en este momento y desestimar el tercer motivo, pues se ha planteado en idénticos términos y circunstancias que el dirigido contra aquella sentencia.

Los otros motivos descansan en la premisa del incumplimiento contractual de la Generalidad de Cataluña no advertido por la Sala de Barcelona porque, como en su sentencia precedente, entiende que las consecuencias negativas contra las que ha actuado AUCAT tienen su causa en un hecho nuevo, no imputable a la Administración, que presenta como materialización de un riesgo imprevisible.

Hemos corroborado ya el parecer de la Sección Quinta de la Sala de Barcelona con estas consideraciones, de manera que ahora debemos hacerlo también con las mismas razones que utilizamos en la sentencia de 21 de noviembre de 2011 . A saber, no estamos ante un incumplimiento del contrato concesional pues la Generalidad de Cataluña concedió la bonificación tal como venía obligada y procedió sin pedir el informe en cuestión por entender que no estaba obligada a hacerlo, extremo en que coincidió con AUCAT. Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 10 de diciembre de 1997 cambiaron la situación. Se dictaron en recursos de casación en interés de la Ley, por tanto de claro alcance normativo en la medida en que fijaron una doctrina legal, o sea, impusieron una sola interpretación a un precepto. Por eso, pudo considerarse que comportaban un nuevo contexto que alteró el equilibrio económico-financiero de la concesionaria, pues a resultas de él carece de derecho a la bonificación ya que el acto que se la concedió era nulo en este extremo.

En este contexto es correcta la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible para fundamentar el derecho de AUCAT a ser compensada de manera que se restablezca ese equilibrio y la correspondiente obligación de la Generalidad de Cataluña de satisfacerle esa compensación. En consecuencia, también lo es entender improcedente resarcir a AUCAT por la totalidad de los conceptos que esta esgrime pues ni el restablecimiento del equilibrio económico-financiero equivale a garantizarle beneficios, ni comporta la asunción de los gastos relacionados con los recursos que interpuso. Tales conclusiones, hemos dicho y reiteramos, son plenamente acertadas y coherentes con las mantenidas por el Tribunal Supremo [sentencia de 4 de julio de 2006 (casación 9890/2003 )].

Los hechos que se han descrito pueden tenerse por la materialización sobrevenida de un riesgo imprevisible. La sentencia de instancia lo explica así:

"Desde esta perspectiva pueden equipararse estas circunstancias a las propias del riesgo imprevisible sobrevenido, puesto que en ambos casos se produce una situación más onerosa para el concesionario, producida durante la vida del contrato, por causas que no habían sido previstas ni por la entidad actora ni por la propia Administración concedente. Desde este punto de vista puede considerarse, pues, que existe la necesidad de restablecer el equilibrio económico de la concesión, siempre que concurran los demás supuestos exigidos".

Se trata de una solución razonable que mira a satisfacer de forma equilibrada los intereses del concesionario y los intereses públicos concernidos, para la que el artículo 248.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ofrece apoyo normativo. En efecto, entre los supuestos en los que considera procedente el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, se cuentan tanto la modificación por la Administración de sus condiciones por razones de interés público, como las actuaciones administrativas que determinen la ruptura sustancial de la economía de la concesión. Argumentando a partir de estas premisas, cabe afirmar que también habrá de proceder esa compensación cuando la alteración sea consecuencia de fallos judiciales que conlleven el cambio de alguno de los elementos configuradores del régimen económico, tal como ha sucedido aquí. Y debe proceder porque no se advierten motivos por los que no se pueda extender a ese supuesto la regla legal del mantenimiento del equilibrio económico del concesionario. En este sentido, la sentencia de 6 de febrero de 2007 (casación 7172/2001 ) le reconoce el derecho a su restablecimiento por no haberse revisado las tarifas a causa de la prórroga de las vigentes dispuesta por Real Decreto y las de 4 de junio de 2008 (casación 5093/2006) y 29 de mayo de 2007 (casación 8202/2004) también relacionan los cambios normativos que inciden en el régimen económico de la concesión con el restablecimiento de su equilibrio.

Las consideraciones anteriores llevan a la desestimación de los motivos porque la sentencia recurrida no ha infringido las normas y principios invocados que se refieren al cumplimiento de los contratos, a la indemnización de los perjuicios sufridos por el incumplimiento de las obligaciones contractuales y a la confianza legítima, la buena fe y la doctrina de los actos propios.

Y no es óbice a ello la invocación del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales porque la sentencia lo tiene presente, al igual que al artículo 248 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , a los que se refiere para dejar constancia de la recepción expresa de la doctrina jurisprudencial del hecho imprevisible en la legislación sobre contratos por parte del primero y de su plena incorporación por el segundo. Así, pues, lo relevante es que la sentencia la aplica, como excepción a los principios pacta sunt servanda y de riesgo y ventura si bien advirtiendo que el derecho al restablecimiento del equilibrio económico- financiero a que conduce no comporta la compensación integral de los perjuicios sufridos por el concesionario. De ahí que sea preciso, como dice la sentencia recurrida, establecer en términos concretos la medida del desequilibrio producido en la fase de ejecución.

En definitiva, ha de desestimarse el recurso de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 6.000 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,