STS, 27 de Septiembre de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo nº 266/2005 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Dª Gracia , se anula del acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 28 de julio de 2005 relativo a Aprobación Definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del término municipal de Santa María de Guía.

La sentencia recurrida, una vez reflejado en sus antecedentes el objeto del recurso y enunciada -por cierto, equivocadamente- la pretensión de la demandante, hace constar en su fundamento primero que la propia Sala ha anulado en anteriores sentencias la ordenación urbanística en la parte que corresponde y concuerda con la Ordenación Urbanística Pormenorizada del Suelo Urbano Consolidado de San Felipe, Santa María de Guía (SU-4-SUC 4) que había sido objeto de publicación en el Boletín Oficial de Canarias de 18 de agosto de 2005. Por ello, prescindiendo de los términos en que venía formulado el debate, y pese a no haber planteado la tesis, la Sala de instancia adelanta, en ese primer fundamento jurídico que va a utilizar los mismos argumentos que en sus anteriores sentencias para anular la disposición impugnada; y así, resuelve el litigio por un motivo -la falta de sometimiento del Plan General a la Evaluación de Impacto Ambienta- que no había sido alegado ni debatido en el proceso. El texto de este fundamento primero es el que sigue:

PRIMERO.- Debemos comenzar por destacar que esta Sala ha dictado sentencias números 109, 110 y 111 del año 2008, en los recursos contencioso administrativos 274/2005 , 277/2005 y 284/2005 en cuyo fallo se acordó anular la Ordenación Urbanística

Por tanto, anulada la aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del término municipal de Santa María de Guía, BOC de 18 de agosto de 2005, los recursos subsiguientes contra el mismo plan por aplicación de la propia doctrina de la Sala devendrían nulos, simplemente por el mantenimiento del mismo criterio jurisdiccional, adoptado con anterioridad por la propia Sala, de conformidad con determinados principios jurídicos como igualdad, seguridad jurídica o unidad de doctrina. Expresamente el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de junio de 2006 ha admitido que "si ese plan ha sido ya anulado en virtud de una impugnación directa, el Tribunal sentenciador puede, como ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, utilizar los mismos argumentos que empleó para anular el plan para anular también los actos dictados en su aplicación". En consecuencia, si podemos utilizar los mismos argumentos para anular los actos dictados en aplicación, con mayor razón podríamos utilizar los mismos argumentos para anular el mismo acto. Así lo admitió el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 2005 respecto a sentencias dictadas por esta Sala en relación con la IV modificación puntual del PIO/GC "Lo que en realidad hizo fue incorporar a la posterior, aunque sin llegar a mencionarlo, el argumento jurídico y la causa de anulación que antes había apreciado, aplicándolos también a un Instrumento de Ordenación cuya validez, a su juicio, dependía o estaba subordinada a la del primero"

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El fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida reproduce in extenso los fundamentos cuarto, quinto y sexto de esas sentencias anteriores, de contenido coincidente, referidos a la evaluación ambiental de los Planes. En síntesis, la tesis de la sentencia radica en considerar aplicable la Directiva 85/337/CEE y, por ello, que debía haberse procedido a la evaluación de impacto ambiental del Plan con anterioridad a la aprobación definitiva. De esa fundamentación que la sentencia recurrida reproduce, sólo transcribiremos aquí el fundamento sexto de los pronunciamientos precedentes, en que se condensan las razones de la decisión. Por tanto, del fundamento segundo de la sentencia recurrida interesa destacar los siguientes fragmentos:

(...) SEGUNDO. En las sentencias número 109, 110 y 111 de 2008 anulamos el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 28 de julio de 2005 relativo a Aprobación Definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del término municipal de Santa María de Guía en la parte que corresponde y concuerda con la Ordenación Urbanística Pormenorizada del Suelo Urbano Consolidado de San Felipe, Santa María de Guía( SU-4-SUC 4) publicado en el BOC de fecha 18 de agosto de 2005, afirmando que

"[...] CUARTO.- .........

QUINTO.- ................

SEXTO.- En lo que aquí interesa hay que examinar la Directiva 85/337/CEE, del Consejo, de 27 de junio de 1985 , por más que el ámbito del sistema que se instauraba quedaba limitado a los proyectos públicos y privados (en su artículo 1 º se señala que "la presente Directiva se aplica a la evaluación de las repercusiones sobre el medio ambiente de los proyectos públicos y privados que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente), porque el mandato imperativo de la Directiva -según luego reconocería el Tribunal Europeo de Justicia- podemos encontrarlo, entre otros, en el artículo 2º de la misma que dispone que "los Estados miembros adoptarán las disposiciones necesarias para que, antes de concederse la autorización, los proyectos que puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente, en particular debido a su naturaleza, sus dimensiones o su localización, se sometan a una evaluación en lo que se refiere a sus repercusiones".

"Posiblemente, el expresado índice de conflictividad trajo como consecuencia la modificación de la mencionada Directiva 85/337, que fue llevada a cabo por la Directiva 97/11, de 3 de marzo". En su preámbulo se expresaba que "la experiencia adquirida en la evaluación de impacto ambiental sobre el medio ambiente, que recoge el informe sobre la aplicación de la Directiva 85/337/CEE, aprobado por la Comisión el 2 de abril de 1993, pone de manifiesto que es necesario introducir disposiciones destinadas a clarificar, completar y mejorar las normas relativas al procedimiento de evaluación, para garantizar que la Directiva se aplique de forma cada vez mas armonizada y eficaz".

La ilustrativa sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2006 , responde pues, completamente, a la interrogante de la necesidad del Evaluación de Impacto Ambiental cuando concreta que "Es cierto que toda esta normativa se refiere cuando impone la exigencia de EIA al concepto de "proyectos" (v.g. artículos 1 , 2 , 4 , 5 y otros de la Directiva 1985/337, de 27 de junio de 1985 ), y en ello insiste la normativa española ( artículos 1 y concordantes del Real Decreto Legislativo, de 28 de junio , de Evaluación de Impacto Ambiental), pero el Anexo 1 de su Reglamento 1131/88, de 30 de septiembre se encarga de precisar qué se entiende por proyecto "todo documento técnico que define o condiciona de modo necesario, particularmente en lo que se refiere a la localización, la realización de planes y programas, la realización de construcciones o de otras instalaciones y obras (...)". "La localización, en concreto, viene determinada en el Plan, y el futuro proyecto no podría variarla en absoluto".

En este sentido ya la Directiva 2001/42 en su artículo 1 se refiere a la evaluación ambiental de determinados planes y programas que puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente.

Por lo tanto, procede una Evaluación de Impacto Ambiental que describa y evalúe los efectos directos e indirectos sobre el ser humano, la fauna, la flora, el suelo, el agua, el aire, el clima, el paisaje, los bienes materiales, el patrimonio cultural y la interacción entre estos factores ( articulo 3 de la Directiva 85/337 ).

El citado informe de fecha 2 de junio de 2005 de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente dice que hay que resaltar, "de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la primera actuación que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico. En consecuencia, incluso antes de la aprobación inicial, tan pronto como estén claras las líneas generales del avance o proyecto del Plan, deberá someterse a una evaluación de impacto ambiental, pues sólo así podrá conocerse las consecuencias las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente".

Por lo demás el informe se encarga de puntualizar que la Adaptación del Plan "carece del catálogo de especies amenazadas del municipio, es decir, especies de vegetación y fauna incluidas en alguna categoría de protección reguladas en el Decreto 151/2001, de 23 de julio, por el que se crea el Catálogo de Especies Amenazadas de Canarias, con inclusión de las prohibiciones genéricas y en su caso específicas previstas en el artículo 4 del mencionado Decreto. En el mismo sentido...se hace necesario regular los usos que puedan afectar a las especies catalogadas, incorporando dicha regulación en la Normativa del Plan General... incorporar las medidas de protección complementarias a fin de garantizar el estado de conservación de las poblaciones y áreas de nidificación del Alcaraván, no se analizan impactos puntuales y que son entre otros desmontes, taludes...no se recoge actuación ambiental alguna sobre el medio rural y natural en lo relativo a la reforestación, rehabilitación del patrimonio etnográfico y arquitectónico y recuperación de especies amenazadas". Todo ello se recoge a propósito del contenido de los informes de Biodiversidad de fecha 8 de julio de 2004 y 28 de marzo de 2005.

Finalmente, respecto a la alegación de la parte demanda y codemandados a propósito de que la Directiva no es aplicable porque el plazo de la entrada en vigor para los Estados miembros finalizó el 21 de julio de 2004 y el SUC de San Felipe fue aprobado definitivamente el 25 de julio de 2003, hay que poner de manifiesto que hemos partido de la aplicación de la Directiva 1985 pero en cualquier caso, la sentencia de 11 de agosto de 1995 , Comisión /Alemania admitiendo que la Directiva 85/337 no se había adaptado al derecho interno en el plazo previsto afirma que " un estado miembro no puede invocar el hecho de no haber adoptado las medidas necesarias para la adaptación al Derecho interno a la directiva para oponerse a que el Tribunal Superior de Justicia examine una demanda dirigida a que se declare el incumplimiento de una obligación concreta derivada de dicha Directiva"

También ha declarado que si bien los Estados miembros no están obligados a adoptar tales medidas antes de expirar el plazo de adaptación del Derecho interno (...) se deduce que durante dicho plazo deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva" (STJ Luxemburgo, de 18 diciembre 1997 (C-129/1996) asunto Inter-Environnement Wallonie)".

Pero, como hemos dicho la Directiva aplicable sería en este caso la Directiva 85/337/CEE, del Consejo, de 27 de junio de 1985, pese a ser invocada la Directiva 2001/42 /CE.

Por ello aunque se pretenda una recuperación ambiental que tenga carácter "ejemplificador como criterio general en la costa Norte de la Isla", en palabras de la Administración, "definiendo un área de desarrollo urbano de alta calidad ambiental, donde se preserven los valores paisajísticos, culturales, etnográficos e histórico- arquitectónicos del lugar, que tenga carácter residencial con la implantación de uso turístico en hotel de alta calidad", lo cierto es que al ignorarse la Directiva 85/337/CEE cuya promulgación se justificó en cumplir con uno de los objetivos de la Comunidad Europea en el ámbito de la protección del Medio Ambiente y de la calidad de vida, falta un elemento fundamental de análisis en el instrumento examinado que impidió se formara el juicio previo de los efectos de la actuación sobre los valores mencionados...

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Por tales razones, tomadas de sentencias anteriores de la misma Sala, la sentencia recurrida estima el recurso y anula el acuerdo impugnado.

Notificada la sentencia a las partes, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo. Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 8 de mayo de 2009 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

El enunciado de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Indebida aplicación del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, así como de la Directiva 85/337/CEE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, de los que resulta, según la sentencia, la exigencia de someter el instrumento impugnado a Evaluación de Impacto Ambiental, cuando sucede que, por razones temporales, en el momento de la aprobación de la adaptación del planeamiento controvertida se encontraba en vigor el Reglamento de contenido ambiental de los instrumentos de planeamiento aprobado por Decreto autonómico 35/1995, de 24 de febrero, según el cual los efectos medioambientales debían ser evaluados en el propio documento de planeamiento y, por el contrario, al no tratarse de un Proyecto sino de un Plan, no resultaba exigible el Estudio de Impacto Ambiental.

2. Infracción de la jurisprudencia representada por la sentencia de 7 de julio de 2004 (casación 1355/2002 ) y las que en ella se citan, al declarar que la técnica de la evaluación del impacto ambiental se contrae a los proyectos, sin comprender los planes urbanísticos. En ese sentido se destaca que el sometimiento de éstos a los procedimientos ambientales se produjo por virtud de la Directiva de 2001/42/CE, de 27 de junio, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, cuyo plazo de transposición se extendía hasta el 21 de julio de 2004 y fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 9/2006, de 28 de abril, de manera que por razones de temporalidad la evaluación ambiental de planes no resultaba aplicable al caso.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y desestime el recurso contencioso interpuesto.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2009 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 4 de noviembre de 2009 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de Dª Gracia mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2010 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 25 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación nº 2174/09 interpuesto por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 27 de junio de 2008 (recurso 35/2006 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Gracia , se anula el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 28 de julio de 2005 relativo a Aprobación Definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del término municipal de Santa María de Guía.

Aunque la sentencia de instancia identifica la controversia refiriéndola a la impugnación de la Ordenación Urbanística Pormenorizada del Suelo Urbano Consolidado de San Felipe, Santa María de Guía (SU-4-SUC 4), la verdad es que la impugnación no se circunscribía a esa subdivisión territorial, sino a otra inmediata y colindante, pero distinta y con diferente clasificación. Se trata del Sector de Suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado San Felipe, SUR 9 (RUF/RCO), previsto para la construcción de viviendas de protección destinadas al realojo de habitantes que resulten afectados por las expropiaciones previstas en el Barrio de San Felipe (próximo) dentro de las actuaciones programadas para la recuperación del litoral.

Sucede que el acuerdo que se hacía constar como objeto del recurso -acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 28 de julio de 2005, de aprobación definitiva de la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación término municipal de Santa María de Guía- daba por subsanadas las deficiencias señaladas en el dispositivo primero de otro acuerdo anterior adoptado en sesión celebrada el 25 de junio de 2003, por el que se aprobó definitivamente y de forma parcial la Adaptación Plena del Plan General de Ordenación del municipio de Santa María de Guía (Gran Canaria) al Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, y, en consecuencia, aprobó definitivamente la ordenación de los suelos urbanos y urbanizables de dicho Plan General que había resultado suspendida. Ese acuerdo aprobando la subsanación afectaba al suelo urbano consolidado del Barrio de San Felipe, pero también a otros ámbitos de suelo, entre ellos el Suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado San Felipe, SUR 9 (RUF/RCO), y a ésta última subdivisión territorial se ceñía la controversia.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y consiguiente anulación del Plan impugnado. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la Administración autonómica recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

Ante todo debemos indicar que la cuestión suscitada en esos motivos de casación ha sido estudiada por esta misma Sección del Tribunal Supremo en los recursos de casación nº 4776/2008 , 4786/2008 y 5266/2008, que hemos resuelto en sentencias de 16 de febrero , 8 de marzo ( rectificada por auto de 19 de abril de 2012 ) y 22 de mayo de 2012 . En dichas sentencias nos hemos pronunciado sobre la innecesariedad de someter la adaptación del Plan de Santa María de Guía a las técnicas de evaluación ambiental previstas en la Directiva 85/337/CEE y en el Real Decreto Legislativo 1302/1986. Por tanto, sobre esa cuestión no haremos aquí sino reiterar, en lo sustancial, lo que dijimos en aquellas sentencias, de acuerdo con los principios de igualdad, seguridad jurídica y unidad de doctrina que deben presidir las resoluciones judiciales.

Al igual que sucedía en las sentencias de instancia examinadas en los mencionados recursos de casación nº 4776/2008 , 4786/2008 y 5266/2008 , también la sentencia aquí recurrida orilló el examen de las cuestiones que habían sido debatidas en el proceso -que en este caso se circunscribían a la localización y ejecución por expropiación de los terrenos del sector de Suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado San Felipe, SUR 9 (RUF/RCO), destinado a la construcción de viviendas protegidas para el realojo de los afectados por la expropiación de las viviendas existentes en el frente costero, en su mayor parte, en la zona servidumbre de tránsito de costas-, y abordó en cambio una cuestión que no había sido suscitada en la demanda. Así, el pronunciamiento anulatorio contenido en la sentencia se basa en la consideración de que resultaba aplicable al caso la Directiva 85/337/CEE, cuya vulneración no había sido alegada y sin someter dicha cuestión previamente a consideración de las partes.

Ello supone que el litigio ha sido resuelto sobre la base de un motivo que no había sido planteado, y, por tanto, sin ajustarse a lo dispuesto por el artículo 33.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y sin dar cumplimiento al trámite de audiencia a las partes previsto en los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley Jurisdiccional .

Pero el caso es que no ha sido formulado ningún motivo de casación por el cauce del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , para denunciar la falta de congruencia de la sentencia con lo debatido en el proceso, de manera que no procede que hagamos aquí un pronunciamiento sobre incumplimiento del deber jurisdiccional de dar respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda, ni sobre vulneración de las exigencias contenidas en los artículos 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para finalizar esta serie de consideraciones preliminares, y sin que ello suponga adentrarnos en la interpretación del derecho autonómico, debe notarse que la legislación de Canarias, como igualmente hicieron otras normas autonómicas antes de la incorporación de la Directiva sobre Evaluación Ambiental Estratégica a nuestro ordenamiento estatal -lo que se produjo por la Ley 9/2006, de 28 de abril 6/2009, pese a que el plazo de transposición se terminaba el 21 de julio de 2004-, optó por someter los instrumentos de planeamiento a "análisis ambiental", adelantando así la evaluación medioambiental a la fase de planificación y programación. En el caso de la Comunidad Autónoma de Canarias, la Ley 11/1990, de 13 de julio, de Prevención de Impacto Ecológico y el desarrollo reglamentario de dicha norma aprobado por Decreto Territorial 35/1995, de 24 de febrero. Pero en los escritos de demanda y de contestación presentados en el proceso de instancia no se hacía referencia alguna a tales disposiciones autonómicas; y tampoco encontramos mención alguna a ellas en la sentencia recurrida, pues la Sala de instancia basa la exigencia de evaluación de impacto ambiental en la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio, al tiempo que señala que, por razones temporales, no resulta aplicable al caso la Directiva 2001/42, del Parlamento y del Consejo, de 27 de junio de 2001. Y en efecto, sobre esto último, sucede que la obligación de someter los planes a Evaluación Estratégica era aplicable a los planes y programas cuyo primer acto preparatorio formal fuera anterior al 21 de julio de 2004 y en el caso de la Adaptación del Plan de Santa María de Guía, el acuerdo de aprobación definitiva, en cuyo cumplimiento se adoptó el acuerdo impugnado, data del 25 de junio de 2003.

Hechas las anteriores puntualizaciones, es momento de entrar ya examinar los dos motivos de casación formulados por el Gobierno de Canarias, que abordaremos de forma conjunta y que, desde ahora queda anticipado, ambos habrán de ser estimados, en la misma forma en que lo fueron los aducidos en los recursos de casación nº 4776/2008, 4786/2008 y 5266/2008 que hemos resuelto en las citadas sentencias de 16 de febrero , 8 de marzo ( rectificada por auto de 19 de abril de 2012 ) y 22 de mayo de 2012 .

El núcleo de la controversia gira en torno a la procedencia de someter el Plan aprobado a la técnica de la evaluación ambiental de proyectos; y, en contra del criterio establecido en la sentencia recurrida, en el caso examinado debemos declarar que no resultaba exigible someter el instrumento de planeamiento aprobado a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental contemplados en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de evaluación de impacto ambiental, y en la Directiva 85/337/CEE, que es la base normativa que invocan la sentencia de instancia.

Esta conclusión que acabamos de adelantar encuentra respaldo en la sentencia que se cita como infringida en el motivo de casación segundo - sentencia de 7 de julio de 2004 (casación 1355/2002 )- que contiene una argumentación que luego hemos reiterado en otras sentencias posteriores, entre ellas, la de 20 de abril del 2011 (casación 2247/2007 ).

Con arreglo a las disposiciones invocadas en dichas sentencias la evaluación ambiental no era exigible sino para los proyectos de obras, instalaciones o actividades contemplados en el anexo I del Real Decreto Legislativo 1302/1986, que reproduce el Anexo I de la Directiva 85/337. Al no entenderlo así la sentencia recurrida, incurrió en vulneración, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de Evaluación de Impacto Ambiental , vulnerando con ello, y por la misma razón, la Directiva 85/337/CEE.

Sobre esta cuestión, debe notarse que no resultan trasladables al caso que nos ocupa las consideraciones que expusimos en nuestras sentencias de 30 de octubre de 2003 (casación 7460/2000 ) y 3 de marzo de 2004 (recurso de casación 1123/2001 ) en relación con los cambios de uso del suelo. En el caso examinado en dichas sentencias, a través del cambio del uso del suelo se posibilitaba la construcción de cuatro mil cuatrocientas hectáreas y tres mil plazas hoteleras; y decíamos entonces: «... Es la aprobación del Plan la que hace posible el cambio de uso del suelo y, por ello, es en ese procedimiento donde se ha de evaluar el impacto ambiental; no sería lógico posponer ese estudio a otro momento posterior (v.g. aprobación del Programas de Actuación, o del Plan Parcial, o del Proyecto de Urbanización), cuando restan sólo actuaciones de ejecución del Plan General, con el riesgo de que o bien por razones medio ambientales apreciadas posteriormente el Plan no pueda ser ejecutado o bien se devalúen o minimicen las razones medio ambientales para no dejar inoperante al Plan. La primera actuación administrativa que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico. En consecuencia, incluso antes de la aprobación inicial, tan pronto como estén claras las líneas generales del avance o proyecto del Plan, el mismo debe someterse a una evaluación de impacto ambiental, pues sólo así la Administración planificadora (en la aprobación inicial) y los ciudadanos en general (en la información pública) podrán tener la suficiente ilustración sobre las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente ».

Tampoco resulta aplicable en este caso -por más que sea citada en la sentencia recurrida- la doctrina contenida en nuestra sentencia de 15 de marzo de 2006 (casación 8394/2002 ), referida a la aprobación de un Plan Parcial, que viene a recordar lo declarado, entre otros pronunciamientos anteriores, nuestra sentencia de 19 de julio de 2004 (casación 3080/2001 ) relativa a la aprobación definitiva de un Plan Gestor de Residuos Especiales de Navarra. En tales pronunciamientos se declara la obligación de someter determinados instrumentos de planeamiento a la Evaluación de Impacto Ambiental prevista en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, Real Decreto 1131/1988, y Directiva 85/332/CEE, cuando por su grado de definición quedaba en ellos definida la localización o emplazamiento de la obra, infraestructura o instalación de la que se tratase, de modo que por dicha localización el Plan resultaba equiparable a un proyecto a efectos del sometimiento a la Evaluación de Impacto Ambiental. Así, en la mencionada sentencia de 19 de julio de 2004 (casación 3080/2001 ) señalábamos: « (...) Es cierto que toda esta normativa se refiere cuando impone la exigencia de EIA al concepto de "proyectos" (v.g. artículos 1 , 2 , 4 , 5 y otros de la Directiva 1985/337, de 27 de Junio de 1985 ), y en ello insiste la normativa española ( artículos 1 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1302/86, de 28 de Junio, de Evaluación de Impacto Ambiental), pero el Anexo 1 de su Reglamento 1131/88, de 30 de Septiembre se encarga de precisar que se entiende por proyecto "todo documento técnico que define o condiciona de modo necesario, particularmente en lo que se refiere a la localización, la realización de planes y programas, la realización de construcciones o de otras instalaciones y obras ». Pero el caso que nos ocupa no puede equipararse a aquellos supuestos en los que el instrumento de ordenación territorial o urbanística es equiparable a un proyecto en el punto relativo a la localización espacial de una obra o infraestructura.

Por el contrario, deben ser tenidas aquí en cuenta las consideraciones que expusimos en la sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2004 (casación 1355/2002 ), que la Administración recurrente cita como vulnerada en el motivo segundo. En el fundamento jurídico noveno.4 de esa sentencia declarábamos lo siguiente:

(...) Como conclusión de todo lo anterior (...) debemos reiterar que las EIA y su correspondiente (o precipitado) DIA, giran en torno al concepto de proyecto, concepto que no es asimilable, en modo alguno, al de política, plan o programa:

a) El concepto de proyecto aparece unido al de trabajos de construcción, obra o instalación, esto es, a la idea de instalación o realización, conectándose con el requisito de la autorización, como exige la normativa comunitaria.

b) Por política, debe entenderse la inspiración, orientación o directriz que rige la actuación de una entidad pública en un campo determinado.

c) Por plan, el conjunto de objetivos coordinados y ordenados temporalmente por la aplicación de una política; y,

d) Por programa, la articulación de una serie de proyectos previstos en un área determinada.

En consecuencia, el Real Decreto Legislativo 1302/1986 y la Ley 6/2001 , solo afectan a proyectos, obras y otras actividades, ya que en lo referente a la evaluación de planes y programas que pudieran afectar a espacios incluidos en la Red Natura 2000 no existe norma taxativamente aplicable, no obstante lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo de 1992 , relativa a la conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestres, por cuanto tanto esta norma como la de transposición interna española (Real Decreto 1997/1995, de 7 de diciembre ) se limitan a realizar una simple remisión, y, en ausencia de normativa autonómica específica sobre EAE, solo quedaría aplicar, por extensión la normativa relativa a EIA, lo que, como venimos reiterando, en modo alguno se acomoda, a las EAE, habiendo perdido -posiblemente-- la norma estatal de transposición la ocasión para establecer, en tal operación, un correcto contenido y alcance de la EAE, anticipándose, en el ámbito concreto a que afecta, a la entrada en vigor de la Directiva 2001/42 / CE, de 27 de junio, el 24 de julio de 2004

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Y en el fundamento jurídico décimo de la misma sentencia de 7 de julio de 2004 añadíamos:

(...) Como hemos reiterado en el anterior motivo, la evaluación ambiental se plantea hoy en dos niveles, con regulaciones europeas diferentes: La EIA individualizada o de proyectos (que regula la Directiva 85/337/CEE y las demás normas europeas, que la modifican, e internas que la transponen), y la EAE de planes o programas (que regula la Directiva 2001/42 / CE, cuyo plazo de transposición concluye el 21 de julio de 2004). Como hemos podido contemplar su campo de aplicación ha venido ofreciendo problemas de interpretación, que la jurisprudencia ha ido resolviendo, derivados del solapamiento de los conceptos de "plan" y "proyecto".

Desde la perspectiva del Derecho Comunitario el concepto de proyecto obedece más a un criterio material que a una consideración formal, conectando con la noción de autorización. El artículo 1.2 de la Directiva Comunitaria 85/337 CEE, tras considerar los mismos como el objeto de la evaluación que la misma regula (1.1), considera proyecto "la realización de trabajos de construcción o de otras instalaciones u obras", así como, en segundo término "otras intervenciones en el medio natural o en el paisaje, incluidas las destinadas a la explotación de los recursos del suelo

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Lo dejaremos aquí, sin referirnos al régimen instaurado por la Directiva denominada Directiva sobre Evaluación Ambiental Estratégica (Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de junio de 2001), puesto que la sentencia señala que la regulación contenida en dicha Directiva no resulta aplicable al caso, conclusión ésta sobre la que no se ha suscitado debate en casación, y que, por lo demás, parece acertada, porque el acuerdo aprobatorio aquí controvertido, de 28 de julio de 2005, trae causa, como hemos visto, de un anterior acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 25 de junio de 2003, anterior, por tanto, al 21 de julio de 2004, fecha que determina la exigibilidad de la evaluación ambiental estratégica por ser el momento en que venció la obligación de trasponer la Directiva 2001/42, según obligaba su artículo 13 .

En fin, no está de más observar que en el caso de la Comunidad Autónoma de Canarias, la Ley autonómica 11/1990, de 13 de julio, de Prevención de Impacto Ecológico, y el desarrollo reglamentario de dicha norma aprobado por Decreto Territorial 35/1995, de 24 de febrero, adelantándose incluso a lo que luego sería la Directiva de Evaluación Ambiental Estratégica, estableció un tipo de evaluación ambiental, denominada de análisis ambiental, para determinados instrumentos de planeamiento, entre ellos los instrumentos de ordenación general, dentro el contenido de éstos. Pero, como ya quedó indicado, estas son cuestiones ajenas al presente recurso de casación.

Una vez establecido que la sentencia de instancia debe ser casada, por acogimiento de los dos motivos de casación del Gobierno de Canarias, procede entrar a resolver lo que corresponda "dentro de los términos en que apareciera planteado el debate" ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

En su demanda la parte cuestiona las determinaciones que la adaptación del planeamiento comporta para una serie de fincas de la que es copropietaria, y que identifica con sus datos registrales, en la costa de Lairaga y pago de San Felipe. Alega la parte actora que tales fincas están arrendadas a una entidad mercantil de la que la recurrente es socia mayoritaria, y que los terrenos se encuentran en plena explotación agrícola con cultivos variados (papayos, plantas ornamentales, etc.), así como que en la que están empleados nueve trabajadores y que han sido realizadas costosas infraestructuras. Así las cosas, la demandante discrepa de la solución contenida en el planeamiento, al delimitar un ámbito de suelo urbanizable ordenado sobre terrenos de su propiedad para la reubicación de las viviendas afectadas por el proyecto del Litoral de San Felipe. Se trata, como ya hemos anticipado en el fundamento jurídico primero, del Sector Suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado San Felipe, SUR 9 (RUF/RCO), con una superficie de 19.548,50 m², a gestionar por el sistema de actuación pública de expropiación, concebido con el objetivo de dar cabida al realojo de la operación expropiatoria prevista para el núcleo de suelo urbano del Barrio de San Felipe respecto de las vivienda que se emplazan en el frente costero, que se proyecta demoler para recuperar el litoral y ejecutar un Paseo Marítimo.

Como argumentos de impugnación en la demanda se aduce, en primer lugar, que con las expropiaciones previstas se vulneran los artículos 47 y 33 de la Constitución al carecer de justificación la expropiación y no haberse ponderado los derechos, a la vez que se contradice el artículo 35 sobre el derecho al trabajo. En segundo lugar, que se incumplen los artículos 4 y 159 el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (Decreto Legislativo autonómico 1/2000), porque, a juicio de la demandante, no se produce equidistribución de beneficios y cargas en el planeamiento aprobado, ni ha habido proporcionalidad entre cargas y beneficios, puesto que al convertir el uso hay otros propietarios que no tienen la limitación de las viviendas de protección oficial a la hora de valorar el suelo. En tercer lugar, que la cita de Ley de Costas para justificar el desalojo de las viviendas no es ajustada a derecho, porque ni dicha ley ni su Reglamento obligan al desalojo de las viviendas que estén afectadas por las delimitaciones o las servidumbres legales, sino que, por el contrario, las disposiciones transitorias tercera y cuarta de dicha Ley permiten mantener el uso y disfrute. Y, por último, invocando la STC 48/2005 , que no concurre el juicio de necesidad ni tampoco el proporcionalidad para justificar la actuación, porque las fincas del sector no son las únicas que permitirían el desarrollo de las viviendas planificadas, pues las colindantes pueden ser igualmente aptas para la finalidad perseguida y, en cualquier caso, considera que no tiene que soportar las consecuencias de la expropiación de sus terrenos por el hecho de que se haya previsto la demolición de las viviendas afectadas por la servidumbre de costas, al no tener responsabilidad en el estado en que se encuentra el barrio de San Felipe.

En su escrito de contestación a la demanda el Letrado de la Comunidad Autónoma señala que en el expediente está suficientemente razonada la opción del Ayuntamiento de Santa María de Guía, en el ejercicio de su autonomía municipal, por recuperar la zona de San Felipe y, entre otras medidas para la ordenación del Barrio, dejar expedita la zona de servidumbre de tránsito, en cumplimiento del artículo 27 de la Ley 22/19 98, de 28 de julio, de Costas, por lo que no se trata de obtención de un espacio libre sino de la recuperación de la zona servidumbre de tránsito. En ese sentido se añade que en las páginas 12 y siguientes de la memoria del Plan Operativo se incluyen las motivaciones que llevan al Ayuntamiento a dicha remodelación y que los informes vinculantes de Costas emitidos a lo largo del procedimiento (27 de agosto de 2001, 25 de abril de 2003; 11 de abril de 2005; 18 de julio de 2005 y 18 de agosto de 2005) apuntan la necesidad de evitar la ocupación de la servidumbre de tránsito así como de retranquear las alineaciones no consolidadas y propuestas en la ordenación ocupando la servidumbre de protección, dejándola libre ( artículos 27 y 23 y siguientes de la Ley 22/1988, de 28 de julio de Costas ). También señala que en el informe del Cabildo Insular de Gran Canaria, respecto a la compatibilidad del Plan General con el Plan Insular, en la pág. 8 del mismo y 140 y siguientes del expediente administrativo de aprobación definitiva, se propone como actuación estructurante de primer orden incluida en el Plan Territorial Parcial (PTP- 15), la realización de un paseo marítimo continuo, afectando entre otros a los núcleos urbanos de San Felipe, cuyo objetivo es la recuperación de las servidumbres legales del dominio público marítimo-terrestre, sistemáticamente invadido por edificaciones. En cuanto a la recuperación de la servidumbre de tránsito de San Felipe por el sistema de expropiación, apunta el Letrado de la Comunidad que lo preceptúa como sistema de ejecución preferente el art. 97.c/ de la TRLOTCyENC, toda vez que se trata de una franja permanentemente expedita para el paso público peatonal y para los vehículos de vigilancia y salvamento, salvo en espacios especialmente protegidos y que, por tanto, nos encontramos ante un sistema general viario de carácter peatonal. Finalmente, respecto al suelo urbanizable SUR-9, observa que es en la memoria del Plan Operativo (pág. 83 y siguientes) donde el Ayuntamiento justifica el sistema de ejecución pública por expropiación de esta actuación, por entenderla urgente y prioritaria.

Planteado el debate en esos términos, aparentemente alguno de los motivos impugnatorios alude a la aplicación de normas de derecho autonómico; pero seguidamente veremos que en realidad no es así, porque la normativa aplicable al caso es sustancialmente de la legislación estatal; y desde ahora anticipamos que ninguno de los motivos de impugnación de la demandante podrá ser acogido.

Por lo pronto, en lo que se refiere a la vulneración que se alega de preceptos constitucionales, su cita carece prácticamente de desarrollo, limitándose la demandante a afirmar, sin razonamiento alguno, que han sido infringidos. Por ello, en respuesta a tan abstracta y genérica formulación, basta notar que el derecho a la propiedad privada que se dice resulta infringido -debe entenderse que por estar prevista la gestión del sector por expropiación- resulta salvaguardado por la garantía expropiatoria ( artículo 33.3 de la Constitución ), que consiste en que la privación del derecho ha de llevarse a cabo a través de un procedimiento expropiatorio y mediante la correspondiente indemnización. Con ello se asegura la justa compensación económica al que va a verse privado de sus bienes o derechos de contenido patrimonial. Y precisamente, para la gestión del Sector localizado en terrenos de la actora se establece en el plan el sistema de ejecución pública de la expropiación. Además, en la propia memoria del plan se prevé la posibilidad de compensar a los propietarios en el Sector nº 3 de Guía.

Es poco acertada la denuncia de la vulneración del derecho al trabajo y la invocación del artículo 35.1 de la Constitución , que pretende sustentarse en la circunstancia de que, según la recurrente, en la explotación agrícola existente están empleados nueve trabajadores. Aparte de que la adscripción al urbanizable afecta a sólo parte -que no alcanza las dos hectáreas- de una finca que, según indica el Ayuntamiento en su oposición, tiene más de ocho hectáreas, con la previsión urbanística de desarrollo no se incide sobre la libertad de trabajar ni sobre la libertad de empresa. No son insólitas las expropiaciones urbanísticas que comportan el traslado de actividades económicas, si bien, claro es, en tales casos han ser indemnizados los gastos correspondientes a ese concepto.

Al hacer resumen de los argumentos de impugnación esgrimidos en la demanda hemos visto que según la parte actora resultaban infringidos los artículo 4 y 159 el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (Decreto Legislativo autonómico 1/2000); y ello porque, según la demandante, la ordenación aprobada no produce la equidistribución de beneficios y cargas del aprobado, ni ha habido proporcionalidad entre las cargas y los beneficios, pues al convertir el uso hay otros propietarios que no tienen la limitación de las viviendas de protección oficial a la hora de valorar el suelo. Pues bien, no es en realidad necesario entrar en el examen e interpretación de dichos preceptos por la poderosa razón de que cuando se actúa por expropiación no cabe hablar de equidistribución o de reparto de cargas y beneficios. El reparto de cargas y beneficios entre todos los propietarios afectados por cada actuación urbanística corresponde a la fase de gestión urbanística y, sencillamente, no se produce cuando se actúa por expropiación. El artículo 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , vigente cuando se aprobó la adaptación del Plan que analizamos, establece que las leyes garantizarán en todo caso el reparto de los beneficios y cargas derivados del planeamiento entre todos los propietarios afectados por cada actuación urbanística en proporción a sus aportaciones. Y el art. 8.1.c/ del Texto Refundido de la Ley del Suelo ( Real Decreto Legislativo 2/2008), entre las facultades que forman parte del derecho de propiedad incluye la de participar en la ejecución de las actuaciones de urbanización a que se refiere el artículo 14.1.a /, en un régimen de equitativa distribución de beneficios y cargas entre todos los propietarios afectados en proporción a su aportación. La equidistribución presupone que el planeamiento no afecta de igual manera a unos propietarios y a otros y lo que la garantía de la equidistribución significa es que esas diferencias que origina el planeamiento se distribuyan equitativamente entre los propietarios afectados por la actuación; además, por lo general, la equidistribución ha de conseguirse en un momento posterior al del planeamiento, en la fase de gestión (véase por todas la STS 22 de enero de 1999 ), y solo para el caso de actuaciones en que las fincas permanezcan en la propiedad privada. Cuando, por el contrario y como aquí ocurre, el planeamiento prevé la actuación por expropiación carece de la necesaria coherencia alegar la vulneración de la regla de equidistribución.

Lo que parece querer decir la demandante, aunque citando incorrectamente el derecho a la equidistribución, es que su finca es tratada por el planeamiento de forma diferente a las colindantes con semejantes condiciones físicas, porque también en éstas podría localizarse un sector en el que construir viviendas para el realojo derivado de las expropiaciones. Es decir, su queja sería por vulneración del derecho de igualdad. Pero esa desigualdad que se produce con el planeamiento, al adscribir el terreno a distintas clases y sobre todo al urbanizable, es ajena al reparto de beneficios y costes, que tiene su razón de ser en el seno de las operaciones de transformación urbanística. Cuestión distinta sería que al elegir la localización del ámbito se hubiera incurrido en algún tipo de arbitrariedad o que la solución fuera irrazonable; pero nada de esto se justifica por la demandante, que en sus escritos protesta por haber sido elegidos sus terrenos siendo así que no es la promotora del paseo marítimo, ni sus terrenos están afectados por el dominio público, ni es la responsable del estado de degradación del frente costero y de las viviendas que sobre éste se localizan.

Por lo demás, las eventuales consecuencias que el destino previsto para el sector, reservado para construir viviendas de protección oficial, pudiera comportar en orden a la valoración, es ajeno a la controversia que corresponde examinar en este proceso, dirigido contra las determinaciones de ordenación cuestionadas, sin que podamos adentrarnos ahora en consideraciones que, en su caso, habrá que abordar cuando corresponda determinar el justiprecio.

Del examen de los documentos del Plan impugnado resulta que la localización del sector aparece como un ensanche del barrio de San Felipe, haciendo tangencia y colindando, por tanto, con el núcleo existente, hacia la parte más alejada de la ribera del mar. En relación con este sector 9 San Felipe la memoria del plan operativo (página 83) señala que "...se propone un sector de suelo urbanizable de pequeñas dimensiones (1,95 ha) con la única pretensión de dar cabida, en la oferta residencial que se hace, a las familias realojadas por la operación expropiatoria que se realiza en suelo urbano consolidado. Las viviendas serán de promoción pública, de las cuales se estiman 45 para las familias directamente afectadas y el resto, hasta llegar a 77, para cubrir los crecimientos previsibles que el barrio tuviere".

Queda así explicada la finalidad perseguida con la previsión del sector, que no es otra sino la de dar cumplimiento a las exigencias de realojo impuestas por la Disposición Adicional cuarta del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que actualmente se contiene en la disposición adicional undécima del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 . En todo caso, no debe olvidarse que en la materia del diseño de los modelos territoriales, el planificador goza de un alto grado de discrecionalidad, que es de especial intensidad cuando se trata de prever y delimitar los terrenos destinados a suelo urbanizable para nuevos desarrollos, lo que comporta efectuar las subdivisiones territoriales correspondientes.

En otro orden de cosas, y con ello damos respuesta a la alegación tercera de la demanda, aunque la Ley de Costas no impusiera el deber de mantener expedita la zona de servidumbre de tránsito en que se ubican la mayor parte de las viviendas que han de ser expropiadas (véase el artículo 27 de la Ley de Costas ), la previsión del planeamiento impugnado, al adscribir la franja de servidumbre de tránsito a los sistemas generales y prever la realización de un paseo marítimo en la zona, legitimaría por sí misma la expropiación. El artículo 33 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , aplicable al caso por razones temporales, establece que la aprobación de Planes de ordenación urbana y de delimitaciones de ámbitos de gestión a desarrollar por expropiación implicará la declaración de utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de los terrenos y edificios correspondientes, a los fines de expropiación o imposición de servidumbres, añadiendo el artículo 34 de la misma Ley que la expropiación por razón de urbanismo podrá aplicarse de acuerdo con las finalidades previstas en la legislación urbanística. Y es sabido que la expropiación es una de las modalidades de actuación sistemática. En la sentencia de 10 de febrero de 2002 (casación 7437/2005 ) tuvimos ocasión de declarar que « la finalidad de realojar a los afectados por la actuación en viviendas de protección oficial es claramente urbanística y, por consiguiente [...]ello justifica acudir al sistema de expropiación cuando, como reconoce la propia Sala sentenciadora, hay razones de urgencia o necesidad para no tener en cuenta los sistemas de compensación y cooperación, además de concurrir este concreto título que, al igual que la obtención de sistemas generales, locales o dotaciones, es propio del planeamiento urbanístico por expresa disposición del citado precepto [se refiere la sentencia a la Disposición Adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 1/1992 ] , que, conforme a lo establecido en la Disposición Final Única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, tiene el carácter de condición básica en el ejercicio de los derechos a tenor de lo dispuesto en el artículo 149.1.1ª de la Constitución ».

Para terminar, tampoco cabe considerar infringida la doctrina contenida en la STC 48/2005 en los aspectos a que se refiere la recurrente y cuya relación con el supuesto que examinamos es escasa. Dicha sentencia versa sobre la utilización de las leyes expropiatorias singulares al margen de los procedimientos expropiatorios previstos con carácter general. En ella se resuelve la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en relación con la Ley del Parlamento de Canarias 2/1992, sobre declaración de utilidad pública de la expropiación forzosa de unos edificios para proceder a la ampliación de la sede del Parlamento de Canarias

En lo que aquí importa, se trataría de comprobar si la actuación prevista supera el principio de proporcionalidad, y cumple las condiciones de ser necesaria para alcanzar el fin y es ponderada o equilibrada por derivarse más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses. Pues bien, delimitar una superficie de suelo urbanizable a gestionar por expropiación con la finalidad de realojar en la zona -y en viviendas de protección pública- a los afectados por las expropiaciones previstas para el frente costero del núcleo de suelo urbano del Barrio de San Felipe, que ocupa la zona de servidumbre de tránsito y en el que se dan situaciones de infravivienda, no lesiona, desde luego, el principio de proporcionalidad; y, más bien al contrario, se presenta como actuación adecuada para cumplir con la obligación legal de realojo, a la que ya nos hemos referido.

El emplazamiento del nuevo sector, colindante y apoyado en el núcleo existente, su finalidad, ya expresada, y su tamaño adecuado para alojar 77 viviendas sujetas a régimen de protección pública, 45 de ellas destinadas al realojo, están plenamente justificados desde el punto de vista de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad, sin que a dicha conclusión sea obstáculo la simple alegación de la recurrente de que otras fincas colindantes pueden ser tan idóneas como las suyas para clasificarlas como urbanizables con destino a la construcción de las viviendas, pues ello constituye un expediente de discrecionalidad, no de proporcionalidad, en el que la Administración goza de una un amplio margen de decisión para conformar el modelo urbanístico o de configuración espacial que considere más conveniente a los intereses generales.

Como señala nuestra sentencia de 18 de mayo del 2011 (casación 2369/2007 ), en estos casos de discrecionalidad fuerte el control judicial es bastante restringido, pues el órgano jurisdiccional no puede sustituir el ámbito de decisión que, con criterios de oportunidad, corresponde a la Administración, y sí únicamente fiscalizar que esa posibilidad de opción se haya ejercitado dentro de la legalidad y no de forma irracional ni arbitraria.

Por todo ello procede la desestimación de las pretensiones esgrimidas en la demanda.

Al ser acogidos los motivos de casación formulados por el Letrado del Gobierno de Canarias, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas, debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes ( artículo 193, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,