STS, 27 de Septiembre de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2010 (recurso 4679/2007 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Begoña contra la resolución del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 25 de septiembre que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución del Director General de Urbanismo de 10 de enero de 2007 que declara ilegalizables las obras de construcción de vivienda unifamiliar promovidas por la Sra. Begoña en el lugar DIRECCION000 , Soutopenedo, Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas, por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico vigente, ordena la demolición de las obras y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior a costa de la interesada, prohibiendo definitivamente los usos a los que dieran lugar; sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

En el proceso de instancia la parte actora solicitaba la anulación de la resolución que declara ilegal y ordena la demolición de su vivienda; y para ello impugnaba indirectamente la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable de protección forestal, contenida en las Normas Subsidiarias de San Cibrao das Viñas de 1989, por considerar que la finca debió ser clasificada como suelo no urbanizable común, lo que determinaría la caducidad de la acción de la Administración para incoar el expediente de reposición de la legalidad según lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia . También impugnaba indirectamente la clasificación como suelo rústico de protección forestal dada por el Plan General del año 2005 del municipio de San Cibrao das Viñas, por considerar que se trata de una zona de expansión de núcleo rural, lo que determinaría la ausencia de competencia de la Consejería para la adopción de las medidas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en su finca.

En el fundamento segundo de la sentencia la Sala de instancia examina las cuestiones suscitadas, desestimándolas por las siguientes razones:

(...) SEGUNDO: La parte actora alega la prescripción de la obra realizada que finalizó en el año 2002, alegación que se encuentra con el obstáculo que supone el hecho de que la finca sobre la que se ubica la vivienda unifamiliar estaba clasificada en las NN.SS. de planeamiento municipal como suelo no urbanizable de protección forestal, especial protección que ya excluiría, conforme a lo previsto en el artículo 180.1 Ley 1/1997, de 24 de marzo , del suelo de Galicia, la pretendida aplicación del plazo de prescripción, lo que se indica aún prescindiendo de acudir a efectos resolutorios a la consideración de que la disposición transitoria décima de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, no afecta al aspecto relativo a la prescripción no ganada en la fecha de la entrada en vigor de dicha Ley 9/2002. En relación a lo antes apuntado, la demandante plantea la impugnación indirecta de la referida clasificación urbanística contenida en dichas NN.SS. de 1989, pero aún con independencia de que tal postura no se tradujo en una petición de anulación contenida en el Suplico de la demanda, y con independencia también de lo discutible de la técnica de acudir a tal impugnación indirecta de una previsión de ordenación aprobada en 1989, como pretendido medio de defensa de una obra realizada sin licencia ni autorización alguna -con lo que parece se quiere sustituir la elemental exigencia de acomodación de las obras a la ordenación urbanística por el llamativo sometimiento de esta última a una obra realizada sin licencia- en todo caso es de significar que en el supuesto examinado basta atender a la documentación gráfica obrante en el expediente para constatar que dada la ubicación y relación de la finca con su entorno se presenta como justificada su inclusión en la clasificación como suelo no urbanizable de especial protección forestal, siendo de tener en cuenta que la referida ubicación y mencionada relación, revelan la procedencia de tal inclusión en una razonable interpretación desde un punto de vista funcional, del sentido y significado de la mencionada modalidad de protección en la valoración correspondiente a dichas NN.SS. de 1989, no siendo de acoger la postura de la parte actora por la que se defiende la inclusión entonces, como suelo de núcleo rural, de finca sobre la que la vivienda no se edificó hasta el mencionado año 2002 y en todo caso, cuando la documentación gráfica obrante en el expediente revela con toda claridad la ausencia de toda base razonable para entender a dicha finca incluida en el ámbito de un núcleo rural, tanto en la regulación anterior de tal figura como en la actualmente recogida en la Ley 9/2002. En definitiva, no cabe hablar en el caso de prescripción de la obra, la misma es incompatible con las NN.SS. de 1989, y tampoco sería legalizable desde la perspectiva del nuevo Plan General, y ello, tanto si se aplica la ordenación urbanística relativa al suelo rústico de protección de aguas, como la referente al suelo rústico de protección forestal, debiéndose destacar en cuanto a este último que por la parte actora no se incluyó aportación alguna en este proceso que pudiera entenderse como base mínima exigible para considerar la existencia de una explotación a la que vincular la vivienda y que es aquí de aplicación lo antes apuntado sobre inviabilidad de consideración como suelo de núcleo rural. En consecuencia, no se aprecia base para la estimación del presente recurso

.

Por las razones expuestas la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La representación de Dª Begoña preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 14 de enero de 2011 en el que formula tres motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los dos restantes por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción del artículo 60 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción pues la Sala de instancia inadmitió indebidamente la prueba pericial solicitada, que resultaba esencial para acreditar la incorrecta clasificación de los terrenos, por no cumplir con los requisitos para ser objeto de especial protección forestal, así como la ubicación de la finca en el núcleo rural de Soutopenedo. Según la recurrente, la práctica de la prueba habría determinado la estimación del recurso contencioso-administrativo por caducidad de la acción de la Administración para incoar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y por incompetencia de la Consejería para incoar el expediente de reposición de la legalidad urbanística.

2. Infracción del artículo 24.b/ del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , que aprueba el Reglamento de Planeamiento, por aplicación indebida, pues no existen en el suelo de su propiedad elementos especiales de protección y preservación, lo que impide su clasificación como suelo no urbanizable de protección forestal en atención al carácter reglado de la clasificación de este tipo de suelo, sin que la simple observación de las fotografías del expediente permita apreciar seriamente la presencia o no de dichas características. Se trata de terrenos que siempre estuvieron destinados a viñedos y en los que no concurre un excepcional valor agrícola, forestal o ganadero, por lo que a la construcción declarada ilegal le es de aplicación el plazo de caducidad de cuatro años previsto en el artículo 176 de la Ley 1/1997 , ya que las obras finalizaron en julio de 2002 y el expediente se incoa en octubre de 2006.

3. Infracción de los artículos 8 y 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones , por aplicación incorrecta, pues no concurren los requisitos para que el suelo sea clasificado como suelo no urbanizable de protección, no se encuentra suficientemente acreditado el valor forestal de los terrenos y la falta de acreditación de la inclusión de la finca dentro del núcleo rural de Soutopenedo viene motivada por la denegación de la prueba pericial solicitada.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que declare haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y declarando la retroacción de las actuaciones al momento de la admisión de la prueba pericial propuesta para que continúen los autos por sus trámites correspondientes.

Admitido el recurso de casación y recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 9 de abril de 2011 se dio traslado a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizase por escrito su oposición, lo que hizo la representación de la Xunta de Galicia- mediante escrito presentado el 29 de julio de 2011 en el que se opone al recurso de casación, solicitando su desestimación y la condena a la parte recurrente al pago de las costas causadas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 25 de septiembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 7122/2010 lo dirige la representación de Dª Begoña contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de septiembre de 2010 (recurso 4679/2007 ) en la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Begoña contra la resolución del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Xunta de Galicia de 25 de septiembre que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Director General de Urbanismo de 10 de enero de 2007 que declara ilegalizables, por resultar incompatibles con el ordenamiento urbanístico vigente, las obras de construcción de vivienda unifamiliar promovidas por la recurrente en el lugar DIRECCION000 , Soutopenedo, Ayuntamiento de San Cibrao das Viñas; y ordena la demolición de las obras de construcción de la vivienda y la reposición de los terrenos afectados al estado anterior al inicio de las obras a costa de la interesada, prohibiendo definitivamente los usos a los que dieran lugar.

En el antecedente segundo hemos dejado señalada la controversia planteada en el proceso de instancia así como las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación esgrimidos por la recurrente, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

En el motivo primero de casación se alega la infracción del artículo 60 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción aduciendo la recurrente que la Sala de instancia inadmitió indebidamente la prueba pericial solicitada, que resultaba esencial para acreditar la incorrecta clasificación de los terrenos por no cumplir estos los requisitos para ser objeto de especial protección forestal, así como la ubicación de la finca en el núcleo rural de Soutopenedo. En el desarrollo del motivo de casación la recurrente alega que la práctica de la prueba pericial habría determinado la estimación del recurso contencioso-administrativo, por caducidad de la acción de la Administración para incoar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y por incompetencia de la Consejería para incoar el expediente de reposición de la legalidad urbanística.

Desde ahora anticipamos que el motivo de casación no puede prosperar, pues aunque la Sala de instancia denegó con una motivación deficiente la prueba que le había sido propuesta, su práctica, según exponemos a continuación de forma más pormenorizada, no habría alterado el fallo de la sentencia, y, por tanto, su denegación no causó indefensión en el sentido material.

Según hemos señalado en sentencias de 30 de noviembre de 2009 (casación 5556/05 ), 9 de febrero de 2009 (casación 8621/04 ), 23 de febrero de 2009 (casación 9827/04 ) y 4 de mayo de 2009 (recurso contencioso-administrativo 175/05 ), donde se citan otros pronunciamientos anteriores de esta Sala en los que se examina la relevancia de la denegación de medios de prueba, es necesario «...para que la infracción procesal adquiera dimensión casacional que, como consecuencia de tal infracción, se produzca real indefensión, en los términos como ha sido entendida tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. Esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (Cfr. STS 29 de junio de 1999 y STC 51/1985, de 10 de abril , entre otras muchas)....» . En el mismo sentido puede verse la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 20 de octubre de 2005 , cuya doctrina ha sido luego recogida en sentencia de la Sección 7ª de 25 de julio de 2007 (casación 2770/02 )

En el caso que nos ocupa, una vez acordado el recibimiento del proceso a prueba la demandante presentó escrito de proposición de prueba en el que solicitaba la práctica de prueba pericial a realizar por un arquitecto técnico, que habría de dictaminar sobre los siguientes extremos:

1.- Efectúe una medición topográfica precisa de la distancia existente entre la construcción realizada en el año 2001 y los márgenes del río existente al Oeste, informando si dicha construcción se encuentra dentro de la zona de policía del artículo 6 de la Ley de Aguas , que señala que la zona se extiende 100 metros desde las márgenes del arroyo. Señale y dibuje dicha línea de la zona de policía respecto de la finca y construcción y, de llegar a afectar a la construcción, superficie los metros de construcción afectados por dicha zona de policía. Indique sobre plano de ordenación la ubicación de las edificaciones existentes en interior de la parcela y, certifique que en dicho plano no se constata su existencia.

2.- Si sobre porción de dicha finca clasificada en el nuevo PGOM como suelo rústico de protección forestal, concurren los requisitos previstos por el artículo 15.b) de la Ley 9/2002 , así como si estaríamos ante un área sin masa arbolada colindante con el suelo de núcleo rural de Soutopenedo.

3.- Analizando la ordenación prevista en las anteriores Normas Subsidiarias del Concello de San Cibrao das Viñas aprobadas el 14 de mayo de 1989, y teniendo en consideración también las fotos obrantes a los folios 177 a 179 del expediente administrativo, informe si el terreno analizado cumpliría lo previsto en el artículo 24.b) del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , que aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo de la Ley del Suelo o del artículo 12 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio o del artículo 79 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo del suelo de Galicia.

4.- Informe si la construcción y el terreno analizado dispone de todos los servicios urbanísticos y de si forma parte del asentamiento poblacional de Soutopenedo, y si cumple con lo previsto en el artículo 13.1 de la Ley 9/2002 del Suelo de Galicia . Calcule la distancia a las construcciones más próximas

.

Mediante providencia de 31 de marzo de 2010 la Sala de instancia acordó denegar dicha prueba, justificando tal denegación con el siguiente fundamento: "no apreciándose que la práctica de la concreta prueba propuesta sea necesaria para la adecuada decisión del presente proceso, no ha lugar a la misma".

Contra esa resolución denegatoria la parte actora interpuso recurso de súplica aduciendo que "...la denegación de dicha prueba nos supone no poder acreditar los puntos de hecho en los que basamos nuestra demanda y nuestros motivos impugnatorios, tales como falta de alcance a la construcción de aguas y falta de justificación de motivos y circunstancias para la clasificación del terreno como de protección forestal, quedando de este modo huérfano de prueba".

El recurso de súplica fue desestimado por auto de la Sala de instancia de 6 de mayo de 2010 en el que se indica que "...a la vista de los datos obrantes en los autos y expediente se estima que la concreta prueba pericial judicial a la que se refiere este recurso de súplica no se presenta como necesaria para la adecuada resolución del presente proceso, no existiendo por tanto base para acoger dicho recurso".

Es notorio que la explicación dada por la Sala de instancia para la denegación de la prueba pericial en su providencia de marzo de 2010 resulta claramente insuficiente y más parece una conclusión apodíctica desprovista de la necesaria argumentación que la sustente. Por su parte, en el auto desestimatorio del recurso de súplica únicamente añade que considera que dicha prueba es innecesaria "a la vista de los datos obrantes en los autos", sin que esta lacónica explicación logre suplir las carencias de su anterior resolución.

Sin embargo, ya hemos anticipado que el motivo de casación no puede ser estimado. La entidad recurrente propugna que, con estimación del motivo de casación, ordenemos la retroacción de las actuaciones de instancia a fin de que se admita y practique la prueba pericial que en su día fue denegada, con ulterior continuación del proceso por sus trámites pertinentes. Pues bien, frente a lo que sostiene la recurrente, la práctica de dicha prueba no habría alterado el fallo de la sentencia.

Como hemos visto, en su escrito de demanda la parte actora solicitaba la anulación de la resolución que declara ilegal y ordena la demolición de su vivienda; y para ello impugnaba indirectamente la clasificación del suelo contenida en las Normas Subsidiarias de San Cibrao das Viñas del año 1989 como suelo no urbanizable de protección forestal por considerar que el terreno debió ser clasificado como suelo no urbanizable común, lo que determinaría la caducidad de la acción de la Administración para incoar el expediente de reposición de la legalidad según lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia . También impugnaba indirectamente la clasificación como suelo rústico de protección forestal dada por el Plan General del año 2005 del municipio de San Cibrao das Viñas, por considerar que se trata de una zona de expansión de núcleo rural, lo que determinaría la ausencia de competencia de la Consejería para la adopción de las medidas de protección de la legalidad respecto de las obras y actividades realizadas en su finca.

Pues bien, en el expediente administrativo no sólo constaban las fotografías de la vivienda y el galpón construidos por la recurrente, tomadas por la Inspección urbanística e incorporadas a su denuncia, sino también ortofotografías del SIGPAC, que constituye un sistema de información geográfica oficial (folios 7, 197, 198 y 199 del expediente), así como el plano de emplazamiento y clasificación del Plan General (folio 8 del expediente), documentos de los que se desprendía con claridad la ubicación de la vivienda fuera del núcleo rural así como su situación física, en relación con su entorno, justificativa de la protección otorgada, lo que determinaba la irrelevancia de la práctica de la prueba pericial solicitada.

En definitiva, la denegación de la prueba pericial no ha causado indefensión pues aunque la Sala de instancia la denegó con una motivación insuficiente, lo cierto es que su práctica no habría alterado el fallo desestimatorio del recurso contencioso- administrativo.

Los razonamientos expuestos en el fundamento anterior llevan a desestimar también los otros dos motivos de casación, pues tanto al alegar la infracción del artículo 24.b/ del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (motivo segundo), como cuando se afirma la vulneración de los artículos 8 y 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones (motivo tercero), la recurrente parte de la consideración de que no existen en la finca elementos especiales de protección y que la Sala de instancia no ha justificado la existencia de tales valores.

Frente a ello, hemos visto que la sentencia recurrida señala, de forma razonada, que la documentación gráfica examinada justifica la clasificación de los terrenos como suelo no urbanizable de especial protección forestal; que la finca no se encuentra ubicada dentro de un núcleo rural y, en fin, que se ha construido una vivienda que no es legalizable al amparo de la Normas Subsidiarias de 1989, y tampoco si se atiende al Plan General del municipio de San Cibrao das Viñas del año 2005. Y añade la sentencia que la recurrente no ha acreditado la existencia de una explotación a la que vincular la vivienda, lo que supone su inviabilidad para ser considerada como suelo de núcleo rural.

Por ello, los motivos segundo y tercero del recurso de casación han de ser rechazados pues lo que en realidad se pretende en ellos es la revisión de la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia; y es claro que no nos encontramos en ninguno de los supuestos en los que, por vía de excepción, cabe revisar en casación la valoración prueba, como son aquellos en que se justifique que por parte del Tribunal de instancia ha habido una valoración ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las normas que atribuyen un valor tasado a determinados medios de prueba.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto, a la actividad desplegada por la parte recurrida en su oposición al recurso, y, en particular, a que la argumentación de la recurrente es parcialmente acertada en el primer motivo de casación, aunque el motivo, por las razones que hemos explicado, haya sido finalmente desestimado, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de quinientos euros (500 €) por el concepto de honorarios de defensa de la Xunta de Galicia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,