STS 711/2012, 26 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Septiembre 2012 |
| Número de resolución | 711/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Darío , contra auto dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, sobre revisión de condena; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Náyade López Torres.
Por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, se dictó auto de fecha ocho de abril de dos mil once , que contiene los siguientes antecedentes de hecho: " PRIMERO.- Por sentencia firme dictada el día 2-6-2004, el acusado Darío fue condenado, entre otras penas, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de un delito de falsificación de tarjetas de crédito, previsto en los artículos 386 párrafo 1 nº 3 y 387 del Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. SEGUNDO.- Conferido el pertinente traslado a la defensa del referido penado para que informase sobre la posible revisión de dicha sentencia una vez que ha entrado en vigor la Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio, por la que se modifica el Código Penal en materias que incluyen la competencia y la penalidad en los delitos de falsificación de moneda, no se ha formulado escrito alguno al respecto.- TERCERO.- Concedido el traslado de la anterior petición al Ministerio Fiscal, por éste se interesó que no se proceda a la revisión de la pena impuesta, pues está dentro de los contornos de la legalmente aplicable".
La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento:
" EL TRIBUNAL ACUERDA : Que DENEGAMOS LA REVISIÓN de la condena impuesta al penado Darío con motivo de la entrada en vigor, el día 23 de diciembre de 2010, de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica nº 5/10, de 22 de junio, al que no afecta ".
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Darío , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al haberse producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la C.E .. SEGUNDO .- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 12 de septiembre de 2012.
Por sentencia de 2 de junio de 2004 , declarada firme mediante auto de 12 de enero de 2005, la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Darío como autor de un delito de expendición/uso de tarjetas de crédito falsas en concurso medial con un delito continuado de estafa, y de un delito de falsificación de documento oficial, sin concurrir en ninguno de ellos circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el primero de ellos, de seis meses de prisión con idéntica accesoria por el segundo, y de otros seis meses de prisión con la misma accesoria y multa de seis meses a razón de tres euros diarios por el tercer delito, debiendo igualmente responder el penado de las indemnizaciones fijadas en el fallo y abonar la mitad de las costas causadas.
Por auto de 8 de abril de 2011 , dictado en la correspondiente ejecutoria núm. 1/2005, la citada Sala rechazó que, como consecuencia de las modificaciones introducidas en el Código Penal por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, hubiera lugar a revisar la condena impuesta y, en particular, las penas correspondientes al delito de falsificación de tarjetas de crédito, en la medida en que los ocho años de prisión fijados en su día siguen siendo imponibles con arreglo a la nueva catalogación autónoma de este ilícito en el art. 399 bis CP .
Frente a dicho auto, denegatorio de la revisión, se alza el penado ante esta Sala de Casación, invocando un primer motivo por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en el que considera que estamos ante un supuesto de discrecionalidad reglada, y no de mero arbitrio judicial, por lo que el órgano de procedencia hubo de aplicarle una penalidad inferior a la inicialmente fijada, a resultas de la nueva tipificación de estos hechos; mientras que en un segundo motivo, amparado en el art. 849.1 LECrim , invoca directamente la subsunción bajo el nuevo art. 399 bis CP . Considera que, valorando las circunstancias concurrentes al tenor del «factum» de la sentencia y, en particular, la escasa entidad del lucro obtenido, hubo de ajustarse la respuesta penal a la nueva dosimetría derivada de la LO 5/2010 , en términos de proporcionalidad.
La íntima relación que se observa entre ambos motivos justifica que sean examinados conjuntamente, adelantando que el recurso ha de merecer una estimación parcial.
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Efectivamente, entre las modificaciones que la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, ha introducido en el Código Penal figura el desglose de las falsificaciones de tarjetas de crédito y débito, así como de cheques de viaje, respecto de los delitos de falsificación de moneda y efectos timbrados, entre los que antes figuraban. Se ha creado para aquéllas una específica Sección - la 4ª- ubicada en diferente Capítulo -el II-, si bien siguen estando dentro del Título XVIII del Libro II, dedicado a las falsedades. De este modo, han quedado encuadradas en un único precepto - art. 399 bis CP - del siguiente tenor: "1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades.- Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.- Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33.- 2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.- 3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años" .
De este modo, como expresa la STS núm. 39/2012, de 1 de febrero , el nuevo precepto ha venido a tipificar la alteración, creación «ex novo», reproducción, copia o cualquier otra forma de falsificación de los principales instrumentos de pago a los que se refería la Decisión Marco 2001/413, que ya no se equiparan a la «moneda legal» de la que habla el art. 387 CP . La penalidad básica asignada a estas conductas es también menor, pues se extiende de los cuatro a los ocho años de prisión, frente al abanico de entre ocho y doce años que continúa fijando el art. 386 CP para la falsificación de moneda.
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En sus normas transitorias, la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, impone a los Jueces y Tribunales el deber de "revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia" ( DT. 2ª). Por su parte, para decidir cuál sea la redacción legal más favorable al reo, la DT. 1ª obliga a valorar "las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley " , lo cual supone que para efectuar la comparación debemos acudir al nuevo art. 399 bis CP , en toda su extensión.
Tiene razón el Tribunal de instancia cuando, al rechazar la revisión, señala que la nueva franja de penalidad también llega a alcanzar los ocho años de prisión. Pero no es menos cierto que acto seguido, en el mismo inciso, el precepto apunta una de la situaciones en las que podrá llegarse a este límite máximo, siendo ésta que "... los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades" . Tal situación ninguna relación guarda con la que, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia causa de la ejecutoria, observamos en el supuesto de autos, donde se describe en aquéllos el mero uso por el acusado, en perjuicio de terceros y a sabiendas de su falsedad, de tarjetas de crédito ya falsificadas, sin atribuírsele participación alguna en su creación.
Esta figura tiene perfecto encaje, en cambio, en el apartado 3º del mismo art. 399 bis CP , antes transcrito. Eliminando cualquier género de duda que pudiera subsistir acerca de la concreta conducta que se atribuye al aquí penado, la Sala enjuiciadora nos ilustra sobre este aspecto en el FJ. 1º de la sentencia, donde dice literalmente: "(...) no existiendo una prueba concluyente que permita afirmar que la confección de todas estas tarjetas se realizara por Darío , sí la hay del uso por éste, ya que en los ya referidos tiques de compra aparece reflejado el número y titular de la tarjeta utilizada como medio de pago..." .
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Delimitados de este modo los hechos y su calificación actual, resta por analizar un segundo aspecto, del que también trata la STS núm. 971/2011, de 21 de septiembre , cuyo contenido parcialmente transcribimos, dada su clara semejanza con el presente supuesto: "La solución impuesta por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, con la consiguiente aplicación del art. 399 bis, apartado 3 º, conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de estafa. Y es que la misma reforma ha introducido en el art. 248.2.c) del CP una nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, a «los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero». Y el concurso presenta todas las características de un concurso aparente de normas, no un concurso de delitos, tal y como ha entendido la Audiencia Nacional. En efecto, el concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).
La relación entre el art. 399 bis, apartado 3, y el art. 248.2 c) del CP no es sino la propia de una relación de alternatividad que ha de resolverse mediante la aplicación del precepto que prevea pena más grave, en este caso, el primero de los tipos mencionados, que castiga la acción con la pena de prisión de 2 a 5 años. Es cierto que algunos autores han matizado el alcance de esa relación de alternatividad, puntualizando que mientras el art. 399 bis, apartado 3, tipificaría aquellas acciones en las que el sujeto activo, a sabiendas de su falsedad, utiliza la tarjeta de crédito o débito en perjuicio de un tercero, el art. 248.2.c) sancionaría aquellos otros casos en los que la utilización de esa tarjeta de crédito o débito se produciría al margen de cualquier falsificación, es decir, en los supuestos en los que el autor ha sustraído o se ha encontrado con un instrumento de pago auténtico pero que no le pertenece".
En el caso que nos ocupa, al igual que sucedía en el analizado en la sentencia que citamos, los hechos probados excluyen, por falta de fundamento probatorio, la participación del penado Darío en la falsificación, pero no dejan margen al más mínimo resquicio de duda acerca del conocimiento que éste tenía respecto del carácter falso de las tarjetas de crédito que empleó para lucrarse. De ahí que, por una u otra vía interpretativa, la aplicación del art. 399 bis CP , apartado 3º, resulte obligada, debiendo excluirse por el contrario toda sanción correspondiente al delito de estafa (prisión y multa), por aplicación del art. 8.4 CP .
El carácter continuado que, no obstante, se atribuye al uso fraudulento de las tarjetas de crédito previamente falsificadas nos lleva al margen de la mitad superior de la pena, de modo que procede imponerle tres años, seis meses y un día de prisión.
Así pues, el recurso es estimado, con los límites y efectos señalados, y manteniéndose los restantes pronunciamientos de instancia en cuanto no se vean afectados por la presente resolución.
Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Darío frente al auto dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, en fecha 08/04/2011 , en la ejecutoria 01/05, en materia de revisión de condena, casando y anulando parcialmente el mismo, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 (Sumario 14/03) y seguida ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, por delitos de falsificación de moneda falsa (tarjetas de crédito), continuado de estafa y falsificación de documento oficial contra Darío , N.I.E nº NUM000 , nacido en La Habana-Cuba el NUM001 de 1971, hijo de Reinaldo y Mercedes, casado, relaciones públicas, sin antecedentes penales, con domicilio en Vitoria, C/ DIRECCION000 , nº NUM002 , NUM003 NUM004 , o en Madrid C/ DIRECCION001 , NUM005 , de no confirmada solvencia y en libertad provisional bajo fianza, habiendo estado privado de libertad por esta causa del 27 al 29 de marzo de 2001 y del 2 de septiembre al 6 de noviembre de 2003; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los del auto recurrido.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de nuestra sentencia precedente.
En este trámite de revisión el penado Darío debe ser condenado como autor de un delito continuado previsto y sancionado en el artículo 399 bis C.P ., apartado 3º, a la pena de tres años, seis meses y un día prisión, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, dejando sin efecto también la condena y sanción como autor del delito continuado de estafa, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de referencia de la Audiencia Nacional.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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