STS 708/2012, 25 de Septiembre de 2012

Como cuestión que dice preliminar invoca nulidad de actuaciones, al amparo de los artículos 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , afirmando que se han prescindido de normas esenciales del procedimiento, al haberse modificado el ponente de la sentencia en contra de lo proveído con anterioridad con fecha 24 de junio de 2011, y que ello le ha producido indefensión y vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

En concreto se señalan las siguientes resoluciones dictadas por el Tribunal de instancia:

Propuesta de Providencia de 17 de noviembre de 2008 en la que se dispone: conforme al turno establecido se designa Magistrado Ponente al Ilmo Sr. D. Abdón Díaz Suárez.

Providencia de 3 de junio de 2011 en la que se acuerda por la Sala lo siguiente: habiéndose rechazado la integridad del proyecto resolutorio presentado por el ponente, al haber surgido discordias entre los componentes de la Sala que no permiten alcanzar, por ahora, un criterio mayoritario, se procurará en la mañana de hoy nueva deliberación, en la medida en la que la celebración de la sesión en curso (macro-juicio Rº 53/09 lo permita).

Providencia de 17 de junio de 2011 en la que se dice lo siguiente: habiendo desaparecido las primitivas discordias y superado las discrepancias en posteriores deliberaciones, al obtener por fin respaldo el texto resolutorio propuesto, procédase a su firma e inmediata notificación.

Providencia de 24 de junio de 2011 en la que se resuelve: rechazado de nuevo el texto del proyecto resolutorio corregido y presentado, merced a indicaciones y criterios mayoritarios que el ponente ya no comparte, declina una nueva redacción conforme a esas directrices y valoraciones, por lo que formulará respetuoso voto particular, encomendando la redacción de la sentencia al Ilmo. Sr. D. Alvaro Castaño Penalva con la oportuna rectificación en el turno de ponencias.

Y, por último señala que la sentencia se notifica el 11 de julio de 2011 y en ella aparece que el Ponente es el Sr. D. Abdón Diaz Suárez y el voto particular es de D. Andrés Montalban Avilés.

El motivo debe ser desestimado.

Las vicisitudes que se mencionan, resultado de las sucesivas deliberaciones, en modo alguno afectan al derecho al Juez predeterminado por la Ley ni pueden considerarse infringidas normas esenciales del procedimiento ni vulneración alguna del derecho de defensa.

Ha sido ponente de la sentencia el inicialmente designado, que fruto de las deliberaciones y votaciones consiguientes, pudo haberse cambiado, pero ello definitivamente no se produjo, retomándose la ponencia por el primeramente designado, que era el competente acorde con las normas procesales y con el turno de ponencias.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, no sufrir indefensión, a un proceso justo con todas las garantías, infracción del derecho a la igualdad y al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y no sufrir indefensión, se alegan en relación al prevalimiento apreciado en la sentencia recurrida, afirmándose que no existe argumento en la sentencia que justifique la remisión al prevalemiento específico de la circunstancia 4ª del artículo 180 del Código Penal cuando la misma ya viene prevista, dentro del capítulo de los abusos, en la número 3 del propio artículo 181 del mismo texto legal . También se niega la existencia de prueba que acredite el ánimo libidinoso en la conducta del recurrente, realizándose una propia valoración de las pruebas practicadas.

En segundo lugar se dice infringido el derecho a un proceso justo con todas las garantías por vulneración de los principios de contradicción y acusatorio y en concreto se impugnan dos pruebas que accedieron al plenario de forma sorpresiva consistentes en la lectura de un Acta del Colegio Notarial que está relacionada con la alegada presencia del esposo en el momento de los hechos y lo que se llama un sedicente protocolo del Instituto de la Mujer alegado por Doña María Luisa , que se quiere relacionar con la importante dilación en que incurrió la señora María Luisa en presentar la denuncia, pruebas que el recurrente entiende no debieron admitirse o no tenerse en cuenta en la sentencia.

En tercer lugar se denuncia la infracción del derecho a la igualdad por entender que la aplicación de la ley se ha realizado de forma diferente a otros casos mencionándose una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid y las Sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 2005 y 10 de enero de 2008 .

En cuarto lugar se dice vulnerado el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, planteándose como causa de nulidad, por infracción de los artículos 203 y 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 24 de la Constitución , vulneraciones e infracciones que se dicen producidas al haberse dictado providencia por la que se sustituía el ponente inicial D. Abdón Díaz Suárez, que iba a formular voto particular, por D. Alvaro Castaño Penalva y finalmente, en contra de lo proveído, fue ponente el propio Sr. Días Suárez y el voto particular se pronunció por el tercer magistrado de la Sección Sr. D. Andrés Montalbán Avilés, y que ello pone en duda la imparcialidad del Tribunal.

Examinemos cada uno de esos apartados del motivo.

- En primer lugar se dice producida infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a no sufrir indefensión en relación al prevalimiento apreciado en la sentencia recurrida, alegándose que no existe argumento en la sentencia que justifique la remisión al prevalemiento específico de la circunstancia 4ª del artículo 180.1 del Código Penal cuando la misma ya viene prevista, dentro del capítulo de los abusos, en la número 3 del propio artículo 181 del mismo texto legal .

Como existe otro motivo en el que se alega infracción legal por la aplicación de la circunstancia 4ª del artículo 180.1 del Código Penal , se limitará el examen de este motivo a las vulneraciones constitucionales que se dicen producidas.

Ninguna infracción constitucional puede afirmarse por el hecho de que el Tribunal de instancia entendiera que los hechos que se declaran probados, como consecuencia de pruebas legítimamente practicadas, permitieran subsumir la conducta del acusado en la agravante específica de prevalimiento prevista como circunstancia 4ª del artículo 180.1 del Código Penal , cumpliéndose el deber constitucional de motivación ya que el Tribunal de instancia, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, explica las razones por las que entiende concurre dicha circunstancia agravante y así expresa lo siguiente: Entiende la jurisprudencia, que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad insito en el prevalimiento. Ello es así por cuanto el procesado es médico, y a su consulta acuden dos pacientes con la inquietud propia de quienes abrigan dudas acerca de su salud y confían y transfieren a la observación clínica su intimidad corporal o parcelas de la misma, con el designio y limitación de que cualquier exploración, examen o introspección anatómica se subordine a fines estrictamente terapéuticos, de modo que no se avance o se extienda más de lo que sea preciso y en la medida que sea preciso. Tales límites se han visto ampliamente desbordados en el caso que se decide. Los hechos discurren en una clínica privada, durante la realización de técnicas de diagnóstico en las que las dos mujeres se abandonan a la confianza que ordinariamente inspiran los profesionales de la medicina, y lo hacen en uno y otro caso en condiciones de notable superioridad para el acusado y de desvalimiento para ellas, al someterse a una exploración bajo un estado de tal postración y aturdimiento, que impedía o cohibía una adecuada reacción a las desagradables vivencias que soportaban.

Ha existido, pues, una debida motivación. Cuestión bien distinta es que la aplicación de esa circunstancia agravante haya sido o no correcta, lo que será examinado en el motivo en el que se invoca infracción legal.

- También se niega la existencia de prueba que acredite el ánimo libidinoso en la conducta del recurrente, realizándose una propia valoración de las pruebas practicadas.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y ciertamente, esas comprobaciones pueden afirmarse en el presente caso, habiendo explicado el Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos, las pruebas que le han permitido construir el relato fáctico de la sentencia recurrida y así señala las declaraciones incriminatorias de las dos testigos víctimas de los hechos y alcanza la convicción, de ningún modo arbitraria, de que reúnen las condiciones que la jurisprudencia vienen exigiendo para que, al ser consideradas verídicas, puedan ser valoradas con alcance de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, y junto a estas pruebas, el Tribunal ha considerado anómalas las explicaciones ofrecidas por el acusado para que la paciente Doña Bibiana casi se desnudara o para lograr que se quedara sola al encomendar unas extrañas gestiones fuera de la clínica a la amiga que le acompañaba, lo que viene asimismo acreditado por las propias declaraciones depuestas por esta mujer. También se rechazan por inexplicables, las razones expresadas por el acusado para justificar que la paciente Doña María Luisa se sometiera a una colonoscopia o ecografía transrectal sin preparación previa, como igualmente se acreditó que el acusado había faltado a la verdad al afirmar que Doña María Luisa había acudido a su consulta acompañada de su marido y el diagnóstico que hizo el acusado de que esta mujer se le había detectado un pólipo no ha podido ser confirmado por los especialistas que la reconocieron. Igualmente se han podido valorar los dictámenes periciales emitidos por especialistas en las técnicas de diagnóstico a que se sometió a las víctimas quienes negaron la necesidad u oportunidad de los tocamientos e introducción de dedos en la vagina que declararon haber sufrido.

Y valorando las pruebas practicadas, el Tribunal expresa su convicción sobre el ánimo libidinoso o propósito del acusado de obtener una satisfacción sexual a partir de un dato determinante: Varios de los actos y tocamientos que se describen como probados carecen de cualquier justificación clínica o de fundamento terapéutico. Si son actos inequívocamente improcedentes e injustificados desde el punto de vista médico la conclusión del ánimo lascivo que guió al acusado es perfectamente razonable.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

- En segundo lugar se dice infringido el derecho a un proceso justo con todas las garantías por vulneración de los principios de contradicción y acusatorio y en concreto se impugnan dos pruebas que se dice accedieron al plenario de forma sorpresiva consistentes en la lectura de un Acta del Colegio Notarial que está relacionada con la alegada presencia del esposo en el momento de los hechos y lo que se llama un sedicente protocolo del Instituto de la Mujer alegado por Doña María Luisa , que tiene relación con la importante dilación en que incurrió la señora María Luisa en presentar la denuncia, pruebas que el recurrente entiende no debieron admitirse o no tenerse en cuenta en la sentencia.

Respecto al acta del Colegio Notarial, el artículo 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles. Y como bien señala el Ministerio Fiscal, la lectura del acta notarial se sustenta en esa previsión legal ya que viene a esclarecer y ratificar el testimonio depuesto por el marido de Doña María Luisa , quien había manifestado que en ningún momento había acompañado a su esposa a la clínica del acusado, testigo que había sido propuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, sobre un extremó sobre el que ya había declarado en la instrucción, por lo que de ningún modo puede sostenerse indefensión, habiendo sido sometido a contradicción en el acto del juicio oral ya que la defensa pudo interrogar a ese testigo sobre todo lo que tuvo por conveniente.

Sobre el llamado protocolo del Instituto de la Mujer que se dice tiene relación con la alegada dilación en que se dice incurrió Doña María Luisa en presentar la denuncia, se trata de una cuestión igualmente esclarecedora de una prueba testifical, que carece de toda trascendencia en los hechos enjuiciados y que ningún alcance ha tenido para el Tribunal sentenciador, ya que la única mención que aparece en la sentencia es en el fundamento jurídico séptimo, al razonar sobre la cobertura de los daños morales, y que, entre otras circunstancias, se hace mención a la mortificante peregrinación por organismos y colegios profesionales (Instituto de la Mujer) y las sucesivas comparecencias en Fiscalía, Juzgado y ante el Tribunal, que diseñan en su conjunto un daño moral.

Por lo expuesto, la aportación de estos dos documentos no ha producido vulneración constitucional alguna, ni infracción legal ni indefensión al acusado.

- En tercer lugar se denuncia la infracción del derecho a la igualdad por entender que la aplicación de la ley se ha realizado de forma diferente a otros casos mencionándose una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid y las Sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 2005 y 10 de enero de 2008 .

Como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar esta invocación, se trata de supuestos distintos con sus propias circunstancias particulares, por lo que de ningún modo ha resultado afectado el principio de igualdad.

- En cuarto lugar se dice vulnerado el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, planteándose como causa de nulidad, por infracción de los artículos 203 y 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 24 de la Constitución , vulneraciones e infracciones que se dicen producidas al haberse dictado providencia por la que se sustituía el ponente inicial D.Abdón Díaz Suárez, que iba a formular voto particular, por D. Alvaro Castaño Penalva y finalmente, en contra de lo proveído, fue ponente el propio Sr. Días Suárez y el voto particular se pronunció por el tercer magistrado de la Sección Sr. D. Andrés Montalbán Avilés, y que ello pone en duda la imparcialidad del Tribunal.

Es de darse por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para rechazar la nulidad planteada como cuestión previa.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, por admisión de pruebas no propuestas ni admitidas en tiempo y forma, por cambio de ponente, por falta de claridad y por incongruencia omisiva.

Examinemos separadamente cada uno de los quebrantamientos de forma que se dicen producidos.

- En primer lugar se denuncia predeterminación del fallo al expresarse en la sentencia, en sus páginas 5 y 6, lo siguiente: "después de administrarle medicamentos para su sedación", "introducir durante unos momentos sus dedos sin guantes en su vagina", "con pérdida parcial de consciencia, se alcanzarán los efectos sedativos deseados" y "penetró con sus dedos en la vagina".

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Es decir, que constituyan giros o vocablos de estricto carácter penal, definidores de la esencia de la infracción. Y eso de ningún modo puede afirmarse en las frases que se señalan en defensa del motivo ya que se contraen a una descripción de hechos en lenguaje asequible, que no están incluidos en el tipo delictivo, y que no se necesitan especiales conocimientos jurídicos para su comprensión.

- En segundo lugar se dice producido el quebrantamiento de forma por la admisión de prueba no propuesta ni admitida en tiempo y forma reiterándose lo ya alegado en el motivo anterior sobre el Acta del Colegio Notarial y el llamado protocolo del Instituto de la Mujer que alegó seguir la testigo doña María Luisa .

Es de darse por reproducido lo que ya se ha dejado expresado para rechazar similar invocación, en cauce constitucional, sin que tampoco se haya producido el quebrantamiento de forma que se aduce, al tratase de pruebas correctamente admitidas.

- En tercer lugar se reitera la alegación sobre el cambio de ponente remitiéndose a lo anteriormente expuesto, por lo que nada hay que añadir a los que ya se ha dejado expresado.

- En cuarto lugar se denuncia falta de claridad y en concreto se menciona la frase "proclive a la transparencia por el uso"

La falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; no es eso lo que sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara y la frase que se señala de ningún modo puede considerarse incomprensible.

- En quinto lugar se dice producida incongruencia omisiva al no haberse resuelto en la sentencia sobre si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y que tampoco se da una respuesta racional en relación al requisito de la persistencia en la incriminación.

Carece de todo fundamento las alegaciones que se hacen en el extremo que examinamos, como antes se ha dejado expresado, el Tribunal de instancia ha examinado y explicado, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, las pruebas que ha podido valorar y que le han permitido alcanzar la convicción que queda reflejada en los hechos que se declaran probados, como igualmente se ha hecho referencia al requisito de la persistencia en las declaraciones de las víctimas.

Por todo lo expuesto este motivo tampoco puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 181.1.5 y 181.1.4 y 5, en relación al artículo 180.4ª, y falta de aplicación del artículo 74.1, ambos del Código Penal .

- En primer lugar se dice producida infracción legal en cuanto los hechos que se declaran probados no son actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual sino que se trata de actos médicos.

Como antes se dejó expuesto, el Tribunal expresa su convicción sobre el ánimo libidinoso o propósito del acusado de obtener una satisfacción sexual a partir de un dato determinante: Varios de los actos y tocamientos que se describen como probados carecen de cualquier justificación clínica o de fundamento terapéutico.

Si son actos inequívocamente improcedentes e injustificados desde el punto de vista médico la conclusión del ánimo lascivo que guió al acusado es perfectamente razonable.

- En segundo lugar se dice producida infracción legal al aplicarse la circunstancia 4ª del artículo 180.1 del Código Penal cuando procedería aplicar, en su caso, el número 3º del artículo 181 del mismo texto legal , y que con ello se ha infringido la prohibición de la doble valoración -"non bis in idem"-.

En los delitos contra la liberta e indemnidad sexuales la distinción entre la circunstancia agravante de prevalimiento prevista como cuarta en el artículo 180.1 del Código Penal y el supuesto de abuso sexual por prevalimiento previsto en el artículo 181.3 del mismo texto legal puede presentar contornos difíciles de precisar.

La circunstancia cuarta del artículo 180.1 del Código Penal dispone lo siguiente: "Cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad...."

El artículo 181.3 establece que "la misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima."

En este último supuesto, el sujeto pasivo consiente en ser objeto de la acción sexual pero con una libertad limitada por la situación de superioridad de que goza el sujeto activo, apreciándose un consentimiento viciado por la situación de inferioridad que padece que puede venir determinada por las causas más diversas como son la diferencia de edad, el parentesco, el déficit mental o inmadurez de la víctima, el status del sujeto activo, situación ésta última en la que la doctrina incluye a una autoridad, un profesor o un médico.

Por el contrario, el supuesto de prevalimiento previsto en la circunstancia 4ª del artículo 180.1 del Código Penal requiere, como premisa previa, la ausencia de consentimiento en el sujeto pasivo.

En el relato fáctico se describen unas conductas por parte del acusado de contenido sexual sobre el cuerpo de sus víctimas, tocamientos e introducción de dedos, que pudo realizar al estar sus víctimas bajos los efectos propios de la sedación, con pérdida parcial de consciencia, cuando se estaban sometiendo a técnicas de diagnóstico o exploración.

El Tribunal de instancia, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, explica las razones por las que entiende concurre el prevalimiento y así se expresa lo siguiente: Entiende la jurisprudencia, que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad insito en el prevalimiento. Ello es así por cuanto el procesado es médico, y a su consulta acuden dos pacientes con la inquietud propia de quienes abrigan dudas acerca de su salud y confían y transfieren a la observación clínica su intimidad corporal o parcelas de la misma, con el designio y limitación de que cualquier exploración, examen o introspección anatómica se subordine a fines estrictamente terapéuticos, de modo que no se avance o se extienda más de lo que sea preciso y en la medida que sea preciso. Tales límites se han visto ampliamente desbordados en el caso que se decide. Los hechos discurren en una clínica privada, durante la realización de técnicas de diagnóstico en las que las dos mujeres se abandonan a la confianza que ordinariamente inspiran los profesionales de la medicina, y lo hacen en uno y otro caso en condiciones de notable superioridad para el acusado y de desvalimiento para ellas, al someterse a una exploración bajo un estado de tal postración y aturdimiento, que impedía o cohibía una adecuada reacción a las desagradables vivencias que soportaban .

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1205/2009, de 5 de noviembre , que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un autentico consentimiento que pueda considerarse, mas allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad. Tales supuestos se dan: o por carecer de condiciones personales o físicas necesarias para determinarse libremente en el ámbito de las relaciones sexuales, o por encontrarse en circunstancias vivenciales o existenciales tales que no sea posible en ellas una libre decisión en este ámbito: A) a lo primero se refiere el artículo 181.2 del Código Penal cuando considera abusos sexuales no consentidos los ejecutados sobre menores de trece años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, pues la falta de desarrollo psicofísico, en el caso de menores de trece años, y el padecimiento o estado sufrido en el caso de los privados de sentido y los trastornados mentales, son causas físicas y orgánicas, es decir corporales, que hacen inidóneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual; B) a lo segundo, lo circunstancial o vivencial, se refiere el art. 181.3º al imponer la misma pena como abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restrinja la libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de su superioridad.

Y el supuesto B), al que se refiere la Sentencia de esta Sala que acabamos de reseñar, coincide con la situación fáctica que se describe en los hechos que se declaran probados, especialmente cuando el propio Tribunal de instancia, al explicar la situación de prevalimiento en la que se encontraba el acusado, destaca el estado de tal postración y aturdimiento de las víctimas, que impedía o cohibía una adecuada reacción a las desagradables vivencias que soportaban.

Así las cosas y acorde con la doctrina de esta Sala que se ha dejado expuesta, los hechos que se declaran probados sustentan la subsunción en el apartado 3ª del artículo 181 del Código Penal , no pudiéndose apreciar, al mismo tiempo, la circunstancia agravante cuarta del artículo 180.1 del mismo texto legal y con este alcance el motivo debe ser parcialmente estimado.

- En tercer lugar se dice producida infracción legal al no haberse aplicado la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.1 del Código Penal .

Se trata de víctimas distintas con separación temporal, y el artículo 74.3 del Código Penal solo posibilita la continuidad delictiva en las infracciones contra la libertad e indemnidad sexual cuando afecten al mismo sujeto pasivo.

- En cuarto lugar se denuncia la infracción de los artículos 203 y 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial refiriéndose, una vez más, al cambio de ponente.

Es de reiterar el rechazo a esta alegada infracción legal al coincidir con la invocada por otros cauces, siendo de dar por reproducidos los razonamientos ya expresados.

- En quinto lugar se dice producida infracción de ley en las inferencias expresadas en la sentencia en relación al ánimo lascivo y al prevalimiento, realizando a continuación una propia valoración de la prueba.

Ya se ha razonado, con anterioridad y al inicio de este motivo, sobre la correcta convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre el ánimo libidinoso o propósito del acusado de obtener una satisfacción sexual.

- En sexto lugar se cuestiona la indemnización por daño moral alegándose que resulta, además de injustificada, desproporcionada.

Son de reiterar los razonamientos que se expresan en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida para justificar las indemnizaciones, en el que se señala, sobre la cobertura de los daños morales, que se fijan en consonancia con la naturaleza de los hechos, las circunstancias que les rodean, las inquietudes infundidas a las pacientes sobre su propia salud, la mortificante peregrinación por organismos y colegios profesionales (Instituto de la Mujer) y las sucesivas comparecencias en Fiscalía, Juzgado y ante el Tribunal, que diseñan en su conjunto un daño moral para el que se fijan unas indemnizaciones de 3.000 y 6.000 euros.

Ciertamente, el moral el daño moral surge de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de las conductas que lo han lesionado ( STS 1366/2002, de 22 de junio ).

- En séptimo lugar, en una confusa exposición, en la que se hace, una vez más, una valoración propia de la prueba, se niega la presencia de los elementos del tipo objetivo y subjetivo de los delitos de abuso sexual apreciados en la sentencia.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado, sobre estos mismos extremos, al examinar los motivos y submotivos precedentes.

- En octavo lugar se denuncia la individualización en la determinación de la pena realizada por el Tribunal de instancia.

Hay que remitirse a la explicación que se ofrece en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, si bien las penas impuestas deberán modificarse al apreciarse la concurrencia del artículo 181.3 y no la circunstancia agravante cuarta del artículo 180.1, ambos del Código Penal , penas que se concretarán en la segunda sentencia.

- En noveno lugar se dice producido error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se designan como documentos que demuestran la equivocación de la sentencia recurrida los siguientes:

1. Los informes periciales de los doctores D. Miguel Ángel y D. Abel en los que consta que no es necesaria la presencia de una enfermera en la práctica de una endoscopia digestiva y que no es anómalo que durante una ecografía transrectal el dedo que dirige la sonda pueda desplazarse accidentalmente hacia la vagina. Y que respecto a Doña Bibiana se alega que el efecto sedativo no produce inconsciencia sino relajación y que además facilita la fabulación erótica.

2. El soporte informático de la grabación de la vista pública que contradice a la Sala de instancia respecto al prevalimiento; al ánimo libidinoso, señalando las declaraciones de víctimas y otros testigos; la persistencia en la incriminación, señalándose extremos de las declaraciones de doña Bibiana y de doña María Luisa ; los efectos sedativos de los medicamentos, señalándose lo declarado por los peritos; y respecto a la admisión de una prueba irregular consistente en la lectura del Acta del Colegio Notarial y la alegación del protocolo del Instituto de la Mujer.

3. La agenda profesional de citas de la clínica del Dr. Ricardo que contradice la presencia como primera paciente de doña María Luisa , en la clínica., el día 14 de febrero de 2007.

4. La declaración manuscrita de doña Bibiana , a los folios 4 y 5 en lo que se refiere a tocamientos de ingles y parte baja axilas.

5. Declaración de doña María Luisa , folios 13 y 14, en los que refiere que estaba solo desnuda de cintura para abajo y no se hace mención de que hubiera sedación en la prueba del día 14, planteando únicamente dudas sobre la praxis médica y una cuestión económica.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que el error en la apreciación de la prueba, que se invoca en este apartado del motivo, exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son, pues, exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y ciertamente eso no sucede con los documentos que se señalan, careciendo varios de ellos de la consideración de documentos a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden esa naturaleza por el hecho de que aparezcan documentadas en las actuaciones, como sucede con las testificales y periciales mencionadas, sin que estemos ante la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos. Han existido varios dictámenes periciales y el Tribunal de instancia se ha sustentado en lo dictaminado por los mismos, ejerciendo las competencias de valoración que legalmente le vienen atribuidas, y lo mismo ha sucedido con las demás pruebas practicadas, sin que ninguna de las llamadas documentales en el presente motivo tengan literosuficiencia ni capacidad demostrativa autónoma, muy al contrario, han existido otras pruebas que han permitido al Tribunal de instancia construir el relato fáctico de la sentencia recurrida, por lo que no ha resultado acreditado error alguno en su labor de valoración de la prueba.

Así las cosas, el presente motivo debe ser desestimado con excepción de la infracción legal en relación al prevalimiento que se estima con el alcance que se determinará en la segunda sentencia.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el acusado D. Ricardo , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 17 de mayo de 2011 , en causa seguida por delitos de abusos sexuales, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de Murcia con el número 7/2008 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital por delitos de abusos sexuales contra el acusado D. Ricardo , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de mayo de 2011 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: