STS 705/2012, 27 de Septiembre de 2012

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:2365/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:705/2012
Fecha de Resolución:27 de Septiembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. CLÁUSULA ATENUATORIA. El tradicional principio de unidad de alegaciones o congruencia entre el escrito de preparación y el de formalización se ha dulcificado hasta casi ser abandonado cuando se trata de un recurso de las partes pasivas en virtud de las consideraciones genéricas que se acaban de hacer y el ensanchamiento de que ha sido objeto el recurso de casación. Si en épocas pretéritas era necesario para una correcta identificación de los trámites a seguir, en la actualidad la frecuente invocación del principio de presunción de inocencia con la consiguiente necesidad de consultar el material probatorio para decidir el recurso, ha generado una praxis muy generalizada de elevación de todas las actuaciones a este Tribunal, salvo casos excepcionales. Por tanto ha perdido en gran parte su fundamento esa exigencia formal, que, por otra parte, nunca ha llevado al punto de reclamar la invocación del precepto sustantivo supuestamente vulnerado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Fabio y Hipolito , contra Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Diaz-Guardamino Dieffebruno. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de Granollers instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 87/10 (Diligencias Previas 3119/2007), contra Fabio y Hipolito , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. Décima) que, con fecha veintidós de julio de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara expresamente probado que los acusados Fabio , nacido el NUM000 de 1973 en Braganza (Portugal) y Hipolito , nacido el NUM001 de 1960, en la vivienda que compartían sita en CALLE000 nº NUM002 de Sant Celoni, dispuestos a obtener un consiguiente beneficio económico, sobre las 18:30 horas del día 14 de agosto de 2007, entregaron a Pedro Miguel , a cambio de una cantidad no precisada en metálico, una papelina de cocaína con un peso neto de 0,738 gramos con riqueza en base del 44,10%.

    Y que siendo las 5:00 horas del día 13 de octubre de 2007 entregaron a Braulio una papelina de cocaína con peso neto de 0,535 gramos y riqueza base del 32,98% a cambio de una cantidad de dinero no precisada.

    El valor en mercado de un gramo de cocaína es de 60 euros

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Hipolito y Fabio en concepto de autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, A CADA UNO DE ELLOS, de TRES AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO VEINTE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de tres días de privación de libertad, así como al pago de las costas.

    Se decreta la pérdida y comiso de la droga y dinero intervenido, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena que imponemos a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

    Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Fabio y Hipolito .

    Motivo primero .-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 24 de la CE , derecho a la presunción de inocencia. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por inaplicación del subtipo atenuado del segundo párrafo del art. 368 del Código Penal .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los recurrentes, interesando lainadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinte de septiembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos recursos tienen contenido casi idéntico lo que aconseja un tratamiento conjunto.

En el primero de los motivos se protesta por lo que se considera una lesión del derecho a la presunción de inocencia: la prueba practicada sería insuficiente para sostener el pronunciamiento condenatorio.

Los hechos probados relatan dos actos de venta de droga diferentes que atribuyen a una actuación concertada de ambos acusados. La estructura de la argumentación es simétrica en ambos recursos. De una parte, se dice que sólo uno de los compradores ha imputado a cada uno de los acusados, respectivamente, la entrega de droga. En consecuencia no habría base para implicar a cada uno más que en una operación. A continuación se trata de erosionar la credibilidad del testimonio de los compradores en el juicio oral que señalaron cada uno a uno de los acusados como la persona que les proporcionó la cocaína que se les intervino. En los recursos se destacan variaciones o discordancias respecto a manifestaciones anteriores.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Es doctrina conocida de este Tribunal en sintonía con la jurisprudencia constitucional, expresada entre otras, y por solo citar uno de entre incontables pronunciamientos, que "cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( Sentencia 276/2008, de 16 de mayo ).

Desde esta perspectiva ningún reproche se puede hacer a la sentencia atacada ahora en casación: se apoya en una prueba testifical plural que es congruente con los datos objetivos no discutidos (naturaleza de la sustancia incautada) y con el contexto (alojamiento conjunto, si no permanente sí frecuente, de ambos acusados en la vivienda objeto de vigilancias). Basta la lectura del razonamiento extenso, exhaustivo y persuasivo del segundo de los fundamentos de derecho para concluir que no puede prosperar este alegato. La testifical de los agentes de policía local que intervinieron, de cuya veracidad no existe motivo para dudar como explica la Audiencia refutando cualquier otra hipótesis alternativa, constituye un primer elemento probatorio sobre el que se asienta la condena: han relatado no solo las numerosas entradas y salidas momentáneas y posterior incautación de droga; sino también la percepción de las dos operaciones a las que se ha ceñido finalmente la condena.

En el acto del juicio oral uno de los compradores apunta inequívocamente a Hipolito como quien le facilitó la droga en esa vivienda. El otro, en igual marco -el plenario-, a Fabio conocido como "el portugués", lo que coincide plenamente con las manifestaciones de los agentes. No puede justificarse esa directa imputación, si no es por su adecuación a la realidad. Que en momentos anteriores se haya tratado de exculpar al suministrador de droga se entiende por una suerte de "complicidad" -en sentido vulgar y no técnico-jurídico- que se establece, como saben cuantos están familiarizados con procesos penales de esta índole, entre el consumidor de droga y sus suministradores, que genera explicables reticencias para que aquéllas delaten a estas.

La similitud de las operaciones, la identidad de lugar, la observación por los agentes de otros contactos que sugerirían otras transacciones... constituyen un marco de fondo que asienta perfectamente la racionalidad de la conclusión a la que llega la Sala de instancia sobre la connivencia de ambos acusados en cada una de las operaciones, más allá de quién fuese en concreto el que entregaba la droga y recibía directamente su precio (fundamento de derecho tercero).

En todo caso no sobra indicar que la cuestión sería finalmente irrelevante. Aunque se asumiese el infundado planteamiento de los recurrentes en este punto, la tipificación penal, y condena habrían de mantenerse en iguales términos.

El primer motivo de ambos recursos ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo de los motivos reclama la aplicación de la cláusula atenuatoria del art. 368.2º del Código Penal introducida en la reforma del Código Penal de 2010.

Dos óbices procesales podrían oponerse al conocimiento de este segundo motivo.

Se observa en primer lugar que tal cuestión no fue alegada en la instancia. El Tribunal no se pronunció sobre ella, aunque de algunos de sus razonamientos pudiera intuirse un criterio contrario a su apreciación al resaltar algunos elementos (distribución desde una vivienda utilizada como centro de operaciones: párrafo final del primer fundamento de derecho). No se pronunció porque las defensas no la invocaron. Su pretensión oficial se reducía a solicitar la absolución, sin planteamientos alternativos.

En otro orden de cosas, en el escrito de preparación del recurso no se apunta esa cuestión rompiéndose con el tradicional principio casacional de unidad de alegaciones y exigible congruencia entre el escrito de preparación y el de formalización.

Ambos aparentes obstáculos han de sortearse para no sacrificar en el altar de las formas derechos de trascendente significado como el que corresponde a todo condenado para que el pronunciamiento sea revisado por un Tribunal Superior. El Estado, por otra parte, sin poder inmiscuirse en absoluto en la relación letrado-defendido, y sin que deba asumir responsabilidad por cualquier eventual deficiencia en la actuación del abogado designado de oficio, sí ha de tener una mayor implicación en esos supuestos lo que atrae, en su caso, una respuesta más indulgente frente a posibles deslices formales o de estrategia ( STEDH de 14 de enero de 2003, asunto LAGERBLOM ).

No hay que minusvalorar esos requisitos formales que tienen sus finalidades. Debe indagarse sobre ellas para que no degeneren en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( art. 11.3 LOPJ ). En un recurso extraordinario como es la casación pueden tener más espacio esas exigencias, aunque siempre vinculadas a fines materiales. Aunque la jurisprudencia ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación (por todas, SS TC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre), no puede dejar de reseñarse que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene considerando que es lógico y se ajusta plenamente a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos que en casación exista un mayor rigorismo formal (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto DE VIRGILIS v. Italia). Pero también es cierto que la casación, hoy por hoy y en tanto no plasmen legislativamente las previsiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la generalización de la apelación en materia penal, es el único recurso del que dispone el condenado por una Audiencia Provincial.

El tradicional principio de unidad de alegaciones o congruencia entre el escrito de preparación y el de formalización se ha dulcificado hasta casi ser abandonado cuando se trata de un recurso de las partes pasivas en virtud de las consideraciones genéricas que se acaban de hacer y el ensanchamiento de que ha sido objeto el recurso de casación. Si en épocas pretéritas era necesario para una correcta identificación de los trámites a seguir (diferentes en el caso del art. 849.2º, o del art. 850 en los que se imponía la remisión de ciertas actuaciones), en la actualidad la frecuente invocación del principio de presunción de inocencia con la consiguiente necesidad de consultar el material probatorio para decidir el recurso, ha generado una praxis muy generalizada de elevación de todas las actuaciones a este Tribunal, salvo casos excepcionales. Por tanto ha perdido en gran parte su fundamento esa exigencia formal, que, por otra parte, nunca ha llevado al punto de reclamar la invocación del precepto sustantivo supuestamente vulnerado. Basta con indicar la clase de recurso utilizado (en este caso, por la vía del art. 849.1º), aunque en el escrito de preparación el anuncio se concrete en definitiva en el art. 24.2 y por tanto en un motivo del art. 852.

La deficiencia, en consecuencia, no tiene trascendencia.

TERCERO

Mayor relevancia podría tener la prohibición del planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas que no han sido objeto de tratamiento en la instancia. En el presente supuesto las defensas nada alegaron sobre una eventual aplicación del párrafo segundo del art. 368, lo que, por tanto, no fue objeto de debate ni de ponderación y decisión por la Sala de instancia.

La posibilidad de realizar conclusiones alternativas, (incluso de forma subsidiaria aunque esto no se prevea expresamente en la legislación común a diferencia del proceso penal militar), habilitaba a las defensas para haber formalizado ese pedimento sin renunciar al argumento defensivo principal (insuficiencia de la prueba). No obstante es justo reconocer que el mero planteamiento de esa alternativa, aunque se haga de esa manera subsidiaria, no solo debilita objetivamente la fuerza suasoria de la petición principal, sino que también puede acarrear posteriormente algún problema de legitimación para recurrir pues podría considerarse que no existe gravamen cuando se ha acogido una de las peticiones alternativas expresas. No es exigible sin matizaciones importantes en ese tipo de situaciones procesales la invocación explícita en la instancia de lo que, siendo incompatible con la pretensión principal no acogida, luego se quiere reclamar por vía de recurso, aunque con ciertos condicionantes que se abordan a continuación.

La doctrina sobre la posibilidad de abrir la casación a cuestiones no debatidas en la instancia se articula en dos puntos:

  1. El ámbito de la casación y en general de los recursos se ciñe a los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum cuestiones diferentes, hurtándolas al necesario debate contradictorio en la instancia y a una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo ).

  2. Ese principio general admite algunas excepciones. De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal para esa excepción, aunque en un ámbito muy específico). De otra, la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. Si no se abriese esa puerta se llegaría, en palabras de la STS 707/2012, de 26 de abril " a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( STS 157/2012 de 7 de marzo ). En fechas más recientes reitera esa doctrina la STS 438/2012, de 16 de mayo : " En efecto este criterio, como señala la STS 707/2004 de 20 de abril , se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba el examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1.7.2002 , 4.7.2002 , 15.4.2003 ).

La doctrina jurisprudencial -por ejemplo STS 357/2005 de 22.3 , 707/2002 de 26.4 - admite no obstante, dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar, cuando se trate de infracciones penales sustantivas cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional, porque su concurrencia conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada.

Este último supuesto que por regla general se refiere a la concurrencia de circunstancias atenuantes independientemente de que se hayan aducido o no por la defensa, cuando todos los requisitos exigibles para su estimación aparezcan en el "factum", podría aplicarse por idénticas razones a la indebida aplicación de una circunstancia agravante por no aparecer sus elementos definidores en la referida relación histórica.

Esa jurisprudencia, combinada con las consideraciones antes vertidas, permiten adentrarse en el alegato que da contenido al segundo de los motivos de casación.

CUARTO

Sorteados esos escollos, hay que analizar si estamos ante uno de los supuestos reconducibles al nuevo art. 368.2º cuya literalidad es la siguiente: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

A los efectos de aplicación del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El reverso de esa afirmación es que también las circunstancias excluyentes del subtipo deberán tener reflejo en los hechos probados de la sentencia. Eso obliga a atenerse en exclusiva a las dos operaciones de venta de una cantidad escasa de cocaína que se recoge en los hechos probados. Otras cuestiones (antecedentes policiales o supuesta dedicación más habitual que la sentencia insinúa en la fundamentación jurídica pero no da por probada) no podrán valorarse.

El Ministerio Público en su dictamen impugna este segundo motivo al considerar que pese a su "relevancia limitada" no han quedado acreditadas circunstancias personales excepcionales que justifiquen la aplicación de esa facultad atenuatoria que la última reforma ha puesto en manos de los Tribunales.

Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal .

QUINTO

A los efectos de la capacidad de control casacional del uso de esa disposición tiene relevancia delimitar su naturaleza. Si se estima que estamos ante un subtipo atenuado que, aún de contornos difusos, obliga a imponer una pena degradada, acrecerá la amplitud de la fiscalización en casación. Este Tribunal por la vía del 849.1º tendría en todo caso la última palabra sobre si es procedente o no la aplicación del art. 368.2º.

La literalidad del precepto podría alentar otra visión: la cláusula atenuatoria del art. 368.2º sería, según esa exégesis alternativa, de aplicación facultativa y no imperativa. Tendría una naturaleza análoga a la previsión, por ejemplo, del art. 65.3 del Código Penal . Desde ese prisma se estrecharían las facultades de revisión en casación. Podría cuestionarse si se dan los presupuestos necesarios para la atenuación; también si la decisión discrecional del Juzgador de instancia para hacer uso o no de la atenuación está motivada y es racional, no obedeciendo a puro decisionismo voluntarista. Pero, en último término, en el reducto final de la cierta discrecionalidad que alienta el precepto, sería una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia. En ese núcleo, la decisión discrecional habría de respetarse siempre que se ajustase a la racionalidad. Si se trata de una facultad individualizadora discrecional, en casación solo podría controlarse que concurren los presupuestos que exige el art. 368.2º y que la decisión judicial -sea rechazando la degradación, sea admitiéndola- está razonada y es razonable y no arbitraria. En este segundo escenario comportaría mayores dificultades hacer uso per saltum de una facultad discrecional que no se planteó al Tribunal de instancia.

Esta Sala, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo, a los efectos tanto de revisión de sentencias firmes como de control casacional, que el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa inicial aproximación a la exégesis del precepto, aún siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar a través del recurso de casación el uso del precepto. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores: "la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada".

Así pues, hay que partir de la máxima amplitud de fiscalización en casación de la decisión del Tribunal de instancia y concluir que también en casos como el presente en que no se ha suscitado la cuestión en la instancia podrá traerse a casación el debate sobre el art. 368.2º y concluir con su plasmación en la sentencia si se entiende que concurren los presupuestos que determinan su aplicación.

SEXTO

La cantidad de sustancia ocupada es muy escasa. Se trata de dos actos de venta al menudeo en el último escalón de la cadena de distribución. Puede hablarse por tanto de "escasa entidad del hecho", conforme a reiterados precedentes jurisprudenciales. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de concretarse mediante la interpretación. Esos conceptos vagos y un tanto vaporosos, han de ir precisándose casuísticamente en una tarea ya iniciada pero pendiente de avances. El requisito de la escasa entidad no puede eludirse en ningún caso.

Hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª). No es factible crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otro plano no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

Pero siendo necesaria la aclaración anterior, también hay que proclamar que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Y ese elemento es el usado con mayor frecuencia en la ya prolija jurisprudencia recaída en torno a este precepto pese a su vigencia no muy dilatada en el tiempo (no llega a dos años).

En lo atinente a las circunstancias personales del autor, sin embargo, el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que militen en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). Si la ponderación imperativa de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de "escasa entidad" procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , " siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente" .

Aquí, ateniéndonos al relato que se ha dado como probado, nos enfrentamos a dos actos de venta de 0,324 y 0,176 gr. respectivamente de cocaína, venta efectuada a sendos consumidores. Sería más fácil predicar esa escasa entidad si estuviésemos ante un solo acto de venta; o una fecha única; o dedicación individual y no de dos personas concertadas que utilizan un lugar fijo. Pero tampoco cabe regatear esa etiquetación sólo por esos datos que en todo caso sí podrán valorarse por la vía del art. 66. Se trata en definitiva de una "venta al menudeo" por quienes representan el último eslabón de la cadena de distribución. En supuestos muy similares al presente esta Sala no ha vacilado al subsumir los hechos en el art. 368.2º ( SS TS 146/2012, de 6 de marzo , 338/2012, de 10 de mayo , 186/2012, de 21 de mayo , o 475/2012, de 11 de junio , por citar solo algunas de las más recientes).

En la vertiente subjetiva no se detecta ninguna condición suficiente para erigirse en obstáculo infranqueable que cierre las puertas del art. 368.2º.

Estas consideraciones conducen a la estimación de este segundo motivo del recurso declarando procedente la incardinación de los hechos en el art. 368.2º del Código Penal .

El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente

SÉPTIMO

Habiéndose estimado el recurso procede declarar de oficio las costas ( art. 901 de la LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Fabio y Hipolito , contra Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por un delito contra la salud pública, por estimación de los motivos primero y segundo del recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número dos de los de Granollers, fallada posteriormente por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, y que fue seguida por un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Fabio , Nie NUM003 , nacido en NUM000 de 1973 en Braganza (Portugal) y Hipolito , DNI NUM004 , nacido en Vélez-Málaga el NUM001 de 1960, que se hallan en situación de libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - A la vista de la reducida cantidad de droga objeto de transacción; tratándose de venta al menudeo; y no constando razones subjetivas para excluir la aplicación del art. 368.2 conforme se ha razonado en la anterior sentencia, procede la incardinación de los hechos en tal subtipo imponiéndose la pena en su mitad inferior, aunque no en el mínimo legal a la vista de las circunstancias aludidas también en la anterior sentencia: son dos actos de venta en fechas diferentes por dos personas concertadas que utilizan como centro de operaciones una vivienda.

La duración de dos años de prisión que habilitaría al Tribunal a quo a conceder determinados beneficios si lo estima adecuado, se presenta como cuantificación ponderada.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Fabio y Hipolito , como responsables en concepto de autores de un delito contra la Salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1º, inciso penúltimo y 2º del Código Penal a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCUENTA EUROS ( 50 €) CON TRES DÍAS DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a esta modificación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.