STS 685/2012, 20 de Septiembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Septiembre 2012
Número de resolución685/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil doce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representaciones de los acusados Luis Enrique , Augusto , Demetrio , Gines , Marcelino , Rubén y Jose Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, que les condenó por delitos de allanamiento de morada, detención ilegal, robo con violencia, usurpación de funciones, falsedad, agresión sexual, tenencia ilícita de armas, contra la salud pública y faltas de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores/as Sr. Jeréz Fernández respecto de los acusados Luis Enrique y Augusto ; Sr. Berlanga Torres respecto de los acusados Demetrio y Marcelino ; Sra. Abellán Albertos respecto del acusado Gines ; Sra. Rabadán Chaves respecto de los acusados Rubén y Jose Daniel .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza incoó procedimiento abreviado con el nº 8179 de 2009 contra Luis Enrique , Augusto , Demetrio , Gines , Marcelino , Rubén , Jose Daniel y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, que con fecha 8 de abril de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Los acusados, mayores de edad, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de esta resolución, en el año 2009 e inicios de 2010 constituían un grupo con una mínima organización, por medio del cual se dedicaban, con ánimo de apoderarse lo que de valor pudieran encontrar, a penetrar en viviendas ajenas, normalmente de ciudadanos extranjeros, como se describe en los apartados A, B, C, D y E, siguientes, o en otros lugares, distribuyéndose las labores de entrada en las mismas y de vigilancia exterior en una forma coordinada de asignación de papeles para facilitar la ejecución, sirviéndose de los vehículos, viviendas, armas y demás objetos en los términos que se dirán, constando la participación de cada uno de ellos como a continuación se relata. Fueron detenidos a consecuencia de los seguimientos policiales que sobre ellos se venían efectuando. A) Sobre las 9 horas del día 16 de marzo de 2009, en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Ontigola, provincia de Toledo, cuando Olga (colombiana) se disponía a llevar a su hijo al colegio, dos personas, según ella españolas, puestas de común acuerdo, exhibiendo placa de la Guardia Civil (una cartera con una placa) y mostrándole un supuesto auto del Juzgado 25 de Aranjuez de 6/2/09, que se había elaborado por los asaltantes, le manifestaron que iban a realizar un registro, por lo que Olga les dejó entrar y se introdujo en el interior de la vivienda junto con su hijo, y una vez allí los dos asaltantes le dijeron que estaba detenida, poniéndole unos grilletes y tumbándola boca abajo, no constando el empleo de pistola alguna, entrando a continuación otras seis personas, de origen colombiano, de común acuerdo con los dos primeros, con la intención de sustraer lo que de valor encontraran, registrando para ello durante dos horas la vivienda, consiguiendo apoderarse de 2.000 euros en divisas, equipos informáticos, un reloj, un juego de llaves del domicilio y un mando del sistema de alarmas, habiendo renunciado a toda indemnización Olga , que al marcharse los asaltantes, con la ayuda de un vecino, pudo quitarse los grilletes. En el hecho tomaron parte los acusados Carlos Miguel , Augusto , Luis Enrique y Demetrio , todos de común acuerdo en la ejecución de los actos descritos. B) Sobre las 9 horas del día 16 de noviembre de 2009, cuando Gema (colombiana), tras sacar a sus perros a la calle, regresó a su domicilio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM001 , casa NUM002 , del BARRIO000 , de Zaragoza, fue abordada por tres personas, una de ellas el acusado Demetrio , y otros dos con acento colombiano, que se identificaron como funcionarios policiales y actuaban de común acuerdo. Uno de ellos mostró una placa policial y llamándola por su nombre le dijeron si podían entrar en el domicilio, a lo que Gema , ante la creencia que de que eran agentes policiales, dijo que sí, por lo que accedieron al interior de la vivienda, donde uno de los asaltantes se fue hacia Leovigildo (colombiano) que se encontraba en el sofá, poniéndole una pistola en la cabeza, tras lo cual le esposaron, lo que también hicieron con Gema a la que maniataron con las manos en la espalda. Seguidamente subieron a la planta de arriba donde se encontraba Nicanor (colombiano), compañero sentimental de Gema , acostado en la cama, atándolo y vistiéndole seguidamente para luego bajarle a una planta inferior en la que estaban Gema y Nicanor . Al darse cuenta de que había tres personas en la casa, los asaltantes, cuando bajaron a la segunda planta, por medio de walkies talkies se comunicaron con otro individuo que estaba en el exterior diciendo " Perico , hay uno más". Perico era Augusto que se encontraba dirigiendo y controlando la operación desde el exterior. Los asaltantes sabían que Leovigildo tenía un hermano que estudiaba en el Miguel Servet y donde vivía Leovigildo , así como que Nicanor tenía un hermano en Colombia. También tenían datos de Gema . Les colocaron en un determinado momento una cinta en la boca, habiéndose movido los asaltantes con los moradores a lo largo de la vivienda que tenía tres plantas, la más alta como una buhardilla, así como una especie de almacén. Les requirieron la entrega de dinero y la de las llaves de una casa sita en la localidad de Penseque, en la URBANIZACIÓN000 , c/ DIRECCION002 , número NUM003 , cuya existencia conocían los asaltantes y en la que la mujer y su compañero sentimental, Nicanor , había vivido con anterioridad, llaves que buscaron hasta ser halladas, siendo entregadas por fin por Nicanor a uno de los asaltantes, tras lo cual una cuarta persona que no pudieron ver los habitantes de la vivienda llegó hasta la puerta del domicilio siéndole entregadas esas llaves de la casa de Pinseque. Los tres asaltantes hicieron uso igualmente de una pistola de descargas eléctricas que aplicaron a Gema y a los dos hombres, golpeándoles a ellos y a la mujer en varias ocasiones. En uno de los momentos en que los asaltantes les pedían dinero, uno de ellos se hizo con un cuchillo de la cocina y cogieron a Nicanor entre los tres, exhibiendo uno el cuchillo y otro la pistola, diciéndole el que portaba el cuchillo que le iba a cortar un dedo de los pies. Nicanor llamó a una amiga colombiana para pedirle dinero. Mientras se hallaban los asaltantes en la casa, les exigían dinero, y los movían por las diversas plantas y habitaciones, dando numerosos datos sobre las circunstancias personales de los tres habitantes de la casa. Desde el exterior, quienes hacían funciones de vigilancia y apoyo, comunicaban a los asaltantes lo que pudiera ser de interés, dándoles noticias, por ejemplo, de que entraba el cartero en el inmueble. Como la mujer se encontraba maniatada con las manos atrás, el acusado Demetrio se valió de esa situación para frotar su pene contra las manos de Gema , a la que además quitó el sujetador para después tocarle los pechos. Así mismo, en otra ocasión la tendió sobre la cama y Demetrio le tocó la vagina y le besó. El citado acusado le dijo a Gema que si fuera su novia no la dejaría salir sola. Esta frase se la había dicho a Gema en varias ocasiones la persona que ella conoce como Perico , que es Augusto . La presencia de los asaltantes duró hasta las 14 horas aproximadamente, cesando cuando Nicanor logró desatarse y huir para pedir ayuda, momento en el cual los acusados huyeron en un Citroën C 5 matrícula .... MTS , propiedad del acusado Luis Enrique , que estaba en común acuerdo con los asaltantes de la vivienda en la ejecución de los actos que describen, conociendo que portaban armas y la placa de la Guardia Civil, y había facilitado el vehículo para la huída. Gema y Leovigildo fueron desatados por agentes policiales. Luis Enrique llevó a cabo seguimientos de Gema para conocer sus movimientos, costumbres, propiedades, etc. a fin de asegurar la ejecución de los delitos que planeaban cometer contra ella. Mientras los asaltantes estaban en la vivienda, y luego de haberse hecho con las llaves de la casa de Pinseque, pasado un rato, por los walkie talkies personas que estaban en el exterior les dijeron a los de la vivienda de Santa Isabel que en la de Pinseque no había nada. Los tres hombres llevaban unos maletines y en ellos introducían objetos de los que había en la vivienda. Los moradores de la casa describieron a los autores diciendo que uno era español, y otros dos colombianos. Como resultado de la actuación de los asaltantes, resultaron lesionados Gema , con contusiones faciales y descargas eléctricas en región gástrica, que precisaron primera asistencia con cuatro días no impeditivos y ansiedad; Nicanor con erosiones lineales de muñeca, herida superficial en planta del pie, erosiones, equimosis en hemitórax izquierdo, erosiones múltiples en los brazos y hematoma labial que precisaron primera asistencia con tres días no impeditivos; y Leovigildo , hematoma en ceja izquierda, equimosis puntiforme pectoral derecho del lado externo, que precisaron primera asistencia con tres días sin impedimento. Igualmente sustrajeron a Nicanor efectos por valor de 110 euros y 280 euros en metálico, a Leovigildo efectos por valor de 170 euros y 40 euros en metálico y a Gema efectos por valor de 860 euros, 50 euros en metálico y 10 décimos de lotería. Entre los objetos sustraidos a la mujer se encontraban una Cámara fotográfica digital, marca Canon, modelo AA IXUS 901S, una cámara de vídeo digital de la marca JVC, modelo GR-DVX400eg., una Gicapack Playstation PSP de la marca Sony y un teléfono asociado al número NUM004 . En la vivienda se encontraron huellas dactilares que analizadas resultó que se correspondían con las del acusado Demetrio . Asimismo, se ocuparon unos grilletes, una cartera tipo bandolera en cuyo interior había un walkie- talkie, todo dejado por los asaltantes, y en una de las dependencias un rollo de cinta de embalar que fue utilizada para amordazar a los ocupantes de la vivienda, que presentaba signos de haber sido registrada. Mientras se producían los hechos anteriores, los acusados Carlos Miguel y Gines , sobre las 12,30 horas, cuando se hallaban de pie junto a un vehículo Opel Astra, matrícula W-....-WD que se encontraba estacionado en parte sobre la acera en la calle Raperi de la localidad de Santa Isabel, en Zaragoza, detrás de una estación de servicio, fueron identificados por una patrulla policial en funciones de seguridad ciudadana compuesta por los agentes NUM005 y NUM006 . Desde ese lugar no se veía la casa sita en la DIRECCION001 NUM001 , ya que dicha visión de la DIRECCION001 se impedía por unas naves y edificaciones. La citada DIRECCION001 se encontraba a unos 100 metros del lugar en que se ubicaba el vehículo. Fueron registrados los dos acusados y el turismo y no se les hallaron walkies talkies ni ningún otro objeto de interés, aunque sí llevaban móvil. Los dos acusados se encontraban nerviosos e infundieron sospechas a los agentes. Los dos acusados citados, no obstante el lugar en que se ubicaban, se encontraban haciendo funciones de vigilancia y apoyo a quienes estaban asaltando la casa de la DIRECCION001 , cuyas actuaciones conocían y con los que estaban de acuerdo en su ejecución. Nicanor y Gema han sido indemnizados por la representación de Demetrio antes de la última sesión del juicio oral. Gema conocía a Perico ( Augusto ), Luis Enrique , Gines y Carlos Miguel por haberlos visto juntos en la discoteca de la primera.

    1. Conforme se dice en el apartado B de este relato de hechos, fruto de los seguimientos que se realizaban por los acusados a Gema , tuvieron conocimiento de que ésta tenía un domicilio en el piso sito en C/ DIRECCION002 , Casa NUM003 , de la URBANIZACIÓN000 , en Pinseque, por lo que tras hacerse con las llaves del mismo los asaltantes de la casa de la DIRECCION001 se las entregaron a quienes estaban haciendo labores de vigilancia fuera de la misma para que se trasladaran algunos de ellos, entre los que estaba Luis Enrique , a la citada Urbanización donde entraron en la casa registrándola con intención de beneficiarse de lo que de valor encontraron, no logrando apoderarse de nada de ello al estar casi vacía la referida vivienda. No consta que se causasen desperfectos por ello. Efectuada una inspección por agentes policiales el mismo día 19 de noviembre, se comprobó que había luz en el hall de entrada exterior y que dentro presentaba signos de haber sido registrada con cajones abiertos y diversos enseres tirados por el suelo. En el registro de la vivienda de Camino DIRECCION003 , propiedad de Luis Enrique , se encontró un aviso de correos con la dirección " URBANIZACIÓN000 NUM003 ", con origen "Pinseque" y remitido por "Ayuntamiento" (folio 292) a que se refieren estos hechos. D) Sobre las 12,40 horas del día 8 de enero de 2010, Marcelino , Luis Enrique y otro individuo, puestos de común acuerdo, se personaron en la CALLE000 nº NUM007 - NUM008 , NUM002 , NUM009 de Zaragoza, vivienda ocupada por Lázaro y Sabino , y provistos de una falsa placa de la Guardia Civil lograron penetrar en la misma amenazando a los moradores con una pistola cuyas características y estado de funcionamiento se ignoran, diciéndoles que estaban detenidos por vender droga, imputación que realizaron de manera reiterada a pesar de la negación de posesión de droga efectuada por Lázaro . Ataron a la pareja con un cable de cargador de teléfono móvil y unas bridas, llevándoles más tarde a una habitación en la que los sentaron en la cama y les ataron los pies a las patas de la misma. Mientras uno de los asaltantes hablaba con el exterior por medio de un walkie talkie el otro registraba la vivienda. Uno de los asaltantes llevaba un chaleco amarillo de correos y una bolsa amarilla también de correos. En el registro domiciliario efectuado por la policía en el Camino DIRECCION003 nº NUM010 , portal NUM011 pral. NUM012 . de Zaragoza, propiedad de Luis Enrique , se encontró un chaleco y una bolsa iguales a los que portaba un asaltante. Como consecuencia de estos hechos sustrajeron Don. Lázaro la cantidad de 150 euros en metálico y efectos valorados en 50 euros; y a Sabino efectos valorados en otros 50 euros. E) Mientras se desarrollaban los hechos anteriores, el acusado Marcelino y Luis Enrique , por quienes estaban vigilando desde el exterior, en un momento de las conversaciones, que mantenían con ellos, fueron alertados de que otro vecino, de raza negra, había ido al establecimiento Eroski y se introducía en dicho inmueble de CALLE000 , nº NUM007 - NUM008 , por los que el referido acusado y su acompañante salieron del piso de Lázaro bajando las escaleras de la casa y en el piso 1º encontraron a Camilo , natural de Gambia, cuando introducía la llave en la puerta de su vivienda, siendo entonces abordado por Marcelino y la otra persona que le mostraron una placa de policía cada uno diciéndole que abriese la puerta con los gritos de "policía, policía" resistiéndose Camilo a ello ya que en ningún momento pensó que fueran agentes policiales sino que entendió que se trataba de unos ladrones. Camilo recibió puñetazos en la cara y empujones para forzarle a abrir la vivienda y como no lo hizo, Marcelino y su acompañante se marcharon del lugar llevándose el gorro que portaba en su cabeza la víctima, valorado en 6 euros. F) Sobre las 7 horas del día 15 de diciembre de 2009, tres personas encapuchadas, tras facturar la ventanilla izquierda trasera del vehículo matrícula Y-....-GH propiedad de Valentín y que estaba estacionado en el garaje de la CALLE001 nº NUM013 , NUM011 NUM014 , de Madrid, sustrajeron un ordenador portátil marca HP y unas llaves de un Audi A3, matrícula .... GTH , que estaba en el mismo garaje. El referido ordenador y las llaves del coche fueron recuperados por la Policía en el registro domiciliario efectuado en la CALLE002 nº NUM015 , bloque NUM016 , NUM002 , NUM017 , de Madrid, vivienda a la que tenían acceso todos los acusados, que podían disponer sobre los objetos encontrados, habiendo sido detenidos la mayoría de ellos en el acto de entrada y registro de dicha vivienda. El ordenador está valorado en 300 euros, las llaves en 134,60 euros y los daños al vehículo matrícula Y-....-GH en 126,34 euros.

    2. El día 1 de febrero de 2010, Gines y Carlos Miguel salieron del portal número NUM015 de la AVENIDA000 de Leganés y se subieron al Citroën C5, matrícula BLK, que se hallaba estacionado en dicha calle y frente al portal indicado y es propiedad de Luis Enrique . Al tiempo, Augusto , Jose Daniel y Rubén , que también habían salido del meritado portal, se suben a la furgoneta Renault Traffic, matrícula .... HNG , que estaba junto al número 11 de la repetida calle de Leganés, mientras que Marcelino va al vehículo Renault Megane, matrícula .... HFW , propiedad de Luis Enrique . Acto seguido los tres automóviles se dirigen a Madrid, CALLE002 , número NUM015 , accediendo el Citroën C5 al garaje. Solicitado por la Policía Judicial con fecha 25 de enero de 2010 mandamiento de entrada y registro para el acceso al inmueble de la CALLE002 , número NUM015 , portal NUM016 , piso NUM002 , letra NUM017 , se dictó auto con fecha 1 de febrero de 2010 por el Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid en cuya parte dispositiva se acuerda autorizar la entrada y registro en el domicilio de Carlos Miguel , Luis Enrique y Augusto , sito en la CALLE002 núm. NUM018 , portal NUM016 , NUM002 NUM017 de Madrid, con la finalidad de investigar los delitos de robo con violencia, detención ilegal y agresión sexual (....). Practicado el registro el mismo día 1 de febrero de 2010 en la CALLE002 , número NUM015 , portal NUM016 , piso NUM002 , letra NUM017 , fueron hallados todos los citados acusados en él, salvo Demetrio que se hallaba en prisión y Jose Daniel al que se detuvo antes del registro en la vivienda y cuando tras salir de la misma se introdujo en la furgoneta Renault Traffic matrícula .... HNG . En el acta de la diligencia se hace constar que se practica en la CALLE002 nº NUM018 , portal NUM016 - NUM002 NUM017 de Madrid. En el citado domicilio del número NUM015 residían habitualmente Demetrio , Marcelino y Luis Miguel , y en el mismo han estado en diversas ocasiones el resto de acusados. Efectuado registro del Citroën C5 se intervienen ocultas en un habitáculo del coche, una pistola semi automática marca Star, modelo 31 P, calibre nueve mm. parabellum, con número de serie NUM019 , que se encuentra capacitada para el disparo. Una pistola de aire comprimido de la marca Air Soft 1917 Gun, con número de serie SO 1917 y una pistola de descargas eléctricas marca Stun Gun, modelo Stret Wise. Asimismo se encuentran una cartera de color negro conteniendo una placa emblema de la Guardia Civil y una tarjeta del sindicato policial CEP, así como una cartera de color negro conteniendo una placa emblema del Ejército de Tierra. También un dispositivo electrónico que pudiera ser un inhibidor de frecuencias. En el registro efectuado en el piso de la CALLE002 , se ocupó un revólver detonador marca Gamo, modelo Combat capacitado para el disparo, que es accionado por gas comprimido con balines de 4,5 mm. y cuya tenencia es libre domiciliaria. En el registro efectuado en el domicilio sito en el Camino DIRECCION003 NUM010 , casa NUM011 , principal derecha de Zaragoza, el uno de febrero de 2010 domicilio de Luis Enrique , se encontraron una pistola Ekol, modelo Tuna, de calibre 8 mm., serie NUM020 , con silenciador, que es un arma detonador cuya tenencia es libre para mayores de edad y domiciliaria; y una pistola semi automática marca Star Tanfoglio GT 28 carnet de numeración de serie y que se encuentra capacitada para el disparo, es un arma modificada, de fuego, fabricada a partir de una pistola detonadora, se encuentra capacitada para el disparo de cartuchos armados con balas de 6,35 mm. Se hallaron también cartuchos aptos para ser utilizados por esa pistola. No tenía ninguno de los acusados licencia de armas ni guía de pertenencia, conforme se exige por la legislación aplicable al caso para aquellas armas que no eran de mero uso domiciliario. Todos los acusados conocían de la existencia de las armas y demás objetos antes reseñados que utilizaban para la comisión de sus asaltos a viviendas.

    3. En el registro efectuado en la DIRECCION003 nº NUM010 , portal NUM011 , principal derecha, de Zaragoza, como se ha dicho, residencia de Luis Enrique , se hallaron las cantidades de 113,9 grs. de hachís y 353 grs. de cannabis sativa distribuido en 31 envoltorios con semillas con un peso de 4,4 gramos y en hierba seca con un peso de 348, gramos, sustancias que no causan grave daño a la salud y que el acusado Luis Enrique se dedicaba a su cultivo en el citado piso en donde residía y para destinarlas a la venta. La droga ocupada ha sido valorada en un total de 1.998,72 euros. I) Los registros de las viviendas de las CALLE003 NUM021 , NUM011 , NUM022 y Camino DIRECCION003 nº NUM010 , NUM011 Pral. NUM012 , los dos de Zaragoza, se acordaron por auto del Juzgado de Ocaña número uno de fecha 1 de febrero de 2010. En la vivienda de CALLE003 NUM021 , propiedad de Carlos Miguel , se encontró una cámara de vídeo DVD Canon, modelo DC 100 E nº 533322321275, con imágenes de Gema y personas relacionadas con los acusados. Con fecha 14 de mayo de 2010 se remitieron al servicio de Laboratorio Forense del Instituto de Medicina Legal de Aragón muestras de cabello de Luis Enrique y con fecha 1 de junio de 2010 se emitió informe en el que se decía que no se observa consumo de drogas de abuso en los dos meses anteriores a la obtención de la muestra del pelo. En iguales términos se emitió otra respecto de Augusto y Gines , si bien el de éste referido al medio mes anterior a la toma de la muestra. Por cuenta de Luis Enrique (el día 1 de marzo de 2011) y de Augusto (el día 3 de marzo de 2011) se efectuaron dos ingresos de 300 euros cada uno en la cuenta de este Tribunal a efectos de reparar responsabilidades civiles. Carlos Miguel fue condenado como autor de un delito de robo con intimidación por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Zaragoza a la pena de dos años de prisión que dejó extinguida el día 5 de febrero de 2008. Sobre el acusado Augusto , por su situación de irregular, hay una orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno de Aragón el 14 de noviembre de 2007. Carlos Miguel se encuentra también en situación irregular. El vehículo furgoneta Renault Traffic, Matrícula .... HNG es propiedad de Domingo y le fue devuelta por providencia de este Tribunal de 17 de enero de 2.011.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Absolvemos libremente a los acusados, Demetrio , Luis Enrique , Augusto , Carlos Miguel , Gines , Rubén , Marcelino y Jose Daniel del delito de robo con fuerza en las cosas y subsidiariamente de receptación, hecho reseñado en el apartado E de los probados. Se declaran de oficio la parte proporcional de las costas públicas. Condenamos a los acusados Augusto , Luis Enrique , Carlos Miguel y Demetrio , por los delitos descritos en el apartado A de los hechos probados, ya definidos, como autores de los mismos, y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia respecto del robo con intimidación para Carlos Miguel , y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto al resto, imponiendo a cada uno de ellos: a) por el delito de usurpación de funciones públicas la pena de un año y seis meses de prisión; b) por el delito de detención ilegal en concurso ideal medial con el de robo con intimidación y allanamiento de morada, la pena de cinco años y un día de prisión; c) por un delito de falsificación de documento oficial a las penas de un año de prisión y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de seis euros. Se les imponen la parte proporcional de las costas públicas. Condenamos a los acusados Augusto , Luis Enrique y Demetrio por los delitos de los apartados B y C de los hechos probados, ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores de los mismos, a cada uno de ellos: a) por el delito de usurpación de funciones públicas, a la pena de un año y seis meses de prisión; b) por el delito de detención ilegal en concurso ideal medial con el de robo con intimidación y allanamiento de morada, a la pena de seis años de prisión; c) por cada una de las tres faltas de lesiones la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros y la aplicación del artículo 53 del Código Penal . Se les imponen la parte proporcional de las costas públicas y de las de la acusación particular. Condenamos a los acusados Gines y Carlos Miguel , por los delitos de los apartados B y C de los hechos probados, a título de cómplices, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para Gines y con la de reincidencia en relación con el robo con intimidación para Carlos Miguel , imponiendo a cada uno de ellos: a) por el delito de usurpación de funciones públicas, la pena de seis meses de prisión; b) por el delito de detención ilegal en concurso ideal medial con el de robo con intimidación y allanamiento de morada, la pena de dos años de prisión. Se les imponen la parte proporcional de las costas públicas y de las de la acusación particular. Condenamos al acusado Demetrio como autor del delito de agresión sexual, reseñado en el apartado B de los hechos probados, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión. Se les imponen la parte proporcional de las costas públicas y de las de la acusación particular. Condenamos a todos los acusados referidos en los tres apartados anteriores como autores, a indemnizar solidariamente, a Juan Manuel en la suma de 90 euros por las lesiones y en 210 euros por lo sustraido. Estas sumas devengarán el interés del art. 576 de la L.E.C . Condenamos a los acusados Marcelino y Luis Enrique , por los hechos del apartado D de los probados, como autores de los mismos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para cada uno de ellos; a) por el delito de usurpación de funciones públicas a la pena de un año y seis meses de prisión; por el delito de detención ilegal en concurso ideal medial con el de robo con intimidación y allanamiento de morada, a la pena de cinco años y un día de prisión. Se les imponen la parte proporcional de las costas públicas. Marcelino deberá indemnizar a Lázaro en la suma de 200 euros y a Sabino en la de 50 euros. Estas sumas devengarán los intereses del art. 576 L.E.C . Condenamos al acusado Marcelino , por los hechos del apartado E de los probados, como autor de los mismos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: a) por el delito de usurpación de funciones públicas a la pena de un año y seis meses de prisión; y b) por el delito de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, a la pena de un año de prisión. Se le imponen la parte proporcional de las costas públicas. Indemnizará a Camilo en la suma de seis euros, que devengará el interés del art. 576 de la L.E.C . Condenamos a los acusados Demetrio , Luis Enrique , Augusto , Carlos Miguel , Gines , Rubén , Marcelino y Jose Daniel , por los hechos descritos en el apartado G de los probados, a cada uno de ellos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores de los delitos de tenencia ilícita de armas, ya definidos, a las penas de un año de prisión, por uno de ellos, y de dos años de prisión por el otro. Se les imponen la parte proporcional de las costas públicas. Condenamos al acusado Luis Enrique , por los hechos descritos en el apartado H de los probados, por un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión y multa de tres mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago. Se le imponen la parte proporcional de las costas públicas. Todas las penas de prisión llevan la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se decreta el comiso de la droga ocupada que deberá ser destruida. Se decreta el comiso de la pistola semiautomática marca Star Tanfoglio GT 28, de la Pistola semiautomática marca Star, modelo 31 P, de la pistola de descargas eléctricas marca Stun Gun, modelo Stret Wise, la pistola de aire comprimido de la marca Air Soft 1917 Gun y de la pistola Ekol, modelo Tuna, así como de la munición ocupada, dándosele el destino legal. Se decreta el comiso del resto de efectos ocupados como grilletes, placa de la Guardia Civil, emblema del Ejército y walkies talkies. En cuanto a los efectos que sean propiedad de terceros serán devueltos a los mismos. Se decreta el comiso del Citroën C5, matrícula .... MTS , propiedad de Luis Enrique . En cuanto el vehículo Renault Megane, matrícula .... HFW , perteneciente al mismo acusado, queda embargado para cubrir sus responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de los acusados Luis Enrique , Augusto , Demetrio , Gines , Marcelino , Rubén , Jose Daniel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Luis Enrique y Augusto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción del art. 24.2 C.E ., por violación notoria de preceptos constitucionales. Vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y del principio de contradicción; Segundo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y norma jurídica del mismo carácter que debió ser observada en la aplicación de la ley penal; Tercero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., al ser erróneos y equivocados los juicios de valor y no tener pruebas de cargo suficientes que efectúa la Sala en los fundamentos que sustentan la resolución recurrida; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º L.E.Cr ., al haberse denegado y valorado diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma; Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º L.E.Cr ., al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados, habiéndose consignado conceptos erróneos que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Demetrio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por violación del art. 24 C.E ., ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del Juicio Oral; Segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 y 3 L.E.Cr ., por no expresar de manera clara y terminante cuáles son los hechos que se estiman probados y no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa; Tercero.- Por infracción de ley, de acuerdo con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr ., por inaplicación del art. 163.2 del C. Penal .

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Gines , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la C.E .; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 120.3 C.E . y 5.4 L.O.P.J .; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 de la L.E.Cr . por indebida aplicación de los arts. 402 , 237 , 242.1 y 2 en concurso ideal con los arts. 202.2 y 163.1 y el art. 564 del C. Penal .

    3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Marcelino , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J . al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E .; Segundo.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; Tercero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .); Cuarto.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .); Quinto.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . al entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .) y el derecho fundamental a la presunción de inocencia; Sexto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, al entenderse infringido el art. 24 de la C.E .; Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, al entenderse infringido el art. 77 del C. Penal ; Octavo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción de ley, al entenderse infringido el art. 163.1 , 202.2 , 237 , 242.1 y 2 , 402, así como 564.1.1º y 564.2 apartados 1º y 3º, todos ellos del C. Penal .

    4. El recurso interpuesto por la representación del acusado Rubén , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849. 1 y 2 de la L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 564.1.1 del C. Penal ; Segundo.- Por infracción de ley del art. 5 párrafo 4 de la L.O.P.J . en relación con el art. 24, párrafos 1 y 2 de la C .E., en relación con el derecho a la presunción de inocencia; Tercero.- Por quebrantamiento de forma del número 1 º y 3º del art. 851 de la L.E.Cr .

    5. El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Daniel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de ley del art. 5.4 de la L.O.P.J . en relación con el art. 24, párrafos 1 y 2 de la C .E., en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, apoyando el motivo cuarto del recurso interpuesto por el acusado Marcelino , quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de septiembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Luis Enrique y Augusto

PRIMERO

En el recurso de casación interpuesto por estos acusados se formulan dos motivos por quebrantamiento de forma, que, por exigencia legal, habrán de ser examinados previamente a los demás.

Se aduce que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de forma establecido en el art. 850.1º L.E.Cr . "al haberse denegado y valorado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma como es el caso de los informes de drogodependencia y las multas, impuestas a mi representado Luis Enrique por ser un consumidor habitual que en ningún momento se ha valorado como circunstancias atenuantes de su responsabilidad, habiéndose formulado en el momento procesal oportuno la preceptiva prueba y propuesta".

El motivo omite todo desarrollo, limitándose a su enunciado: no aclara si el Tribunal denegó la prueba o sólo se limitó a no valorarla, ni cita la resolución judicial para criticar argumentadamente la motivación de esa decisión. Sea como fuere, el éxito casacional de la censura requiere necesariamente que la prueba denegada sea necesaria y está bien claro que si con su práctica se pretendía acreditar que el acusado era un "consumidor habitual" para minorar su responsabilidad criminal como circunstancia atenuante -que no se cita- del art. 21.2º C.P ., es claro que el reproche no puede ser aceptado. En primer lugar, porque el Tribunal tuvo a su disposición suficientes elementos probatorios para acreditar el hecho, como los Informes del IMLA (F.J. 35 de la sentencia) que incluso niegan la condición de consumidor del recurrente.

Pero, en cualquier caso, el mero hecho de ser consumidor habitual no permite aplicar la circunstancia atenuante mencionada, pues tal condición no acredita una "grave adicción" a las drogas, ni, desde luego, los plurales actos delictivos que se imputan al recurrente pueden considerarse como delitos instrumentales que requiere el art. 21.2 C.P . al establecer que esta circunstancia exige que la grave adicción sea la causa del delito cometido, es decir, con la finalidad de proveerse rápidamente de la droga o del dinero para adquirirla que su grave toxicomanía le demanda. Y resulta evidente a partir del relato histórico que las actividades criminales allí descritas no tenían para el acusado ese objetivo, al menos con carácter de principal, sino el mero y simple ánimo de lucro.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula "a través de idéntico cauce procesal" alegando la contradicción entre los hechos probados y la predeterminación del fallo.

El motivo no puede formalizarse por la vía del art. 850.1º, sino que debería invocarse el art. 851.1º L.E.Cr . En cualquier caso no se exponen los contenidos del "factum" que los recurrentes definen como contradictorios, por lo que se hace imposible entrar en el análisis del reproche. Y lo mismo sucede con la denunciada inclusión en la declaración de Hechos Probados de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, de los que ninguno se menciona.

El motivo se desestima.

TERCERO

La única reclamación casacional de auténtico relieve es la que denuncia la ausencia de pruebas de cargo suficientes que acrediten la participación de los dos acusados recurrentes en los distintos hechos que, bajo los epígrafes A a I, se describen en el relato histórico de la sentencia impugnada.

  1. Sobre el hecho "A", sostienen los acusados recurrentes que la condena solamente se ha fundamentado únicamente y exclusivamente en la declaración de la víctima del delito, en su testimonio que no se puede considerar como prueba de cargo plena, resultando viciada al no existir corroboraciones colaterales del testimonio de la víctima. Y, en segundo lugar, aducen que las declaraciones testificales de la víctima prestadas en fase sumarial, no pueden ser valoradas por el Tribunal sentenciador como prueba incriminatoria al no haber comparecido aquélla en Juicio Oral y no haberse podido ejercer en ningún momento el derecho de los acusados a la contradicción del testigo de cargo.

Que la declaración del testigo víctima de un hecho delictivo es prueba de cargo válida y eficaz para enervar la presunción de inocencia del acusado, es cuestión pacífica y reiteradamente declarada, siempre que el testimonio incriminatorio se encuentre corroborado por algún dato fáctico externo a la propia declaración y siempre que el acusado haya tenido posibilidad de interrogar o hacer interrogar a quien le acusa, ejerciendo de este modo su derecho a la contradicción, como expresión fundamental del derecho a la defensa que proclama el art. 24 C.E . y el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Si bien, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo han precisado reiteradamente que la obligación de someter al testigo de cargo a la contradicción en el plenario únicamente será exigible "cuando ello sea factible".

La resolución de la protesta casacional ha de partir de las siguientes consideraciones:

  1. ) En relación con los actos o medios de prueba es doctrina constitucional consolidada desde la STC 31/1981, de 28 de julio ( RTC 1981\31), que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 LECrim ), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Ahora bien, esta doctrina general tiene como excepciones, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional, los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.

    De manera que, por regla, la práctica de la prueba y particularmente la testifical de cargo debe practicarse en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción.

  2. ) No obstante, el legislador ha previsto la incomparecencia del testigo de cargo al plenario por alguna de las causas que la jurisprudencia ha establecido al interpretar el art. 730 L.E.Cr .: cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por encontrarse en paradero desconocido. En estos casos, el Tribunal podrá valorar las declaraciones del testigo incomparecido prestadas en fase sumarial, previa su lectura en el juicio, y siempre que dichas declaraciones se hubieran prestado de manera inobjetable.

  3. ) Sobre esta nota de inobjetabilidad, la Ley no obliga al Juez de Instrucción que recibe declaración a la víctima del hecho a que se preste a presencia del acusado y/o de su letrado defensor en el caso de que aquél estuviera ya identificado y localizado. Ninguna disposición legal existe al respecto al regular la manera en la que el Juez debe practicar esta clase de diligencias en la fase instructora del proceso.

    Como única excepción a la regla general ya mencionada, el legislador ha previsto el supuesto de que el testigo que declara contra el acusado ante el Juez instructor expresa la imposibilidad de comparecer al Juicio Oral o, también, "en el caso de que hubiera motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral", a los que se ha añadido por vía jurisprudencial que existen esas mismas razones fundadas de la probabilidad de que por otras causas, el testigo no concurra allanamiento del Tribunal sentenciador. En tal caso, que contempla el art. 448 L.E.Cr . para el procedimiento ordinario, el Juez volverá a examinar al testigo a presencia del acusado y de su Abogado defensor. Lo mismo establece el art. 777.2, para el Procedimiento Abreviado, cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes . De este modo, el testimonio así prestado podrá acceder al juicio oral como prueba válida y eficaz mediante su lectura a instancia de cualquiera de las partes, según dispone el art. 730 L.E.Cr .

    Esto es la prueba preconstituida en la que está preservado y protegido el derecho de contradicción.

    Por consiguiente, habrá de convenirse en que la clave y núcleo se encuentra en determinar si en el caso analizado estamos ante uno de los supuestos citados y, por ello, el Juez de Instrucción debió de practicar la prueba testifical de la víctima como prueba preconstituida. No se trata de que hubiera sido sencillo tomar declaración a la víctima a presencia de los acusados y sus letrados defensores, que habían sido convocados el mismo día para qee asistieran a la diligencia de reconocimiento en rueda judicial, que se practicó con su presencia al terminar la declaración de la testigo-víctima. Se trata de si existían en ese momento esos sólidos y fundados motivos de los que pudiera inferirse racionalmente que aquélla no comparecería ante el Tribunal juzgador.

    Tales supuestas razones no constan en la sentencia impugnada, ni tampoco los recurrentes hacen una mínima mención de su existencia, ni esta Sala las ha advertido. En estas circunstancias, nada hacía prever que la denunciante no asistiría a la citación del Tribunal, por lo que, a la postre, nos encontramos con lo que, de otra parte, no es nada insólito como que el denunciante no acuda a declarar al plenario, por unos u otros motivos, entre los que no son descartables el temor a las represalias por parte de los acusados, o por cualquier otra causa sobrevenida que para el Juez de Instrucción o el mismo testigo fueran imprevisibles.

    Así, pues, la diligencia de declaración de la testigo denunciante se llevó a cabo de manera procesalmente inobjetable, ante la Autoridad judicial competente y a presencia del Secretario judicial que dio fé de su práctica. Que luego no compareciera al Juicio Oral y no fuera factible obtener su declaración ante el Tribunal con inmediación y contradicción, motivó la suspensión del Juicio, efectuándose por la Policía las gestiones necesarias para su localización, que dieron resultado negativo, informando ésta que la denunciante no había podido ser localizada y se encontraba en paradero desconocido. En esta situación el Tribunal acordó la continuación del juicio, incorporándose las declaraciones sumariales de la incomparecida al debate procesal mediante la lectura de las mismas a instancias de la acusación, según autoriza el art. 736 L.E.Cr .

    Por razones obvias los letrados defensores de los acusados por esos hechos no pudieron interrogar a la testigo-víctima, pero sí pudieron contradecir sus manifestaciones sumariales de las que tenían perfecto conocimiento. De la misma manera que el Tribunal pudo legal y legítimamente valorar esas declaraciones como prueba para formar su convicción; teniendo en cuenta, además, la identificación de los acusados como las personas que penetraron en su domicilio, efectuada en rueda judicial de reconocimiento a presencia de los Abogados defensores sin que nada objetaran al resultado de esa diligencia y que no podía tener otra razón de ser que identificar a los autores de los hechos denunciados. Junto a este elemento probatorio jurídicamente intachable, el Tribunal también valoró otros, como la misma utilización de una placa policial y unos grilletes que los autores del hecho "B" usaron, cometido por los mismos acusados. También los autores del Hecho "D" y "E" entre los que se encontraba Luis Enrique , utilizaron una placa falsa de la Guardia Civil.

    Es decir, que aunque se hiciera abstracción de las declaraciones prestadas por la víctima del hecho "A" ante el Juez de Instrucción, todos los datos que hemos mencionado y que han sido probados, constituirían una sólida prueba indiciaria suficiente para enervar la presunción de inocencia.

CUARTO

Llegados a ese punto, debemos ahora abordar la otra queja sobre la falta de elementos fácticos corroboradores del testimonio de la víctima. Esta identificó a los autores de los hechos en rueda judicial de reconocimiento a presencia del Juez y de los letrados defensores de los acusados que no hicieron objeción alguna.

La víctima declaró que los dos primeros asaltantes se identificaron con un placa de la Guardia civil y que la maniataron con unos grilletes, habiéndose ocupado a los acusados más tarde una placa emblema de dicho cuerpo, y se intervino en la vivienda asaltada los grilletes con los que fue amarrada la víctima, y también más adelante fueron ocupados otras esposas similares en poder de los acusados cuando fueron detenidos en Madrid por el hecho cometido en Zaragoza donde también se dejaron unos grilletes.

Se localizaron en el interior de la vivienda objeto del robo dos huellas dactilares de uno de los autores del hecho - Carlos Miguel - que participó con los ahora recurrentes en el hecho "A".

Por último, el mismo modus operandi reiterado en otros robos posteriores, aparentando ser miembros de la Guardia Civil con exhibición de placa y uso de grilletes, es también elemento corroborador del testimonio incriminatorio de la víctima, toda vez que la totalidad de los acusados formaban una banda criminal dedicada al robo aunque no todos ellos participasen en todos los hechos delictivos que se relatan en el "factum". Y debiendo reiterarse una vez más que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo han establecido que basta una corroboración periférica de carácter fáctico, por mínima que sea, para considerar concurrente esta exigencia.

El motivo se desestima.

QUINTO

Sobre el hecho "B" se reproduce la misma alegación de insuficiencia de la prueba de cargo.

Según el relato histórico los partícipes en los hechos fueron Demetrio junto a otros dos con acento colombiano que lograron acceder al interior de la vivienda haciéndose pasar por policías mediante la exhibición de una placa policial. También participó Augusto , "que se encontraba dirigiendo y controlando la operación desde el exterior. Los asaltantes huyeron (al lograr escapar una de las víctimas) en un Citroën C-5, matrícula .... MTS , propiedad de Luis Enrique "que estaba de común acuerdo con los asaltantes de la vivienda .... conociendo que portaban armas y la placa de la Guardia Civil y había facilitado su vehículo para la huída".

La motivación fáctica de la sentencia sobre estos hechos (F.J. décimotercero) refiere las pruebas de cargo contra Demetrio , como la identificación del mismo en rueda de reconocimiento, y no con toda seguridad por otra de ellas ( Gema ) si bien en el acto del Juicio Oral lo reconoció con toda rotundidad. Además, son valoradas como prueba las huellas dactilares de dicho acusado localizadas en la vivienda.

En cuanto a la participación de Augusto , la sentencia valora las declaraciones de los moradores de la casa que manifestaron que los que entraron en ella estaban en continuo contacto con otras personas del exterior, siendo una de ellas Augusto , al que los de dentro se dirigían con el nombre de " Perico ". Que " Perico " es Augusto lo considera acreditado el Tribunal a quo por el testimonio de Gema . Pero, y sobre todo, por el prestado por María Esther pareja sentimental de Carlos Miguel , que en su declaración, de manera voluntaria e inconsciente, admitió que conocía a los acusados de verlos en una discoteca, a la que iban habitualmente Perico y otros. Al ser preguntada sobre a quién se refería cuando hablaba de Perico , no tuvo más remedio que reconocer que era Augusto .

Que el acusado Luis Enrique formaba parte del grupo criminal, tres de cuyos miembros perpetraron los hechos que se produjeron en el interior de la vivienda, mientras Luis Enrique y Augusto controlaban la situación desde el exterior, se acredita por el hechho no disentido de que los que actuaban dentro de la vivienda consiguieron de las víctimas bajo graves amenazas, violencia física e intimidación, que les entregaran las llaves de la casa que aquéllas tenían en la localidad de Pinseque, que a su vez las pasaron a los que estaban fuera para apoderarse de los bienes que hubiera en esa segunda vivienda. Algunos de éstos, entre los que se encontraba Luis Enrique acudieron a la casa de Pinseque donde no encontraron nada de valor, pero el citado Luis Enrique se apoderó en dicha vivienda de un aviso de correos remitido por el Ayuntamiento a la exacta dirección de esta vivienda: " URBANIZACIÓN000 NUM023 NUM003 . Pinseque". Este documento se intervino en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Luis Enrique , lo que acredita su participación en los hechos.

SEXTO

En relación con el hecho "D" se aduce igualmente que no se ha probado que el acusado Luis Enrique haya participado en los hechos que tuvieron lugar en la CALLE000 nº NUM007 - NUM008 , NUM002 , NUM009 de Zaragoza, vivienda ocupada por Lázaro y Sabino , y provistos de una falsa placa de la Guardia Civil lograron penetrar en la misma amenazando a los moradores con una pistola cuyas características y estado de funcionamiento se ignoran, diciéndoles que estaban detenidos por vender droga, imputación que realizaron de manera reiterada a pesar de la negación de posesión de droga efectuada por Lázaro .

El motivo se apoya en que ninguna de las dos víctimas que habitaban la vivienda identificó al acusado que recurre en la rueda de reconocimiento. Alegación ésta que carece de relevancia desde el momento en que según declararon los testigos-víctimas una de las personas que entró en la vivienda, según la descripción de Lázaro , podría ser reconocido por él, no así el otro, el que llevaba la placa de la Guardia Civil, ya que ocultaba su rostro con una braga negra. Este llevaba un chaleco amarillo que ponía correos, una gorra también de la misma entidad y una bolsa de correos de color amarillo.

Es elemental que no pudiera identificar al acusado en la diligencia de reconocimiento. Pero sí identificó al otro asaltante - Marcelino - como la persona que le puso la pistola en la cabeza, reconocimiento que volvió a efectuar en el plenario, lo que lleva a considerar al citado como autor material del hecho.

En la diligencia de entrada y registro del domicilio de Luis Enrique , se intervinieron un chaleco y una bolsa como las utilizadas por el asaltante encapuchado, sin que aquél haya ofrecido una explicación de su posesión mínimamente convincente para el Tribunal de instancia. Este elemento probatorio, junto al "modus operandi" idéntico al utilizado en otros casos, constituyen prueba indiciaria suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente.

SÉPTIMO

La misma reclamación de falta de prueba se dirige hacia el hecho "F", consistente en robo con fuerza en un vehículo en garaje de la CALLE001 , nº NUM013 de Madrid el día 15 de diciembre de 2009 del que los autores se apoderaron de un ordenador portátil y las llaves de un coche Audi A3 propiedad también de la víctima y que se encontraba en el mismo garaje.

El motivo carece de sentido toda vez que la sentencia expone que no se ha practicado prueba suficiente para determinar las personas que participaron en la latocinio, y, en consecuencia, no hace ningún pronunciamiento condenatorio sobre el mismo.

OCTAVO

También se reclama falta de prueba respecto del delito de tenencia ilícita de armas. El Hecho Probado "G" describe que, judicialmente autorizado, se practicó registro en el domicilio de Luis Enrique , sito en Camino DIRECCION003 NUM010 , casa NUM011 , principal derecha de Zaragoza se encontraron una pistola Ekol, modelo Tuna, de calibre 8 mm., serie NUM020 , con silenciador, que es un arma detonadora cuya tenencia es libre para mayores de edad y domiciliaria; y una pistola semiautomática marca Star Tanfoglio GT 28 carente de numeración de serie y que se encuentra capacitada para el disparo, es un arma modificada, de fuego, fabricada a partir de una pistola detonadora; se encuentra capacitada para el disparo de cartuchos armados con balas de 6,35 mm. Se hallaron también cartuchos aptos para ser utilizados por esa pistola.

Asimismo se ocuparon en un habitáculo del vehículo Citroën C-5, de Luis Enrique , una pistola semiautomática marca Star, modelo 31 P, calibre nueve mm. parabellum, con número de serie NUM019 , que se encuentra capacitada para el disparo. Una pistola de aire comprimido de la marca Air Soft 1917 Gun, con número de serie SO 1917 y una pistola de descargas eléctricas marca Stun Gun, modelo Stret Wise.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

Finalmente se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque se dice no haber quedado debidamente acreditado que la droga incautada en el domicilio de Luis Enrique la poseyera éste con la finalidad de distribuirla entre terceras personas, por cuanto este acusado es consumidor habitual y las sustancias intervenidas eran para su propio consumo.

De manera reiterada tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta misma Sala del Tribunal Supremo que la presunción de inocencia despliega sus efectos sobre los elementos materiales del delito, sobre datos fácticos objetivos, quedando fuera de ese marco las cuestiones sobre los elementos subjetivos o anímicos, como son lo que la persona sabe, quiere o pretende.

En el caso presente ha quedado debidamente probado -y este hecho no se discute- que el recurrente estaba en posesión de 113,9 gramos de hachís y 353 gramos de cannabis sativa distribuido en 31 envoltorios con semillas con un peso de 4,4 gramos y en hierba seca con un peso de 348,6 gramos, sustancias que no causan grave daño a la salud y que el acusado Luis Enrique se dedicaba a su cultivo en el citado piso en donde residía y para destinarlas a la venta. La droga ocupada ha sido valorada en un total de 1.998,72 euros.

Por otro lado, la justificación del autoconsumo, al ser un elemento impeditivo para la calificación del hecho como delito de posesión para el tráfico, ha de ser acreditada fehacientemente por quien lo alega y en el caso que examinamos, el Tribunal de instancia no lo ha considerado así, fundamentando su criterio en el dictamen del IMLA que establece que el acusado no tiene la condición de consumidor habitual (ver F. 6077 y ss.).

El motivo se desestima.

RECURSO DE Gines

DÉCIMO

Inicia este acusado la impugnación de la sentencia formulando un motivo por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia alegando la "inexistencia de prueba válida bastante" para sustentar la condena por los dos delitos por los que ha sido sancionado.

Respecto de su participación en el hecho "B", el recurrente admite que Gines , junto al coacusado no recurrente Carlos Miguel , se encontraban en el BARRIO000 , cerca de la DIRECCION001 , aunque ciertamente desde el lugar en que estaban estacionados no podían observar lo que sucedía en el exterior de la casa asaltada situada a unos 100 metros de distancia. Los agentes policiales que observaron la presencia de los dos acusados en el BARRIO000 cuando se estaba produciendo el hecho delictivo, ponen de manifiesto que ambos estaban fuera del coche de una forma tal que produjeron la atención de dichos agentes, que pensaron que se trataba de traficantes de droga, indicando que los encartados se encontraban nerviosos. No han sabido dar una explicación convincente de su presencia en el lugar y no han practicado prueba alguna encaminada a justificar dicha presencia, que según los agentes policiales no tenía una clara justificación.

Sostiene el recurrente que la presencia de los dos acusados en el lugar mencionado mientras se estaban perpetrando las acciones delictivas en el interior de la vivienda de la DIRECCION001 , no es prueba suficiente para acreditar que ambos se encontraban haciendo funciones de vigilancia y apoyo a quienes estaban asaltando la casa, "cuyas actuaciones conocían y con las que estaban de acuerdo en su ejecución", según expone la sentencia. Máxime -precisa el motivo- cuando los funcionarios policiales no les ocuparon ningún walki talki ni aparato de comunicación similar, aunque sí llevan teléfono móvil. También se alega que la razón de estar en aquel lugar se debía a que -como manifestaron a los policías- esperaban a una amiga que trabajaba en al zona.

El Tribunal sentenciador ha fundado su convicción de la finalidad y objetivo del acusado en la prueba indiciaria que, como es bien sabido, tiene la misma eficacia que la prueba directa para enervar el derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal ha valorado a tal fin una serie de datos indiciarios que, mediante un razonamiento lógico inductivo le lleva hecho consecuencia de la participación de Gines en el delito del hecho "C" a título de cómplice.

El Tribunal señala que el ahora recurrente y el condenado no recurrente - Carlos Miguel - formaban parte del grupo delictivo, dado que este último había tomado parte, y fue condenado por ello, en los delitos cometidos que se describen en el hecho "A", y tanto éste como Gines fueron observados por la policía el día 1 de febrero de 2010 cuando salieron del portal número NUM015 de la AVENIDA000 de Leganés y se subieron al Citroën C5, matrícula .... MTS , que se hallaba estacionado en dicha calle y frente al portal indicado y es propiedad de Luis Enrique . Al tiempo, Augusto , Jose Daniel y Rubén , que también habían salido del meritado portal, se suben a la furgoneta Renault Traffic, matrícula .... HNG , que estaba junto al número 11 de la repetida calle de Leganés, mientras que Marcelino va al vehículo Renault Megane, matrícula .... HFW , propiedad de Luis Enrique . Acto seguido los tres automóviles se dirigen a Madrid, CALLE002 , número NUM015 , accediendo el Citroën C5 al garaje. Y que todos los acusados citados se encontraban reunidos en la vivienda de la CALLE002 nº NUM015 , portal NUM016 , piso NUM002 , letra NUM017 , cuando fueron sorprendidos por la Policía que había acudido a realizar una diligencia de registro.

A ello se suma la presencia de Gines y Carlos Miguel en un lugar apenas distante 100 metros de la casa de la DIRECCION001 , justamente mientras en el interior de esa vivienda otros miembros de la banda realizaban los hechos que se describen en el apartado "B" del "factum". Y provistos de teléfonos móviles con los que pudieron ponerse en contacto con los otros que entraron en la vivienda o permanecían, controlando la ejecución del plan, en el exterior de la misma.

El dato de no haber dado una explicación satisfactoria de su presencia en el lugar, puesto que la simple excusa de estar esperando a una amiga que trabajaba en la zona, sin aportar dato alguno de esa amiga, como su nombre, lugar de trabajo o actividad laboral, no hacen creíble la coartada.

Cuando este Tribunal debe fiscalizar la suficiencia de la prueba indiciaria, su misión consiste en verificar la existencia de los hechos-base indiciarios y la racionalidad del juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal de instancia a partir del análisis de esos indicios bajo el prisma de la lógica, de la experiencia y del recto criterio. Y en el caso presente la racionalidad de la conclusión obtenida por la Audiencia, no puede ponerse en duda.

El motivo debe ser desestimado.

DÉCIMOPRIMERO

Se denuncia en el segundo motivo de casación la vulneración del art. 120.3 de la Constitución , porque la sentencia impugnada "no recoge las razones por las que el Tribunal llega a la conclusión de que los hechos probados fueron tal y como se relatan, así como el porqué llega a la conclusión de que Don Gines tuvo participación en los mismos".

Es decir la censura consiste en la ausencia de la motivación fáctica de la sentencia, que obliga al Tribunal sentenciador a exponer los elementos probatorios sobre los que se construye la declaración de Hechos Probados.

El motivo no puede ser acogido.

La motivación fáctica no exige una determinada forma de razonar ni una extensión concreta en el desarrollo de la argumentación. Basta, en cada caso, con la expresión de las razones de forma que resulte comprensible, debiendo acudirse en cada caso a sus características para comprobar la necesidad de una mayor extensión o complejidad del razonamiento.

En el caso actual, basta la lectura del F.J. décimocuarto "in fine" y trigésimo, para verificar los elementos probatorios directos o indirectos que los jueces a quibus valoraron para redactar el "factum" de la sentencia.

DÉCIMOSEGUNDO

El siguiente motivo se formula por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr . por indebida aplicación de los arts. 402 , 237 , 242.1 y 2 en concurso ideal con los artículos 202.2 y 163.1 y el artículo 564 del Código penal .

Como preámbulo a la respuesta que haya de darse al recurrente, debe repetirse una vez más que tratándose de un motivo amparado en el art. 849.1º L.E.Cr . su resolución está totalmente condicionada al absoluto acatamiento de los Hechos Probados.

Sentada esta fundamental premisa, del atento examen del desarrollo del motivo se advierte que la protesta casacional no se dirige a argumentar el error de derecho del juzgador al subsumir los hechos declarados probados en los tipos penales aplicados, sino en reiterar sus alegaciones sobre la ausencia de prueba de cargo de los hechos recogidos en la narración histórica de la sentencia, que, además de haber sido ya contestada, es materia ajena al precepto procesal que se invoca para formular la censura casacional.

Pero, además, y en relación con la inicial advertencia al respeto a los hechos probados, debe señalarse que, en cuanto a los delitos de usurpación de funciones, allanamiento de morada y detención ilegal en concurso medial éstos dos últimos con el de robo con violencia e intimidación cometidos en la vivienda de la calle Arbeloa de Zaragoza, la sentencia declara probado que los dos acusados como cómplices, "conocían las actuaciones de quienes estaban asaltando la casa y con los que estaban de acuerdo en su ejecución", indudablemente planificada meticulosamente de antemano a tenor de la mecánica comisiva.

RECURSO DE Demetrio

DÉCIMOTERCERO

También este acusado denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegando que "más allá de conjeturas e interpretaciones subjetivas no ha quedado probada la autoría" en los hechos por los que ha sido condenado.

El desarrollo del motivo no pasa de ser una exposición teórica del significado y alcance del derecho a la presunción de inocencia, pero no se dedica ni una sola palabra a discrepar, criticar o disentir de los elementos probatorios de cargo reseñados por el Tribunal sentenciador como fundamento de su convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en ellos del acusado, con la correspondiente valoración de esas pruebas y que constan en el F. J. séptimo respecto del hecho "A"; en el F. J. décimotercero en cuanto al hecho "B" y "C"; en el F.J. décimosexto, sobre el delito de agresión sexual.

Un motivo de casación como el presente, que ni siquiera hace un intento de refutar las pruebas incriminatorias que fundamentan la declaración jurisdiccional de la culpabilidad del acusado, sea por la ilicitud en la obtención de las pruebas, por la irregularidad o deficiencia de su práctica, por la insuficiencia de su contenido inculpatorio, o por la irracionalidad de su valoración, es una reclamación casacional inocua, inane que en modo alguno puede ser estimada.

DÉCIMOCUARTO

El motivo segundo se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 y 3 de la L.E.Cr ., por no expresar de manera clara y terminante cuáles son los hechos que se estiman probados y no haber resuelto la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa.

Cabe apuntar de entrada que en el desarrollo del motivo ninguna alegación se hace a alguna cuestión de carácter jurídico suscitada por la defensa del acusado que no haya obtenido respuesta, por lo que esta reclamación carece de fundamento.

En cuanto a la falta de claridad del relato fáctico, aduce el recurrente que en relación con el hecho "A" de los hechos probados la sentencia se limita a exponer literalmente "en el hecho tomaron parte los acusados Carlos Miguel , Augusto , Luis Enrique y Demetrio , todos de común acuerdo en la ejecución de los actos descritos". Pero lo cierto es que la mención que se hace a "los actos descritos" evidencian lo infundado de la censura, pues es bien patente que el relato histórico describe con precisión y claridad cuáles fueron esos actos ejecutados de común acuerdo por las cuatro personas que irrumpieron en la vivienda y que fueron considerados como coautores de los mismos.

Lo mismo sucede con el hecho "B" que tuvo lugar en la calle Arbeloa de Zaragoza del que la parte recurrente alega que "tampoco se realiza un relato detallado de exposición de los hechos", protesta no ajustada a la realidad porque allí se describen minuciosamente las acciones realizadas por los asaltantes, entre los que se cita explícitamente a Demetrio , junto a otros dos con acento colombiano que actuaron "de común acuerdo" realizando los hechos que se narran en actuación conjunta.

Vulnerando el marco del precepto procesal que sustenta el motivo se aduce que con relación al delito de tenencia ilícita de armas, no existe prueba alguna contra el acusado. De esta cuestión ya hemos tratado anteriormente y a ello nos remitimos, aunque no parece ocioso señalar que en episodio de la calle Arbeloa, las víctimas testificaron que los asaltantes utilizaron una pistola.

Hace el recurrente una alusión al Auto de entrada y registro de 1 de febrero de 2010, postulando la nulidad de la diligencia porque -dice- nos encontramos ante un error en la identificación del domicilio objeto de registro, error lo suficientemente importante como para declarar su nulidad, ya que ha creado indefensión para con mi representado.

La queja es irrelevante: ningún arma se intervino en ese registro, al margen de que tampoco se justifica con los datos necesarios el error que se dice cometido sobre el domicilio donde se autorizó la diligencia, que, en todo caso, es un error material.

DÉCIMOQUINTO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . se alega finalmente infracción de ley por inaplicación del art. 163.2 C.P ., porque las detenciones ilegales sufridas por los moradores de la vivienda no superaron las cinco horas.

El precepto penal cuya aplicación postula el motivo requiere la concurrencia de dos elementos: que el autor o autores de la ilegal detención de la víctima pongan a ésta en libertad dentro del período temporal establecido en el precepto. Este tipo privilegiado tiene su razón de ser en la oportunidad criminológica de premiar una cierta especie de arrepentimiento, que solo se produciría cuando se trate de un acto voluntario, espontáneo y libre del sujeto activo del delito.

Sobre lo que debe entenderse por dar libertad al detenido o encerrado, el T.S. ha venido exigiendo la realización de actos directos y voluntarios por parte de los autores que por sí solos manifiesten la voluntad de liberación de la víctima y precisamente por ello no ha reconocido la aplicación de dicha atenuación en aquellos casos en que, mediando el abandono del lugar por los guardianes, el detenido queda inmovilizado o encerrado de forma que por sí solo no puede obtener su libertad. Ahora bien, la doctrina anterior precisa de algunas matizaciones. Partiendo, desde luego, del abandono del lugar por los acusados, será aplicable la atenuación: a) cuando éstos han actuado de forma que la autoliberación no entrañe dificultades para la víctima y ésta pueda acceder a la libertad fácilmente, bien porque las ligaduras sean poco consistentes o porque el lugar de la detención no esté asegurado ( STS 769/2003, de 31 de mayo ; 660/2007, de 5 de julio ); b) también cuando la presencia de terceras personas sea segura e inmediata y dicha representación haya sido tenida en cuenta por los acusados. Sin embargo, lo que no puede dar lugar al subtipo atenuado es la liberación por terceros de la víctima cuando su intervención es casual y, desde luego, no prevista o contemplada por los autores. Aún así, en supuestos excepcionales en que la liberación se hizo por terceros pero existen razones que acreditan la voluntad de los autores de no mantener la detención en ningún caso más allá de setenta y dos horas, puede apreciarse el subtipo privilegiado del art. 163.2 C.P . ( SSTS 1695/2002, de 7 de octubre ; y 1400/2003, de 28 de octubre ; 48/2005, de 28 de enero ).

El otro elemento consiste en que los autores de la detención no hayan logrado el objetivo de su propósito, que, en el caso, era el de apoderarse de los bienes ajenos y para lo cual la privación de la libertad ambulatoria de los moradores de las casas era un medio de conseguir el fin propuesto.

Ninguno de estos requisitos concurren. En ninguno de los casos los acusados dieron la libertad a los privados de ella por su propia voluntad, sino que se marcharon de las viviendas dejando atadas o engrilletadas a las víctimas, que tuvieron que ser liberadas por otras personas (un vecino en un caso y la policía en el otro) cuando accedieron al lugar de los hechos tiempo después de que los autores hubieran abandonado el lugar.

Tampoco se fueron éstos de vacío, sin haber conseguido su objetivo depredador, porque el "factum" precisa el dinero y los bienes y efectos de los que se apoderaron y se llevaron consigo al marcharse.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Marcelino

DÉCIMOSEXTO

Denuncia el segundo motivo la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva circunscribiendo a los hechos del apartado "D", "por cuanto resuelve sobre el concurso de delitos del art. 77 de forma completamente arbitraria".

En realidad, la protesta se basa en el argumento de que existe un concurso de normas entre el delito de robo y el de detención ilegal y no un concurso ideal de delitos en el que la detención ilegal es absorbida por el delito de robo con violencia, dado que - se afirma- el tiempo en que permanecen los sujetos pasivos privados de libertad deambulatoria es "de mínima duración coincidiendo con el tiempo estrictamente necesario para llevar a cabo el robo ....".

Recordaremos que el relato histórico de la sentencia declara probado que "Sobre las 12,40 horas del día 8 de enero de 2010, Marcelino , Luis Enrique y otro individuo, puestos de común acuerdo, se personaron en la CALLE000 nº NUM007 - NUM008 , NUM002 , NUM009 de Zaragoza, vivienda ocupada por Lázaro y Sabino , y provistos de una falsa placa de la Guardia Civil lograron penetrar en la misma amenazando a los moradores con una pistola cuyas características y estado de funcionamiento se ignoran, diciéndoles que estaban detenidos por vender droga, imputación que realizaron de manera reiterada a pesar de la negación de posesión de droga efectuada por Lázaro . Ataron a la pareja con un cable de cargador de teléfono móvil y unas bridas, llevándoles más tarde a una habitación en la que los sentaron en la cama y les ataron los pies a las patas de la misma. Mientras uno de los asaltantes hablaba con el exterior por medio de un walkie talkie el otro registraba la vivienda. Uno de los asaltantes llevaba un chaleco amarillo de correos y una bolsa amarilla también de correos. En el registro domiciliario efectuado por la policía en el Camino DIRECCION003 nº NUM010 , portal NUM011 pral. NUM012 . de Zaragoza, propiedad de Luis Enrique , se encontró un chaleco y una bolsa iguales a los que portaba un asaltante. Como consecuencia de estos hechos sustrajeron Don. Lázaro la cantidad de 150 euros en metálico y efectos valorados en 50 euros; y a Sabino efectos valorados en otros 50 euros".

En la fundamentación jurídica en la que se califican estos hechos, el Tribunal hace un aporte fáctico señalando que "el hecho duró unos veinte minutos, y una vez salieron los atracadores de la vivienda, sus habitantes pudieron desasirse y quedar liberados".

La jurisprudencia de esta Sala está plagada de resoluciones en la que en supuestos similares de acciones de robo violento o intimidatorio con anulación de la libertad de movimiento de las víctimas, en las que se ha apreciado el concurso ideal de delitos por cuanto la detención ilegal es medio o instrumento funcional para llevar a cabo el desapoderamiento de los bienes del sujeto pasivo. Por ello, de entrada, no puede ser aceptado el reproche del recurrente de que el pronunciamiento del Tribunal a quo resuelve la cuestión "de forma completamente arbitraria", máxime si la sentencia expresa las razones jurídicas por las que realiza esa subsunción, que podrá, eventualmente, ser o no técnicamente correcta, pero en ningún caso puede ser tratada de arbitraria, que es lo mismo que decir caprichosa o total y absolutamente injustificada.

Solo por esto, el motivo debiera ser desestimado al no haberse violentado el derecho a la tutela judicial efectiva que denuncia el recurrente.

Otra cosa es determinar si la aplicación que hace el Tribunal sentenciador del art. 77 C.P . al establecer la relación entre los delitos de detención ilegal y robo con violencia e intimidación como concurso ideal, es o no jurídicamente acertada, lo que es objeto de otro motivo casacional.

La doctrina de esta Sala sobre la cuestión, que se plasma, entre muchas otras, en la STS de 29 de diciembre de 2007 , o las de 5 de mayo y 13 de octubre de 2010 , distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la STS 337/2004 , con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal , en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 CP ) (también SSTS 1632 y 1706/2002 , 372/2003 o 931 y 1134/2004 ), como ocurre en los casos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles, en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores , la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento).

En el caso analizado, concurren ambos factores: el objeto del robo era claramente indefinido por lo que los autores tuvieron que rebuscar en la vivienda para apoderarse de lo que de valor hallaran; y la intensidad de la privación de libertad se refleja palmariamente en la forma de su comisión, amenazando a los moradores con una pistola, atando a éstos con un cable telefónico y unas bridas y amarrando sus pies a la patas de una cama, lo que supone una absoluta inmovilidad. Este extremo es el que ha fundamentado el criterio de que aunque el tiempo de la privación de libertad no sea especialmente notable, la gravedad del hecho por su modo comisivo es de tal desvalor que no puede quedar abarcado por la pena del delito de robo, adquiriendo así la detención ilegal sustantividad y autonomía propias y debiendo ser considerada como ilícito independiente en concurso real o medial con delito contra la propiedad.

Todavía cabe señalar que la ilícita privación de libertad del matrimonio Kane se prolongó un tiempo después de que se hubiera consumado el desapoderamiento, puesto que al abandonar la vivienda aquéllos permanecieron amarrados en las condiciones apuntadas y si bien es cierto que la sentencia siente que las víctimas pudieron desasirse, es del todo razonable considerar que ello no pudieron lograrlo de forma instantánea o inmediata sino que tuvieron que emplear un tiempo mínimamente apreciable, de suerte que, siendo éste un delito de consumación instantánea, el exceso de la detención después del robo configura el tipo delictivo y su correspondiente sanción, al menos como concurso ideal.

El motivo se desestima.

DÉCIMOSEPTIMO

De nuevo se invoca la vulneración de la presunción de inocencia, ahora respecto al Hecho "E".

El motivo debe ser desestimado.

El hecho de que la víctima del suceso no identificara a los autores o que no coincidiera la descripción de éstos con la apreciada por la víctima inmediatamente anterior, no empece en absoluto la sólida prueba indiciaria basada en la declaración testifical de esta última, el Sr. Lázaro , que manifestó que cuando las dos personas que utilizando una pistola y una placa de la Guardia Civil, ataron al matrimonio con unas bridas y un cable, y después los pies a la pata de una cama, mientras registraban la vivienda y se apoderaban del dinero y otros efectos. Añade el testigo que cuando los dos asaltantes estaban cometiendo el robo en su domicilio, fueron alertados por quienes vigilaban en el exterior de que otro vecino, de raza negra, había ido al establecimiento Eroski y se introducía en dicho inmueble de CALLE000 , nº NUM007 - NUM008 , por lo que el referido acusado y su acompañante salieron del piso de Lázaro bajando las escaleras de la casa.

Fue en ese momento cuando Don. Camilo iba a entrar en su domicilio cuando, según su testimonio, fue abordado por dos personas que bajaban quienes le mostraron una placa de policía cada uno diciéndole que abriese la puerta con los gritos de "policía, policía" resistiéndose Camilo a ello ya que en ningún momento pensó que fueran agentes policiales sino que entendió que se trataba de unos ladrones.

Aplicando al lógica más elemental y primaria ha de concluirse que la exacta coincidencia en el tiempo entre los dos acusados que abandonaban la vivienda de los Sres. Sabino Lázaro y el encuentro con el Sr. Camilo cuando se disponía a abrir la puerta de su domicilio; el no haber constancia alguna de que otras personas se encontraran en las escaleras en ese momento; la utilización de unas placas policiales falsas que también exhibieron ante los Sres. Sabino Lázaro . Todos estos datos indiciarios avalan la razonabilidad del juicio de inferencia de que los autores del hecho "E" fueron los mismos que los del hecho "D", si bien resulta sorprendente que el Fiscal -como señala la sentencia-, solo imputara al acusado ahora recurrente y no al otro, Luis Enrique , que le acompañaba en el desarrollo de ambas acciones.

El motivo se desestima.

DÉCIMOCTAVO

Otro motivo se formula al amparo del art. 852 L.E.Cr . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque "la sentencia emite un razonamiento arbitrario cuando entra a resolver sobre la "concurrencia de los elementos" del tipo penal aplicado.

La censura debería haberse fundamentado procesalmente en el art. 849.1º L.E.Cr . porque lo que se denuncia es que no concurren los requisitos que configuran el tipo delictivo de usurpación de funciones públicas del art. 402 C.P .

En relación con el hecho "D" sostiene la parte recurrente que las formas utilizadas difieren en todo momento de las que normalmente podrían ser desarrolladas por funcionarios de la Guardia Civil, comenzando por el empujón hacia el interior de la vivienda, así como las frases que gritaban a las personas allí presentes, que tanto por la forma como por el fondo, son impensables si estuviéramos ante un funcionario policial y que por ello que no concurre engaño bastante en la referida actuación de quien se hiciera pasar por funcionario policial, concretamente por Guardia Civil.

La misma alegación de falta de engaño bastante se predica también del hecho "E", máxime cuando la propia víctima declaró que no se creyó que los que le abordaron fueran realmente policías.

La estructura del delito se compone de tres elementos, dos de carácter positivo y uno negativo: a) ejercicio de actos propios de Autoridad o funcionario público; b) atribuirse carácter oficial; y c) carencia de legitimidad para hacerlo, esto es, ausencia de título o causa legítima en expresión del art. 320 ACP -en ese sentido, cfr. STS 22 noviembre 1973 -. La realización de "actos propios de Autoridad o funcionario público" constituye el núcleo del delito de usurpación de funciones, y que, junto con la atribución de "carácter oficial" permite configurarlo como una falsedad personal. Se trata por tanto de los dos elementos esenciales del tipo (Cfr. SSTS 16 marzo 1998 , 24 octubre 1996 , 20 julio 1994 , 31 marzo 1992 , 24 octubre 1991 ) a los que debe añadirse la ausencia de causa legal ( STS 27 abril 1995 ).

  1. El ejercicio de actos propios de Autoridad o funcionario público constituye el comportamiento típico que debe realizar el sujeto activo.

El término "actos propios" se refiere a aquéllos cuya ejecución es competencia de una Autoridad o funcionario público. Se debe tratar por tanto, en principio, de actos cuya ejecución viene atribuida por el ordenamiento jurídico en exclusiva a esa clase de sujetos. Sin embargo, no resulta necesario que el autor ejerza alguna de las funciones específicamente atribuidas a la Autoridad o funcionario público, sino que es suficiente el invocar la condición de funcionario y realizar un acto de los comúnmente ejecutados por ellos y que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo del delito ( SSTS 16 marzo 1998 , 20 julio 1994 , 14 julio 1983 ). Y basta con que se trate de cualquier acto de relación con los ciudadanos, sin que deba tratarse de un "acto administrativo" en el sentido técnico del término.

En cualquier caso, el concepto de "actos propios de Autoridad o funcionario público" debe ser limitado en un doble sentido:

En primer lugar, los actos han de ser propios, esto es, estar atribuidos a autoridad o funcionario en razón a su cargo o función, y ser exclusivos de ella. Si, por el contrario, se trata de actos que puede realizar cualquier otra persona, aparte de la autoridad o funcionario cuyas funciones son usurpadas (p. ej. la denuncia de un acto ilícito; la detención de un delincuente in fraganti - art. 490.2º L.E.Cr .-) no existirá usurpación.

Y en segundo lugar, no es suficiente con que se trate de actos para cuya realización solamente se encuentren autorizados por su condición determinados funcionarios públicos, sino que es necesario tales actos impliquen el ejercicio de una potestad estatal como tal. Dicho de otro modo: los actos de funcionario público a los que se refiere el art. 402 C.P . no se definen por la relación jurídica entre el que ejerce el acto y el Estado; sino porque deben significar el desempeño de una función estatal (cfr. SSTS 28 junio 1993 ; 31 marzo 1992 ). Es decir, la autoridad o funcionario público a las que está referida la norma son las definidas en el art. 24 C.P .

En cuanto a que el comportamiento de los acusados en el hecho "D", (que se personaron en el domicilio de los Sres. Sabino Lázaro y mostrando una placa de la Guardia Civil lograron penetrar en el mismo portando una pistola y haciéndose pasar por agentes de dicho cuerpo diciéndoles que estaban detenidos por vender droga) no se corresponde con el modo de proceder de funcionarios policiales, la alegación es inocua, pues fue la actuación de los acusados haciéndose pasar por funcionarios policiales con exhibición de la placa lo que permitió que el matrimonio les permitiera el acceso al interior de la vivienda, por lo que, cuanto menos, con ese ardid falsario se acredita el engaño fructífero en la fase inicial de los hechos, lo que fue determinante para la consumación de los demás actos delictivos cometidos a continuación.

De manera que en ese caso concurrieron los elementos objetivos y subjetivos propios del delito: el ejercicio de actos propios de una autoridad o funcionario público ya sean los atribuidos por una disposición legal o reglamentaria, o aquellos que estén en el contexto de las atribuciones cuyo carácter oficial se atribuye el sujeto activo del delito, y la asunción por el agente de esa función pública ya sea manifestándolo oralmente o dándolo a conocer por actos con capacidad objetiva bastante para engañar, con conocimiento por el agente de la antijuridicidad de su conducta y voluntad de realizar su irregular actuación, todo ello en el marco de un característico delito de simple actividad que con ella sola se lesionan intereses sociales colectivos y que por ello no precisa para consumarse de otros resultados lesivos.

DÉCIMONOVENO

En lo que hace a los hechos del apartado "E" de los que fue víctima el ciudadano de Gambia Sr. Camilo , el recurrente alega que no cabe aplicar el art. 402 C.P . porque la falsa atribución de su condición de agente de la Guardia Civil, efectuada de manera verbal y con exhibición de la placa acreditativa de esa condición, no consiguió engañar a la persona abordada que, según su declaración -y así lo recoge la sentencia en su F.J. vigésimocuarto- no se creyó que fueran policías los que le asaltaron, por lo que no hubo engaño suficiente.

Hemos dejado dicho que el tipo penal en cuestión es un delito de mera actividad que no requiere para su consumación un resultado concreto y, por consiguiente, no se exige que la persona o personas sobre la que se proyecta la acción típica tome a los autores como auténticos funcionarios policiales, porque ese resultado excede de la consumación del ilícito y se integra en la fase de perfeccionamiento del mismo o de su agotamiento, pero superado ya el estadio de la consumación.

Por lo demás, la actuación del acusado era objetivamente apta para producir una representación de la realidad falsa, mendaz y falaz, como lo demuestra el hecho de que en todos los demás casos en que unos u otros acusados utilizaron el mismo procedimiento de hacerse pasar por policías para acceder a las viviendas, fueron eficaces para conseguir sus propósitos.

Pese al apoyo del Ministerio Fiscal a esta segunda impugnación, el motivo debe ser desestimado en su integridad.

VIGÉSIMO

El quinto motivo del recurso reclama por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva alegando que se toma como prueba de cargo la identificación realizada por el Sr. Lázaro , cuando existen elementos objetivos en la causa que restan credibilidad al mismo.

La convicción del Tribunal a quo sobre la participación en los hechos se fundamenta en la valoración del testimonio del Sr. Lázaro en el plenario con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, habiendo ratificado en ese acto solemne la identificación del acusado recurrente que ya se había efectuado en diligencia sumarial de reconocimiento en rueda ante el Juez de Instrucción. Es esa prueba testifical del plenario la que sustenta la declaración de culpabilidad del acusado y que esa Sala no puede valorar al no haber presenciado esa declaración y carecer, por tanto, de la necesaria inmediación para ello.

En todo caso, como señala el Fiscal la circunstancia de que también reconociera a otra persona (f. 3519 y 3520) como autora del hecho no merma capacidad inculpatoria al anterior reconocimiento, por cuanto en el hecho intervinieron otros individuos.

La suficiencia de tales reconocimientos corresponde valorarla a la Sala de instancia.

Así, afirma la jurisprudencia que, cuando el reconocimiento se produce en el juicio oral, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad que ese testimonio le ofrezca al Tribunal sentenciador que ha visto y oído al testigo (S. 314/2000, de 3 de marzo), sin que la valoración de esa prueba, como la de todas las demás, pueda ser valorada de nuevo en casación, sin las garantías de oralidad, inmediación y publicidad (S. 112/99, de 30 de enero) ( STS 19-7-2002 ). Ver TS 44/2005, de 16 de diciembre .

Por tanto, cabe concluir que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMOPRIMERO

El motivo sexto del recurso vuelve a plantear la cuestión de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia en relación con los hechos acaecidos en la CALLE000 NUM007 - NUM008 , aduciendo falta de prueba acreditativa de esos hechos y falta de motivación razonable y coherente en la valoración de las pruebas practicadas al efecto.

Ambas reclamaciones carecen de fundamento. Los hechos han sido acreditados por prueba directa testifical de quienes sufrieron el asalto domiciliario y por prueba indiciaria suficientemente incriminatoria aquéllos de los que fue víctima el Sr. Camilo . Y la valoración del bagaje probatorio efectuada por el Tribunal de instancia, aunque en ocasiones escueta, es lo bastante explícita para que el acusado pueda conocer perfectamente las razones en virtud de las cuales se le ha declarado culpable de manera que no puede tacharse esa imputación judicial de irracional o arbitraria.

El motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMOSEGUNDO

Los dos últimos motivos se plantean por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida e incorrecta aplicación del art. 77 C.P . y errónea subsunción de los hechos probados en los arts. 163.1 (detención ilegal), 202.2 (allanamiento de morada), 237, 242.1 y 2 (robo con violencia o intimidación en casa habitada), 402 (usurpación de funciones), 564.1.1º y 564.2º (tenencia ilícita de armas) C.P.

Baste decir para rechazar la censura casacional que, al margen de cuanto hemos dejado expresado anteriormente respecto a la comisión de estos ilícitos penales, la impugnación casacional se construye en franca contradicción con la narración histórica de la sentencia, por lo que, sin más, procede la desestimación del motivo.

RECURSO DE Jose Daniel y DE Rubén

VIGÉSIMOTERCERO

Todos los acusados recurrentes impugnan las respectivas condenas por los delitos de tenencia ilícita de armas por los que también fueron condenados.

Según el relato de Hechos Probados, en el vehículo Citroën C-5 propiedad de Luis Enrique fueron intervenidas por la policía, ocultas en un habitáculo del coche, una pistola semiautomática "STAR" modelo 319, calibre 9 mm. parabellum capacitada para el disparo, así como una pistola de aire comprimido y una pistola de descargas eléctricas marca "STUN GUN", modelo Stret Wise. Asimismo se encuentran una cartera de color negro conteniendo una placa emblema de la Guardia Civil y una tarjeta del sindicato policial CEP, así como una cartera de color negro conteniendo una placa emblema del Ejército de Tierra. También un dispositivo electrónico que pudiera ser un inhibidor de frecuencias.

También, en el registro efectuado en el domicilio del mismo Luis Enrique se encontraron una pistola Ekol, modelo Tuna, de calibre 8 mm., serie NUM020 , con silenciador, que es un arma detonadora cuya tenencia es libre para mayores de edad y domiciliaria; y una pistola semiautomática marca Star Tanfoglio GT 28 carente de numeración de serie y que se encuentra capacitada para el disparo, es un arma modificada, de fuego, fabricada a partir de una pistola detonadora; se encuentra capacitada para el disparo de cartuchos armados con balas de 6,35 mm. Se hallaron también cartuchos aptos para ser utilizados por esa pistola.

Se establece también como Hecho Probado que ninguno de los acusados tenía licencia de armas ni guía de pertenencia, conforme se exige por la legislación para aquéllas que no eran de mero uso domiciliario.

El Tribunal a quo declara probado, por último, que "todos los acusados conocían de la existencia de las armas .... que utilizaban para la comisión de sus asaltos a viviendas". Y califica los hechos como constitutivos del delito tipificado en el art. 564.1.1º C.P . por lo que hace a la tenencia de la pistola "Star" P.31 y del delito previsto y penado en el art. 564.2.1º y 3º por la que se refiere a la pistola "Tanfoglio GT 28".

VIGÉSIMOCUARTO

En el caso presente, el elemento material de los dos delitos sancionados lo constituyen cada una de las dos armas cortas de fuego ya mencionadas.

El art. 564 tipifica un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión de arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquéllos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición.

En cuanto al elemento subjetivo se requiere que junto al "corpus" (detentación, posesión o disponibilidad real mediata o inmediata) concurra el "animus possidendi", o simplemene "detinendi", no siendo indispensable un "animus domini" o "rem sibi habendi", lo que se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, uso relacionado con el destino o función que es inherente al arma de fuego, ausente siempre la preceptiva cobertura reglamentaria.

En el supuesto analizado, ninguna duda existe respecto a la concurrencia del elemento material del delito: una pistola del calibre 9 mm. parabellum, y otra, modificada a partir de una detonadora y apta también para disparar proyectiles de 6,35 mm. mediante la deflagración de la pólvora de los mismos.

El problema reside en determinar si los acusados -excepción hecha de Luis Enrique - concurría el elemento de la codisponibilidad real de las armas de fuego señaladas, lo que implica el conocimiento de su existencia y la voluntad de su utilización o disposición efectiva cuando lo tuvieran por conveniente. La sentencia sustenta la afirmación de la disponibilidad de las dos armas cortas de fuego por todos los acusados en dos datos: a) que todos éstos formaban un grupo organizado dedicado a la comisión de actividades delictivas, habiendo sido intervenida una de las pistolas objeto del delito en uno de los coches utilizados a tales fines y, b) que "en los actos que se han descrito, los partícipes portaban armas, lo que evidencia que todos ellos conocían su existencia y que éstas se encontraban a disposición de cualquiera de ellos".

Sin embargo, a esta última consideración debe objetarse, en primer lugar, que, como ya hemos dicho, la acción delictiva se proyecta sobre la tenencia -o disponibilidad real- ilícita de dos concretas armas de fuego, resultando que en la declaración de Hechos Probados únicamente se dice que los acusados utilizaron "una pistola" (Hecho B) de la que no se han consignado datos sobre sus características, si era de fuego o detonadora, auténtica o simulada, funcionalmente apta para el disparo o no; y otra (hecho D) "cuyas características y estado de funcionamiento se ignoran", señala el "factum".

Quiere decirse que ni se menciona en el relato histórico, ni se aportan pruebas que acrediten que las armas empleadas en los citados episodios fueran las mismas que se intervinieron en el coche de Luis Enrique y en el domicilio de éste, por lo que permanece abierta la posibilidad de que las utilizadas en esas acciones delictivas fueran otras diferentes, teniendo en cuenta que la Policía también se incautó de una pistola de aire comprimido "AIR SOFT" y de otra pistola "EKOL", mod. Tuna, que es un arma detonadora cuya tenencia domiciliaria es libre; y también otra arma corta detonadora marca "GAMO" modelo combat capacitada para el disparo por gas comprimido de perdigones de 4,5 mm. y cuya tenencia domiciliaria también es libre.

Por otra parte, y según lo hasta aquí expuesto, resulta cuando menos precipitada e infundada la afirmación fáctica de que todos los acusados conocían la existencia de esas dos armas cortas de fuego que -añade- "utilizaban para la comisión de sus asaltos a viviendas". Porque ya hemos visto que no se sabe qué concretas armas se emplearon en esos asaltos y, además, porque una de las pistolas fue localizada "ocultas en un habitáculo del coche" Citroën C-5, lo que permite abrigar la duda de que al ser utilizado el vehículo por alguno de los acusados, desconociera la existencia de ese escondrijo y de su contenido. Y la otra fue intervenida en el domicilio de su propietario, lo que tampoco permite asegurar con la suficiente certeza que el resto de los integrantes del grupo conocieran de su existencia y tuvieran la disponibilidad de la misma.

Por todo ello, y subrayando la insuficiencia objetiva de las pruebas indiciaras manejadas por el Tribunal de instancia, así como la práctica omisión del proceso deductivo a través del cual se llega al juicio de inferencia, esta Sala debe estimar los motivos de casación formulados sobre esta cuestión, anulando la sentencia impugnada y dictándose otra en la que se absuelva a todos los acusados -incluyendo al no recurrente, Carlos Miguel , en aplicación del art. 903 L.E.Cr ., y excluyendo al acusado Luis Enrique - de los delitos de tenencia ilícita de armas.

FALLO

Que debemos estimar el motivo "B" del recurso interpuesto por el acusado Augusto respecto a los delitos de tenencia ilícita de armas; el motivo tercero del interpuesto por el acusado Gines en lo que hace a los mismos delitos; el motivo primero de los recursos interpuestos por Jose Daniel y Rubén ; el motivo segundo del recurso del acusado Demetrio respecto, también, a los delitos de tenencia ilícita de armas, y el motivo primero del recurso de Marcelino . Esta resolución se aplicará también al acusado no recurrente Carlos Miguel en virtud del art. 903 L.E.Cr .; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, de fecha 8 de abril de 2011 , en causa seguida contra los anteriores acusados y otros por delitos de allanamiento de morada, detención ilegal, robo con violencia, usurpación de funciones, falsedad, agresión sexual, tenencia ilícita de armas, contra la salud pública y faltas de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a sus respectivos recursos, con imposición de costas respecto del recurrente Luis Enrique al que no se le estima el recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza con el nº 8179 de 2009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, por delitos de allanamiento de morada, detención ilegal, robo con violencia, usurpación de funciones, falsedad, agresión sexual, tenencia ilícita de armas, contra la salud pública y faltas de lesiones contra los acusados Luis Enrique , nacido en Zaragoza el NUM024 de 1983, hijo de Enrique y Rosa María, privado de libertad por esta causa desde el 1 de febrero de 2010, continuando actualmente en prisión por la misma; Augusto , nacido en Pereira (Colombia) el NUM025 de 1981, hijo de Roberto y de Luz, privado de libertad por esta causa desde el 1 de febrero de 2010 al 14 de marzo de 2011; Demetrio , con D.N.I., nº NUM026 , nacido en Venezuela el NUM027 de 1979, hijo de Angel y Yadetzi, en prisión por esta causa desde el 4 de febrero de 2010 y continuando en dicha situación actualmente; Gines , nacido en la República Dominicana el NUM025 de 1985, hijo de Roberto y Adaljiza, privado de libertad por esta causa desde el 1 de febrero de 2010 al 14 de marzo de 2011; Marcelino , nacido en Cucuta (Colombia) el NUM028 de 1982, hijo de Alberto y Rosalía, privado de libertad por esta causa desde el 1 de febrero de 2010 continuando actualmente en prisión por la misma; Rubén , con tarjeta de residencia NUM029 , nacido en Colombia el NUM030 de 1981, hijo de Norly y Araceli, privado de libertad por esta causa desde el 1 de febrero al 24 de marzo de 2010, Jose Daniel , nacido en Colombia el NUM031 de 1986, hijo de Miguel y Rosalía, privado de libertad por esta causa desde el 1 de febrero al 24 de marzo de 2010, y contra Carlos Miguel , nacido en Colombia, NUM032 de 1981, hijo de Guillermo y Ubiter, privado de libertad por esta causa desde el 1 de febrero de 2010 al 14 de marzo de 2011, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 8 de abril de 2011 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los que figuran en la sentencia objeto de este recurso, a excepción del párrafo que reza: "Todos los acusados conocían de la existencia de las armas y demás objetos reseñados que utilizaban para la comisión de sus asaltos a viviendas " del que se suprime la última frase destacada en negrita.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que constan en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a ellos los que figuran en la sentencia impugnada.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a todos los acusados, a excepción de Luis Enrique , de los delitos de tenencia ilícita de armas que les venían siendo imputados.

Manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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