STS 532/2012, 26 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid, instruyó Procedimiento Abreviado contra

Armando, por delito de apropiación indebida y delitos societarios, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, que con fecha 1 de junio de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "I.- La sociedad mercantil Inmobiliaria del Arco, S.A., domiciliada en Madrid, c/ Gaztambide nº 11, fue constituida por escritura pública otorgada el día 17 de marzo de 1959, habiendo sido adaptados sus estatutos a la vigente legislación mercantil mediante escritura de fecha 11 de junio de 1990. Desde el primer momento se trató de una sociedad familiar y patrimonial de la familia Sonia Armando, cuyos socios eran Don Efrain (fallecido el 26 de junio de 1988) y Doña Lidia (fallecida el 8 de abril de 2005), padres del acusado y de la querellante Doña Sonia, y abuelos del querellante Don Jose Daniel . La sociedad es propietaria de varios inmuebles en la ciudad de Valladolid, y su actividad principal es la explotación de los mismos en régimen de alquiler y la conservación y explotación del patrimonio inmobiliario familiar.

La sociedad es propietaria, entre otros bienes, de las siguientes fincas urbanas sitas en Valladolid:

1. - Vivienda en la CALLE000 nº NUM000, planta NUM001, piso NUM002 I. Superficie construida 140 metros cuadrados.

2. - Urbana ubicada en la CALLE001 nº NUM003 y en la CALLE002 nº NUM004 . compuesta de dos casas. Superficie 776 metros y 37 decímetros cuadrados.

3. - Garaje, en CALLE002 nº NUM005 . superficie 31 metros con 90 decímetros cuadrados.

4. - Garaje, en CALLE002 nº NUM005 . superficie 9,90 metros cuadrados.

5. - Garaje, en CALLE002 nº NUM005 . superficie 9,90 metros cuadrados.

6. - Garaje, en CALLE002 nº NUM005 . superficie 9,90 metros cuadrados.

7. - Local comercial, en CALLE002 nº NUM005 y NUM001 . superficie 67,80 metros cuadrados.

8. - Local comercial, en CALLE002 nº NUM005 y NUM001 . superficie 120,61 metros cuadrados.

2. Como consecuencia de tratarse de una sociedad de carácter familiar, desde el primer momento su gestión se desarrolló de manera informal, sin cumplir con muchos de los requisitos legales y formales establecidos por la normativa mercantil. Desde el año 1985 el acusado Armando (mayor de edad y sin antecedentes penales) ocupó el cargo de Administrador solidario, junto con su madre Doña Lidia . La forma habitual de funcionar es que no se llevaban los libros de contabilidad, llevando Don Armando una simple contabilidad por ordenador, no se rendían formalmente cuentas a los socios, no consta formalmente que se repartieran beneficios, y sólo de manera esporádica se convocaban las Juntas de accionistas, pero de manero informal, aprobándose las Cuentas depositadas en el Registro Mercanil de los años 1990, 1995 y 1996. La rendición de cuentas y el reparto de beneficios, en su caso, se hacían de manera informal y opaca.

3. Concretamente en los años 2001 a 2006 sí se tenía Libro Diario, no existían los libros de inventario y de cuentas anuales, aunque sí se formulaba balance de cuenta de pérdidas y ganancias, pero no se formulaba la correspondiente memoria. No se conservaban las facturas de las emitidas por la sociedad para el cobro de las rentas. En la contabilización de los gastos, aparecen registrados como gastos de la sociedad una serie de servicios cuyas facturas han sido emitidas, bien a nombre de personas físicas, o bien a nombre de otras personas jurídicas; en el mismo sentido, hay facturas en las que se encuentra incorrectamente contabilizado el gasto y el IVA devengado. Se han registrado en contabilidad una serie de gastos sin justificación documental alguna.

   Al tratarse de una empresa familiar, en muchas ocasiones se han confundido los gastos "familiares" con los gastos específicos de la Sociedad, y esta práctica se ha venido repitiendo desde hace muchos años. Así se han contabilizado como gastos de la sociedad, multitud de gastos particulares de Doña Lidia, tales como gastos médicos, de farmacia, donaciones, servicio doméstico, y además la abonaba la Sociedad una cantidad fija mensual para sus gastos. En ocasiones se han mantenido contratos de suministro para la Sociedad que estaban a nombre de familiares fallecidos (así, teléfono a nombre de Don Efrain ). Se han contabilizado como gastos de la sociedad suminstros en los que el titular del contrato no es Inmobiliaria del Arco; así se han contabilizado como gastos de la sociedad los derivados de un teléfono móvil de Don Armando . Parte sustancial de los gastos se corresponden con gastos generados por la actividad social, siendo los más relevantes los relacionados con las obras de conservación, reparación y mantenimiento de los inmuebles. También existen incumplimientos formales en la contabilización de determinados gastos, incluidos gastos cuyos recibos o facturas no están a nombre de la sociedad, sino de terceros, facturas en las que no figura el NIF del proveedor, y casos en los que no obra factura sino un simple ticket de caja.

   El acusado tenía suscrito un Plan de Jubilación y e Protección accidentes de la Compañía Nationales Nederlanden, cuyos gastos se domiciliaban en la cuenta de la sociedad, si bien posteriormente eran reintegrados a la sociedad mediante ingreso en cuenta corriente que efectuaba el acusado, por el mismo importe.

   Las rentas de los inmuebles eran cobradas muchas veces en mano, y se ingresaban en las cuentas de la sociedad.

4. El día 29 de junio de 1995 tuvo lugar la reunión de la Junta General Ordinaria de Accionistas, con la asistencia de Doña Lidia, Don Armando, Inmobiliaria Pinciana, S.A., Doña Sonia, y los hijos de ésta, Don Jose Daniel, Doña Marí Juana y Doña Carina, acordándose por unanimidad reelegir por un nuevo periodo de cinco años como Administradores Solidarios a Doña Lidia y a Don Armando . Al finalizar su mandato en junio de 2000, no se renovaron los cargos de los Administradores, y desde entonces Don Armando, junto con su madre Doña Lidia (hasta su fallecimiento el 8 de abril de 2005), se limitaron a llevar la gestión de la compañía, ocupándose de pagar el impuesto de sociedades, cobrar los alquileres a los inquilinos que ocupaban los inmuebles, pagar con cargo a esas cantidades los gastos derivados de la actividad social, y a pagar los gastos propios de la madre Doña Lidia mientras viviera, teniendo asumido los socios que la sociedad se hiciera cargo de tales gastos.

5. Con fecha 10 de febrero de 2003, Don Teodoro, Doña Elisabeth y Doña Manuela, hijos de Don Armando, le requirieron a éste de forma notarial a fin de que, como último Administrador solidario de la Sociedad, procediera a convocar Junta General de la sociedad, a lo que él contestó que no era la persona con poderes suficientes para convocar Junta General en la Sociedad.

   Don Teodoro, Doña Elisabeth y doña Manuela, el 3 de marzo de 2005 presentaron escrito en el Registro Mercantil de Madrid en el que solicitaban se nombrara Auditor de Cuentas para que revisara las cuentas anuales del ejercicio 2004 de Inmobiliaria del Arco, S.A., auditoria que no pudo ser realizada por Auditores Siglo XXI, al no disponer de las cuentas anuales.

   Doña Sonia y Don Jose Daniel, hermana y sobrino del acusado, instaron de los Juzgados de Madrid la celebración de Junta General Extraordinaria, que fue acordada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Mdrid por Auto de 19 de octuber de 2005, acordando la renovación del Órgano de Administración, nombrándose Administradores solidarios a Doña Sonia y Don Jose Daniel, si bien por Sentencia de 23 de septiembre de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid han sido declarados nulos los acuerdos adoptados en la mencionada Junta General Extraordinaria.

6. El día 1 de junio de 1972 la entidad Inmobialiria del Arco arrendó a Don Armando e piso sito en Valladolid, CALLE000 nº NUM003, NUM002 NUM006, estableciéndose una renta de veinte mil cuatrocientas pesetas al año, piso que, tras la separación de Don Armando, sigue ocupando su ex esposa, sin haberse actualizado la renta.

   El día 10 de febrero de 1996 la entidad Inmobialiara del Arco, a través de su Director Administrador, arrendó a Don Efrain el edificio industrial sito en el Paseo de España nº 11 y 13 (hoy Paseo del Arco de Ladrillo), estableciéndose una renta de sesenta y seis mil pesetas al año, edificio en el que después continuó como arrendatario Don Armando, disponiendo de lcoales y plazas de garaje, si bien a nombre de la empresa Eudosio López S.L.

   La entidad Inmobiliaria del Arco tenía arrendado el piso sito en el PASEO000 (hoy CALLE002 ) nº NUM007, NUM000, NUM008 NUM006, a Don Geronimo (abuelo del querellado), con una renta de seis mil pesetas al año, si bien por carga remitida el día 9-9-67 por Doña Zaida (abuela del querellado), se puso en conocimiento de la entidad arrendadora que se había subrogado en los derechos de ocupación Doña Sonia, acometiéndose por la entidad arrendadora unas obras de reforma para que estuviera en debidas condiciones.

7. No consta en la causa el número exacto de acciones sociales que tienen cada uno de los socios en la entidad Inmobiliaria del Arco, S.A., constando solamente las que tenían la mayoría de ellos el día 29 de junio de 1995, fecha en que tuvo lugar la reunión de la Junta General Extraordinaria de Accionistas antes citada, pero después falleció Doña Lidia, y no consta como se ha repartido la titularidad de sus acciones entre sus herederos.

8. Los inmuebles propiedad de Inmobiliaria del Arco, S.A. están incluidos en edificios antiguos, y como consecuencia de un inadecuado o casi nulo mantenimiento, hasn sufrido un importante deterioro por el transcurso del tiempo, lo que ha provocado su depreciación y la depreciación de su valor en renta, según informe pericial aportado al Procedimiento Ordinario nº 465/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Absolvemos al acusado Armando del delito de apropiación indebida, y también de los diversos delitos societarios por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales causadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular de Jose Daniel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.1 (tutela judicial efectiva) de la Constitución.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 293 (delito societario del C.Penal ).

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por inaplicación indebida de los artículso 252 (apropiación indebida) y 295 (delito societario) del C.Penal.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por inaplicación indebida de los artículos 74 (delito continuado) y 132 (prescripción) del C.Penal .

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., por aplicacion indebida de los artículos 268 y 130 (prescripción) del C.Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de Junio de 2012.

La sentencia objeto de la censura casacional que conocemos en el presente recurso de

casación es absolutoria del delito de apropiación indebida y de los delitos societarios objeto de la acusación particular y esta parte formaliza su oposición instando su revisión y la condena de los acusados.

Antes de resolver la impugnación es preciso recordar el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Señalado lo anterior abordamos la impugnación. Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 de la Constitución, al entender que el tribunal de instancia ha lesionado su derecho al decidir que es el Auto de apertura del juicio oral en que delimita el objeto del proceso y no los escritos de acusación formulados por las partes acusadoras y los de defensa, una vez conocida la acusación.

El motivo se desestima. De acuerdo a nuestra jurisprudencia, por todas STS 95/2003, de 21 de enero, la calificación o juicio anticipado que realiza el juez de instrucción en los autos de acomodación del procedimiento o en el auto de apertura del juicio oral son esencialmente provisionales y no supone vinculación alguna respecto de los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, y ello es así por cuanto los casos de denegación de dicha apertura se relacionan directamente con el artículo 637.2 LECrim . (cuando el hecho no sea constitutivo de delito) o cuando no existan indicios de criminalidad contra el acusado (debiendo acordarse el sobreseimiento que corresponda ex artículos 637 y 641, ambos LECrim .), en cuyo caso la resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial por las acusaciones, sin que en el presente caso tuviesen nada que reclamar al respecto por lo dicho. Pero en modo alguno prevé la Ley que el Instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez que alcance firmeza vinculará a aquéllas para el juicio oral.

En consecuencia el recurrente tiene parte de razón en cuanto plantea la queja sobre la vinculación del auto de apertura del juicio oral y del auto de acomodación del procedimiento abreviado como delimitadores del objeto del juicio oral. Como hemos dicho, el objeto del proceso es un concepto dinámico que se va formando sobre las distintas aportaciones que del mismo se realizan en cada momento procesal, desde la denuncia hasta el escrito de conclusiones definitivas, con sus distintas singladuras para conformar el objeto del proceso.

En la causa objeto del enjuiciamiento no se ha producido una errónea conformación del objeto del proceso lesiva al derecho de la parte acusadora. Antes al contrario. El tribunal de instancia apartó del objeto del proceso a la acusación por delito contra la Hacienda pública, precisamente porque ese delito ni fue objeto de la querrella inicial, ni fue objeto de indagación en la instrucción, ni, por lo tanto, fue objeto del auto de acomodación del procedimiento abreviado. Por ello se trata de una acusación sorpresiva. Ahora bien, los delitos de apropiación indebida y los societarios objeto de la acusación han sido resueltos en la sentencia, no por un aspecto relacionado con la falta de objeto procesal, sino por falta de acreditación y en el sentido de esa ausencia de prueba sobre los hechos los trata en los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia, en los que fundamenta el porqué de la absolución del delito objeto de la acusación, dispensando la tutela judicial efectiva de la acusación, con un razonamiento con el que la parte puede ni estar de acuerdo, y será objeto de análisis en otros motivos de la impugnación.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho producido en la sentencia al no aplicar, a los hechos probados el art. 293 del Código penal, el delito societario por impedir a los socios el derecho a la información, participación en la gestión o control de la actividad social.

La desestimación es procedente desde el respeto al hecho declarado probado. Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 1351/2009, de 22 de diciembre y 42/2006 de 27 de enero, que sólo podría castigarse por este delito si se hubiese demostrado que se celebró alguna junta hurtando información reclamada de conformidad a la legislación civil y añade que conforme a la doctrina más caracterizada, el tipo penal objeto de estudio tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art. 48 de la LSA . Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial el derecho a participar en los beneficios, a participar en la cuota de liquidación y de suscripción preferente; y son derechos políticos los de información y asistencia y voto en la juntas generales. Trata el legislador de velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva). La esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en el art. 48.2.d) LSA, sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. Su reconocimiento legal presenta una doble vertiente. Por una parte, los accionistas podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Los administradores estarán obligados a proporcionárselos, salvo los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de los datos solicitados perjudique los intereses sociales. Excepción que no procederá cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital ( art. 112 LSA ). Por otra parte, a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier accionista podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas ( art. 122 LSA ). El comportamiento típico consiste en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados.

Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia 796/2006, de 14 de julio, en la que se precisa que su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los artículos 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). No es exigible que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones "maliciosa" y "reiteradamente" que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS de

26 Nov. 2002), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información. Y se expresa que el tipo objetivo de esa conducta típica tiene un elemento negativa o impeditivo al ejercicio de los derechos de información y participación en la gestión o control de la actividad social y un elemento normativo consistente en la no existencia de causa legal que lo justifique.

Y esos elementos y los que describen las sentencias de esta Sala a las que se ha hecho mención no resultan del hecho probado que expresa el carácter familiar de la sociedad, la manera informal en la que era llevada, ciertamente sin cumplir con los requisitos legales sobre la llevanza de las cuentas. Esa informalidad la refiere el hecho probado a la convocatoria de las juntas y a la información suministrada. Pero también se relaciona, fundamento cuarto de la sentencia, que esa informalidad en la llevanza de la sociedad se desarrollaba con la armonía de todos los socios, sin que hubiera problemas entre los socios. Concluye afirmando que esa forma de llevar la sociedad fue consentida y tolerada por todos los socios, lo que es difícilmente compatible con el tipo penal en que se trata de tutelar al socio que ve perjudicado e ineficaz en sus derechos sociales frente a la administración de la sociedad.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación de los arts. 252 y 295, delitos de apropiación indebida y societario respectivamente.

Como en el motivo anterior el recurrente argumenta sin ajustarse al hecho probado, el cual refiere la existencia de una administración caótica con imputaciones de gastos particulares a la sociedad, sin especificar en qué casos se refiere si a los gastos causados por la madre, abuela del querellante, o por el administrador de hecho desde el fallecimiento de la madre. En todo caso, del relato fáctico sí resulta la informalidad en la gestión pero no una apropiación de dinero social.

Denuncia en el cuarto de los motivos la continuidad delictiva desde el año 1991. El motivo aparece supeditado a la estimación de los anteriores por error de derecho, por lo que su desestimación lleva consigo la de éste del que es subsidiario.

Denuncia en el último motivo el error de derecho por la inaplicación de los arts. 268, la excusa absolutoria entre parientes, y 130 del Codigo penal, la extinción de la responsabldiad penal. El motivo no se dirige al hecho probado, discutiendo la errónea subsunción, sino a la argumentación de la sentencia cuando el tribunal refiere que la imputación pudo dirigirse contra otras personas. El motivo carece de contenido y se desestima.

III.

FALLO