STS, 12 de Septiembre de 2012

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha diecisiete de diciembre de dos mil diez, dictó sentencia en el recurso contencioso administrativo número 122/2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «1º Declarar la inadmisibilidad del recurso y 2º No imponer costas».

Notificada la citada sentencia, la representación procesal de la parte demandante, por escrito presentado el nueve de febrero de dos mil once, manifestó su intención de interponer recurso de casación contra la misma, formalizándolo ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo por escrito presentado el treinta de marzo siguiente.

El recurso articula dos motivos.

El primero, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , invoca incongruencia omisiva, toda vez que la sentencia no resuelve las cuestiones oportunamente planteadas en el pleito que quedan sin respuesta: la recurrente -se dice- alegó en el pleito que el recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada y que la Administración no opuso en la vía administrativa la inadmisibilidad por prescripción de la acción, por lo que tal motivo de oposición no puede formularse una vez que se ha accedido a la vía jurisdiccional.

El segundo, con fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción del artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la "actio nata", pues no debe confundirse, como -afirma- hace la sentencia recurrida, la enfermedad o lesión con las secuelas: el cómputo de prescripción sólo comienza a contarse en el momento en que quedan definitivamente fijadas las consecuencias médicas ciertas y definitivas derivadas de la lesión o cuando se recibe el alta médica.

Por providencia de diecinueve de mayo de dos mil once la Sección Primera de la Sala acordó admitir el recurso de casación y la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta, donde se tuvieron por recibidas el veintisiete de mayo siguiente, dándose traslado de copia del recurso a las partes recurridas para que formalizasen por escrito su oposición.

Tanto la Administración demandada como la mercantil Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., en la actualidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, se opusieron al recurso, en sendos escritos presentados el once y el trece de julio de dos mil once, respectivamente, solicitando, la primera, la desestimación del recurso y la mercantil recurrida, además, su inadmisión, respecto de los progenitores del menor, por razón de la cuantía reclamada por éstos, así como la desestimación del recurso-

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 10 de julio de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto, terminándose de deliberar el día 12 de septiembre de 2012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia objeto del presente recurso de casación acordó inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Melchor y doña Carolina , en representación de su hijo menor de edad Teofilo , contra la desestimación presunta y posterior desestimación expresa, por resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud, de fecha 11 de junio de 2008, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los demandantes por los daños causados al citado menor como consecuencia de la administración de la vacuna de la varicela el 15 de julio de 2002, en el Cap El Masnou-Alella-Teia. La cantidad reclamada en la demandq como indemnización por los conceptos que en la misma se especifican asciende a 459.242,04 euros.

El fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada consigna resumidamente las alegaciones de las partes en la instancia y el contenido de los informes periciales que figuran en las actuaciones. De este fundamento de derecho merece trascribirse lo que sigue:

[...] En la demanda, se alega en breve resumen, que el niño Teofilo , de cuatro años de edad, fue vacunado el día 15 de julio de 2002 de la vacuna triple vírica y vacuna de la varicela VARILRIX, que le provocó cerebelitis aguda. El día 24 de octubre de 2003 se practicó resonancia magnética que detectó signos de atrofia cerebelosa aumentos en relación al estudio previo; ello le ha provocado retraso en el desarrollo físico e intelectual, problemas de coordinación, fuertes dolores de cabeza. Añade la deficiente asistencia médica recibida, porque no puede administrarse a menores de 13 años de edad. Alega también la falta de consentimiento informado.

En el escrito de contestación a la demanda por parte del ICS, en breve resumen, se alega la existencia de prescripción, por cuanto las secuelas quedaron definitivamente consolidadas con la resonancia magnética que se practicó el día 24 de octubre de 2003, mientras que la reclamación administrativa se interpuso el día 9 de enero de 2006. En cuanto al fondo alega que no existe relación de causalidad, porque fueron los padres quienes llevaron voluntariamente a su hijo al CAP, llevando la vacuna para ser administrada a su hijo, porque su hijo mayor había padecido la varicela; se les informó de que no se trataba de una vacuna sistemática y de los efectos secundarios previsibles; alega también pluspetición.

En el escrito de contestación a la demanda por parte de la Generalitat de Catalunya, se relatan los hechos y se alega en primer lugar, la existencia de prescripción al quedar consolidadas las secuelas el día 24 de octubre de 2003 y se razona la inexistencia de relación de causalidad.

En el escrito de oposición de la sociedad mercantil aseguradora Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros SA, también se alega la existencia de prescripción, la falta de requisitos del principio de responsabilidad patrimonial, y pluspetición.

En el informe del ICAm se relata el tratamiento seguido con el paciente, siendo la vacuna administrada por personal cualificado, sin que en el niño se apreciase ninguna incompatibilidad para su administración, destacando cuáles son las complicaciones más frecuentes y previsibles.

En el informe del Dr. Octavio , licenciado en Medicina y Cirugía, destaca el historial clínico y llega a la conclusión de que puede establecerse una relación de causalidad entre la administración de la vacuna y las lesiones aparecidas, en primer lugar la neumonía y posteriormente la cerebilitis.

En el informe emitido por el Dr. Alfonso , médico especialista en Pediatría y Puericultura, destaca que no se ha acreditado defecto en la capacidad defensiva (inmunidad) del paciente, ni por cultivo de virus ni por serodiagnóstico, por lo que se trata de cerebelitis no filiada (sin virus conocido) y no se puede probar que haya que imputarla a la vacunación. No hay, pues, relación de causalidad cierta, directa y total entre la vacunación y el padecimiento de cerebilitis aguda a los dos meses de la vacunación y sin germen causante demostrable.

En el informe emitido por el Dr. Bienvenido , médico especialista en Pediatría y codirector del Curso anual Vacunas 1997-1998, desautoriza el informe del Dr. Octavio en un largo y fundamentado estudio, referentes a los efectos de la vacuna, destacando la falta de relación de causalidad entre las secuelas padecidas y la administración de la vacunación

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Y en su fundamento de derecho segundo refiere la sentencia recurrida las razones de su decisión:

Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en los escritos de contestación a la misma, prueba practicada especialmente los informes médicos aportados en autos, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los siguientes motivos.

En primer lugar y respecto de la excepción de prescripción, es necesaria su resolución previa, por vedar caso de estimarse, cualquier pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida.

Enlazando con el fundamento jurídico precedente y ahondando en pautas jurisprudenciales ya consolidadas se hace inexcusable recordar que salvo determinadas esferas de la actividad médica, en la curativa o asistencial la obligación fundamental del médico es curar o sanar, si bien que, por no ser la medicina una ciencia exacta en el sentido de no responder siempre igual los pacientes respecto de una misma enfermedad y tratamiento, contrae solo una "obligación de medios" y no "de resultado", careciendo nadie de derecho a que la curación sea efectiva, cosa que dependerá de múltiples circunstancias, una parte de las cuales son ajenas al dominio del facultativo, quien cumple con poner los medios técnicos necesarios a tal fin:

a) En lo intelectual (preparación o conocimientos profesionales,

b) En lo material (instrumental apropiado y en buen estado, y

c) En lo personal (o prestación de su asistencia, su continuidad y vigilancia); siempre con arreglo al estado de la ciencia en el momento y sociedad de la realización de los actos médicos objeto de enjuiciamiento, a las reglas y leyes técnicas indicadas en el proceder profesional ("lex artis"), y a las circunstancias concretas de cada caso ("lex artis ad hoc").

El hecho de no lograr el resultado perseguido no determina, por si solo, la responsabilidad civil, ni desde el punto de vista contractual, al no suponer este dato aislado un incumplimiento del contrato por negligencia ( art. 1.101 del Código civil ) cuando aquello a lo que se obligó no era una obligación de resultado sino de medios, ni desde el plano de la responsabilidad legal o extracontractual (art. 1.902), por la misma razón, y porque, en definitiva, la Medicina no es una ciencia exacta que permita asegurar al ciento por ciento el éxito del resultado buscado y mal puede entonces presumirse o imputarse a título de culpa del médico el simple fracaso asistencial, haciéndose necesario demostrar que, en las concretas circunstancias del caso, hubo culpa o imprudencia médica o del profesional, daño y relación de causalidad entre éste y la acción u omisión de la diligencia exigible a aquél. La carga de la prueba de estos hechos determinantes de la responsabilidad demandada y constitutivos de las pretensiones del actor le corresponde pues a éste, imponiendo la ley, especialmente, el requisito de la culpabilidad, rechazando las soluciones fundadas en una responsabilidad más o menos objetiva (mera constatación del resultado dañoso causado por el obrar profesional), afirmando la de tipo subjetivo o por imprudencia o negligencia. Por ello, la aplicación del referido artículo 28 no excluye el artículo 1.902 o 1.903 del Código civil , e incluso el 1.101.

Y es que es evidente que la medicina actual, ejercida en grandes centros u organizaciones hospitalarias determina que muchas veces resulte difícil, cuando no imposible, identificar al sujeto concreto responsable de un acto sanitario, sin que ello pueda impedir la indemnización del perjudicado por tal acto asistencial cuando haya lugar a la misma.

Es por ello que el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 9 de junio de 1.998 declare que: "El art. 1.903 del Código civil , en efecto, que, entraña una responsabilidad directa no está subordinado en su aplicación a la previa determinación e individualización de un responsable dependiente que, con su actuar culposo o negligente, sea deudor con el empleador o empresario de una indemnización solidaria. Su aplicación deviene, también, insoslayable cuando de los resultados de la prueba se desprende que el hecho dañoso se produjo por acción u omisión negligente acaecida en el círculo de actividad de la empresa y por circunstancias que, con criterios de normalidad y según las reglas de la experiencia cabe atribuir a empleados o dependientes de la misma, sin que sea condición necesaria la identificación de los concretos sujetos responsables, pues esta exigencia favorecería la impunidad en beneficio de las grandes y complejas organizaciones empresariales de nuestro tiempo y en perjuicio de las víctimas.

En realidad, no puede descartarse el carácter cuasiobjetivo de esta responsabilidad por el hecho ajeno del dependiente que intervino en la producción de un hecho con resultado dañoso fuera de lo que es común o habitual y, en consecuencia, bajo la presunción de una actuación negligente o culposa. La liberación de la responsabilidad del empleador solo cesa cuando pruebe que ha empleado toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Por ello, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la responsabilidad del art. 1.903-4 del Código civil , con referencia a entidades gestoras o titulares de hospitales es directa, cuando se advierten deficiencias imputables a la asistencia masificada que dispensan con imposibilidad de ejercen un absoluto y preciso control de la actuación profesional y administrativa del personal que presta sus servicios en los mismos, haciéndose preciso acudir a una interpretación no sólo lógica, sino, también, sociológica de los preceptos reguladores del instituto de la responsabilidad, sin olvidar el soporte de la "aequitas", aquí siempre conveniente, y en todo momento, con la atención puesta en la realidad social de nuestro tiempo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.997 )"

Y por lo que se refiere a la existencia de un daño continuado que pudiese enervar la prescripción alega de contrario, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2007 se dejó sentada la siguiente doctrina:

"Esta Sala en reiteradas sentencias se ha pronunciado sobre el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción a efectos del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial. Por todas citaremos la Sentencia de 20 de junio de 2.006 (Rec.1344/2002 ) donde decimos:

Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia (Ss. De 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990, que son citadas por la de 6 de julio de 1999) que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989 .

A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 , la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero de 1994 , 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )".

Igualmente en la sentencia de 28 de febrero de 2.007 (Rec. 5536/2003 ) se dijo lo siguiente:

"El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulterior complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten."

Por lo tanto, si el día 24 de octubre de 2003, se practicó una resonancia magnética craneal donde se apreciaron las secuelas que se habían producido, de forma consolidada y definitiva, el dies a quo debe quedar fijado en la anterior fecha, porque el cómputo de la prescripción en hechos objetivables, como el presente, no puede quedar a la voluntad de la persona afectada, máxime, cuando con posterioridad no se realizó ninguna otra prueba, ni análisis, que pudiera acreditar la aparición de otras lesiones o secuelas, que no fuese el seguimiento de un tratamiento de recuperación en función de los efectos que se determinaron en dicha resonancia magnética.

Ello significa, entre otras cosas, que desde el mencionado día, no se ha acreditado en la demanda, ni tampoco en la prueba practicada, que el paciente hubiese sido sometido a alguna operación quirúrgica, nueva resonancia magnética o cualquier otra que hubiese permitido desvirtuar la excepción de prescripción, que inexorablemente comenzó a contarse desde el día 24 de octubre de 2003. Por ello, debe estimarse la existencia de prescripción, sin necesidad de resolver el fondo de la cuestión controvertida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 69 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa , que en caso de haber entrado a resolver dicha cuestión controvertida, también hubiese sido objeto de desestimación en atención a los informes médicos aportados, donde de una valoración conjunta de los mismos, no se acredita relación de causalidad entre el daño o perjuicio producido y la asistencia sanitaria prestada al paciente.

En consecuencia, declaramos la inadmisibilidad del recurso por apreciarse la existencia de prescripción [...]

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La primera cuestión que hemos de examinar es la de la inadmisibilidad, alegada por la aseguradora recurrida, respecto del recurso interpuesto por don Melchor y doña Carolina , en cuanto a la pretensión indemnizatoria deducida por éstos a su favor por los daños morales por ellos sufridos y gastos médicos en que los mismos incurrieron, por importe de 120.767,65 euros y 6.640 euros, respectivamente, como consecuencia de la lesión causada a su hijo.

Este motivo de inadmisión parcial del recurso ha de ser acogido, pues, aun cuando los recurrentes en los escritos de interposición del recurso, demanda y ampliación manifiestan actuar en nombre de su hijo Teofilo y en el Suplico de estos dos últimos escritos solicitan la condena de la demandada a abonar a los actores la cantidad de 459.242,04 euros, actualizados desde el momento de la reclamación, sin distinción entre las cantidades reclamadas a favor de su hijo y las solicitadas por propio derecho, es lo cierto que en el escrito de demanda los actores reclaman a su favor una indemnización en las cuantías citadas por los indicados daños morales sufridos y gastos médicos incurridos, y que en el escrito de ampliación se da por reproducida esta reclamación, por lo que ha de entenderse que en relación a esta concreta pretensión indemnizatoria los actores actúan en nombre y derecho propio y no en el de su hijo, por lo que no alcanzando la cantidad reclamada por cada uno de éstos en su propio nombre y dercho la summa gravaminis del recurso de casación, no cabe admitir éste en lo que a tales pretensiones indemnizaorias se refiere, pues, el artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros (salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso) y aunque la cuantía fue fijada en la instancia, por providencia de 15 de febrero de 2008, en 459.242,04 euros, el artículo 41.2 de la misma Ley dispone que cuando existan varios demandantes, como es el caso, para determinar la cuantía del recurso contencioso-administrativo se atenderá al valor económico de la pretensión deducida por cada uno de ellos y no a la suma de todos y, como señala el Auto de 18 de febrero de 2010 (recurso de casación núm. 2699/2009) "con arreglo al artículo 41.3 de la Ley de esta Jurisdicción , en los supuestos de acumulación de pretensiones -es indiferente que tenga lugar en vía administrativa como en vía jurisdiccional- aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquella no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación".

Como quiera que el artículo 93.2.a) de la Ley de la Jurisdicción habilita a esta Sala para "rectificar fundadamente la cuantía inicialmente fijada" si la misma no alcanzase la citada summa gravaminis - rectificación que cabe hacer tanto "de oficio", como a instancia de parte, al tratarse de un elemento de orden público procesal- y siendo así que la cuantía de la pretensión deducida por los actores en su propio derecho no alcanza la indicada cuantía mínima, procede, de conformidad con el artículo 93.2.a), en relación con los artículos 86.2.b ) y 41.3 de la Ley de la Jurisdicción , declarar la inadmisibilidad del recurso de casación en cuanto a la pretensión deducida por los actores en su propio derecho, sin que sea obstáculo para la inadmisión, en trámite de sentencia, del recurso de casación, la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional ( sentencias de 30 de marzo de 2002 , 23 de septiembre de 2002 , 2 de abril de 2003 , 13 de junio de 2003 , 14 de octubre de 2003 , 20 de octubre de 2003 , 26 de marzo de 2004 , 5 de abril de 2004 , 3 de mayo de 2004 y 24 de mayo de 2004 ).

Como primer motivo de casación aduce la recurrente, según hemos anticipado, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , incongruencia omisiva en la sentencia impugnada, por no resolver ésta cuestiones oportunamente planteadas en el pleito que quedan sin respuesta: la recurrente -se dice- alegó en el pleito que el recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada y que la Administración no opuso en la vía administrativa la prescripción como causa de inadmisibilidad de la acción, por lo que tal motivo de oposición no puede formularse una vez que se ha accedido a la vía jurisdiccional. Cita la actora en apoyo de sus argumentos las sentencias de esta Sala de 16 de noviembre de 1998 (recurso núm. 953/1994 ) y las que ésta cita y las de 7 de marzo de 2000 (recurso núm. 5050/1995 ) y 20 de diciembre de 2004 (recurso núm. 2117/2001), así como la del Tribunal Constitucional núm. 188/2003 , de 27 de octubre.

Opone la Administración recurrida que la actora confunde la extemporaneidad del artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción con la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas del artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y que esta Sala, en las sentencias que la recurrida cita, entre las que destaca la de 21 de diciembre de 2010 , ha estimado la excepción de prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial en recursos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de la correspondiente reclamación.

Contesta, por su parte, la aseguradora recurrida que la sentencia impugnada analiza tanto la prescripción como el fondo del asunto, pues, no obstante estimar la prescripción, precisa que "que en caso de haber entrado a resolver dicha cuestión controvertida, también hubiese sido objeto de desestimación en atención a los informes médicos aportados, donde de una valoración conjunta de los mismos, no se acredita relación de causalidad entre el daño o perjuicio producido y la asistencia sanitaria prestada al paciente". Y, frente a la alegación de la recurrente de que la Sala a quo no puede entrar a conocer de la prescripción porque no fue opuesta por la Administración sanitaria en vía administrativa, toda vez que la resolución administrativa inicialmente recurrida fue la desestimación por silencio de la reclamación, opone la aseguradora que la Sala de instancia debía analizar todos y cada uno de los requisitos formales previstos en la ley que regulan la responsabilidad patrimonial y uno de ellos es el plazo de presentación de la reclamación.

Como señala, entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 (recurso de casación nº 5645/2008 ), para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril ), de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo ), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero , «si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno» ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio, F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero, F. 2 ; 132/1999, F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, «si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva».

Por otra parte, en la misma sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 , con referencia a la de 3 de noviembre de 2003 (recurso núm. 5581/2000 ), decíamos que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y que cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

Y así, de las actuaciones de instancia resulta que el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto inicialmente contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los actores el 9 de julio de 2006, siendo posteriormente ampliado a la resolución expresa del Instituto Catalán de la Salud, de fecha 11 de junio de 2008, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial de los demandantes por, entre otras razones, la prescripción de la acción.

En el escrito de ampliación de demanda presentado en impugnación de esta última resolución administrativa expresa ninguna referencia hace la actora a la imposibilidad de alegar en vía jurisdiccional la prescripción de la acción por no haberla opuesto en la vía administrativa previa, al desestimar la reclamación por silencio, como tampoco la hace en relación con la posibilidad de que la resolución administrativa expresa pueda apreciar la prescripción que no se opuso -o no cabía entender opuesta- en la desestimación por silencio. Es en el escrito de conclusiones donde por primera vez se plantea esta cuestión, en cuyo apartado segundo se alega que debe partirse de que el recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación administrativa y que no cabe presumir que en el ficticio acto administrativo del silencio se halle implícita una declaración de extemporaneidad, por lo que no habiendo opuesto la Administración la inadmisibilidad por prescripción de la acción en vía administrativa, no puede hacerlo una vez que se ha accedido a la jurisdiccional, citando en apoyo de esta tesis las sentencias de esta Sala y del Tribunal constitucional anteriormente referenciadas.

Es cierto que el recurso contencioso-administrativo se interpuso inicialmente contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de referencia, por parte del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, pero dictada, con fecha 11 de junio de 2008, resolución administrativa expresa por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada y ampliado el recurso a esta desestimación expresa de la reclamación, fundada -la desestimación-, entre otros motivos, en la prescripción de la acción, el actor formuló escrito de ampliación de demanda en el que no realizó alegación alguna sobre la imposibilidad de oponer en vía jurisdiccional la prescripción de la acción por no haberla alegado en la vía administrativa previa, al desestimar la reclamación por silencio, como tampoco la hizo en relación con la posibilidad de que la resolución administrativa expresa pudiera apreciar la prescripción que no se opuso -o no cabía entender opuesta- en la desestimación por silencio.

Pues bien, de acuerdo con los artículos 33.1 y 65 de la Ley de la Jurisdicción , los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, sin que puedan plantearse en el escrito de conclusiones cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación. Era, por tanto, en el escrito de ampliación de la demanda donde el actor debía haber planteado la cuestión que nos ocupa y no -como hizo- en el escrito de conclusiones, de tal modo que al no haber sido planteada esta cuestión en momento oportuno la demandante incurrió en desviación procesal, por lo que la falta de respuesta a tal cuestión indebidamente planteada no constituye, de acuerdo con la doctrina constitucional citada, incongruencia omisiva.

Por otra parte, ampliado el recurso contencioso-administrativo de instancia a la resolución denegatoria expresa de fecha 11 de junio de 2008, ha de entenderse sustituida la resolución negativa presunta de la Administración por la nueva resolución desestimatoria expresa, que incorpora la correspondiente motivación, con lo que la cuestión que aquí nos ocupa, cuya falta de contestación denuncia la actora, carece de objeto y deviene insustancial, pues, ampliado el recurso a la denegación expresa de la reclamación, que expresamente invoca la prescripción como motivo para su desestimación, la cuestión de la pretendida imposibilidad de oponer en vía jurisdiccional la prescripción de la acción por no haberla alegado en la vía administrativa previa al desestimar la reclamación por silencio viene a ser substituida por la cuestión de la posibilidad o imposibilidad de que la resolución administrativa expresa pueda apreciar la prescripción que no se opuso -o no cabía entender opuesta- en la desestimación por silencio; cuestión respecto de la que nada se alegó en las actuaciones de instancia y que, por lo demás, tiene clara solución positiva en el artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , tanto en su vigente redacción como en la que le dio la Ley 4/1999, de 13 de enero: la cuestión de la pretendida imposibilidad de oponer en vía jurisdiccional la prescripción de la acción por no haberla alegado en la vía administrativa previa al desestimar la reclamación por silencio se convierte por efecto de la ampliación del recurso a la desestimación expresa de la reclamación de responsabilidad en una cuestión secundaria y no sustancial, irrelevante para la conclusión alcanzada por la sentencia combatida, por lo que, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, la falta de expresa respuesta a tal cuestión no integra supuesto de incongruencia omisiva.

El motivo ha de ser, por tanto, rechazado. No obstante, no está de más recordar que esta Sala, en sentencia de 6 de marzo del año en curso, ha desestimado el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4452/2011 , en el que se invocaba contradicción entre la doctrina de la sentencia recurrida, de fecha diecisiete de febrero de dos mil once, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1.251/2008, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y la doctrina contenida en las sentencias aducidas en este motivo por la recurrente, alegadas como sentencias de contraste en el citado recurso. Aun cuando el recurso fue desestimado por no concurrir entre la sentencia recurrida y las de contraste la triple identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que reclama el recurso de casación para la unificación de doctrina, decíamos en dicha sentencia que:

Las sentencias aducidas por la parte recurrente en el apartado relativo a la "fundamentación jurídica de las sentencias de contraste" de su escrito de interposición del recurso resultan, igualmente, inhábiles para apoyar la doctrina que propugna el recurso, por cuanto la sentencia de 16 de noviembre de 1998, dictada en el recurso de casación núm. 953/1994 y todas las que esta cita, se refieren al efecto que, sobre el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos, produce la resolución administrativa sobre el fondo del recurso, interpuesto una vez transcurrido dicho plazo: el de la convalidación de su interposición extemporánea a efectos de considerar cumplido el requisito de procedibilidad, de su prestación en plazo.

Tampoco la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 188/2003, de 27 de octubre , guarda relación con la cuestión aquí discutida. Se refiere esta sentencia al plazo para interponer recurso contencioso-administrativo contra resoluciones administrativas producidas por silencio negativo: "Si el silencio negativo -concluye esta sentencia- es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, es evidente que ante una resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración. Deducir de ese comportamiento pasivo, que no olvidemos, viene derivado de la propia actitud de la Administración, un consentimiento con el contenido de un acto administrativo que fue impugnado en tiempo y forma, supone una interpretación absolutamente irrazonable desde el punto de vista del derecho de acceso a la jurisdicción, como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 CE , pues no debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado".

Y todo ello, porque no puede confundirse el plazo de prescripción del derecho a reclamar la reparación del daño con el plazo de caducidad para la interposición de los recursos administrativos o del recurso contencioso-administrativo, a que se refieren estas sentencias: mientras que el plazo para la interposición del recurso constituye un requisito de procedibilidad, que por su carácter formal o adjetivo puede apreciarse "ad límine", sin necesidad de conocer el fondo del asunto, la prescripción de la acción para reclamar el daño afecta a la existencia misma del derecho cuyo reconocimiento se reclama, por lo que su estimación requiere un pronunciamiento de fondo, en base a la prueba contradictoria de los hechos que la determinan. Por ello la desestimación expresa o presunta de un recurso administrativo, en cuanto presupone su admisión, afecta al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso y convalida su posible presentación extemporánea. Ahora bien, tal convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción, de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil

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A lo que habría que añadir que el artículo 43 de la LRJPA , tanto en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, como en su vigente redacción, dispone que «la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente». El efecto -único- de la desestimación por silencio administrativo es, por tanto, el permitir a los interesados la interposición de los recursos procedentes y no, como la actora pretende, el de impedir a la Administración toda defensa de la legalidad del acto desestimatorio producido por silencio, mediante la oposición de los motivos de desestimación que concurran en la solicitud del interesado no resuelta expresamente, pues no otra es la consecuencia que se sigue de la interpretación que propugna la recurrente, toda vez que, de acuerdo con la misma, la Administración no sólo no podría oponer, en el caso que nos ocupa, la prescripción de la acción de responsabilidad en la vía jurisdiccional, sino que tampoco podría haber opuesto en esta vía ningún otro motivo para la desestimación de la reclamación, como podría ser la falta de relación de causalidad entre la actuación médica y el daño producido, la inexistencia de antijuricidad en el daño causado o la existencia de consentimiento informado, y ello porque ninguno de estos motivos se habría aducido tampoco con ocasión de la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada. Por otra parte, la interpretación pretendida por la actora vendría a dejar a la voluntad de la reclamante la posibilidad de defensa por la Administración de la legalidad de su actuación en aquellos casos en que la desestimación por silencio administrativo recurrida en vía jurisdiccional vaya seguida de resolución administrativa expresa desestimatoria de la reclamación, comprensiva de los motivos de la denegación, pues tal defensa se vería impedida si la demandante optase por no solicitar la ampliación del recurso a la resolución desestimatoria expresa -que si contiene los razones de la desestimación-, habida cuenta el carácter potestativo de la ampliación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta cuando el acuerdo expreso no modifica el sentido del silencio.

El segundo motivo del recurso, con fundamento, también, en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción del artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la "actio nata", pues -dice- no debe confundirse la enfermedad o lesión con las secuelas: el cómputo de prescripción sólo comienza a contarse en el momento en que quedan definitivamente fijadas las consecuencias médicas ciertas y definitivas derivadas de la lesión o cuando se recibe el alta médica. La sentencia impugnada, sostiene la recurrente, parte de un error, que -afirma- es conceptual y no de prueba, pues confunde el daño o lesión físico (o psíquico) con las secuelas y el alcance de éstas, que es lo relevante para fijar el inicio del computo de la prescripción tal y como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el artículo 142.5 LRJPA : «debe contarse el plazo - argumenta- desde la determinación no sólo de la enfermedad o daño físico o psíquico causado, sino también del alcance cierto de las secuelas, sean físicas o psíquicas. Y no ha de confundirse la propia lesión o enfermedad con lo que son sus secuelas». La secuela -continúa- es la consecuencia o trastorno que queda tras la curación de la enfermedad o traumatismo; la mera constatación de la existencia de una lesión cerebral mediante una resonancia no suponía la fijación de las consecuencias lesivas de tal daño cerebral, las cuales podían ser variadas y de distinta intensidad, máxime cuando se trata de un niño, por lo que el alcance de la afectación sólo podrá concretarse a la vista de su posterior evolución, que es la que constatará el verdadero alcance del daño cerebral. La sentencia -insiste- confunde la causa con su consecuencia: la causa puede identificarse con la lesión o daño cerebral que constata la resonancia y la consecuencia son las secuelas que la lesión o daño cerebral causa en el caso concreto: ataxia, apraxia, disgrafía e hipocinesia. La resonancia de fecha 24 de octubre de 2003, de la que parte la sentencia para el cómputo del plazo de prescripción de la acción, detecta "signos de atrofia cerebelosa aumentados en relación a estudio previo", esto es, constata la existencia de una lesión cerebral, pero no diagnostica una enfermedad ni establece el alcance de las secuelas que dicha lesión cerebral entraña: «el mero hallazgo de un daño cerebral mediante una resonancia no implica, por si mismo, la determinación de la enfermedad o patología [...] la resonancia es un medio diagnóstico, útil para rastrear la lesión. Pero, incluso una vez detectada ésta, ha de verse que consecuencias médicas implica [...]. "Los signos de atrofia cerebelosa" que detectaba la resonancia tuvieron como auténticas consecuencias la ataxia, apraxia, disgrafía e hipocinesia, detectadas posteriormente, las cuales eran inciertas en el momento de la resonancia y que sólo han podido constatarse con posterioridad. Tales son las verdaderas secuelas, pues son los trastornos del niño, las cuales quedaron determinadas ya en nuestra reclamación administrativa y el informe médico en que se sustentaba. Si bien, a efectos de una valoración, se han integrado como un síndrome cerebeloso", pero únicamente para encuadrar tales variadas secuelas en algunas de las previstas en el baremo [...]».

Concluye la recurrente que el razonamiento de la sentencia y la referencia de ésta a la resonancia como si se tratara de algo estático, y sin atender a las diferentes posibilidades de evolución que una misma lesión cerebral puede desarrollar supone un verdadero olvido de la teoría jurisprudencial de la actio nata, de acuerdo con la cual el plazo de prescripción sólo comenzará a contar cuando se conozca con seguridad el alcance definitivo no sólo de la enfermedad sino la determinación del alcance de las secuelas. Por lo demás -añade la actora-, ha de tener la mayor importancia el momento en que se recibe el alta definitiva del servicio de neuropediatría, que es el que ha tratado al niño de la lesión cerebral, respecto de la cual constan en autos alta hospitalaria de fecha 17 de febrero de 2006 y el alta de contral neuropediátrico de fecha 2 de mayo de 2006, por lo que en el momento en que se planteó la reclamación administrativa -el 9 de julio de 2006- no había transcurrido el plazo de prescripción de la acción; plazo que, en cualquier caso, habría sido interrumpido por los requerimientos realizados por la reclamante a la Administración sanitaria.

Se opone al motivo la Administración sanitaria recurrida alegando que la Sala a quo , a lo largo de la sentencia, demuestra ser perfecta conocedora de la jurisprudencia de esta Sala en materia de prescripción de la acción para la reclamación de la responsabilidad patrimonial; que, como declara la sentencia de instancia, las secuelas por las que se reclama quedaron perfectamente determinadas y estabilizadas el 24 de octubre de 2003 , fecha de la resonancia magnética craneal; que los informes aportados con la demanda sobre el estado cognitivo del menor evidencian un trastorno de la coordinación, secundario a una cerebelitis aguda; que de acuerdo con el informe pericial, emitido por Don Alfonso , obrante en las actuaciones de instancia, las lesiones se consideran estabilizadas desde que las mismas se evidenciaron en la citada resonancia magnética y que es en esta fecha y no el 17 de febrero de 2006, fecha en la que el paciente fue dado de alta por el Servicio de Neuropediatría cuando han de entenderse estabilizadas las lesiones ya que el menor fue controlado cada seis meses, a partir del mes de diciembre de 2002, en Consultas Externas del citado Servicio de Neuropedatría, siendo su evolución de mejoría gradual y, en ningún caso de empeoramiento, tal y como consta en el informe del doctor Bernardo , de fecha 2 de mayo de 2006, que figura en las actuaciones y resulta, igualmente, de las respuestas dadas, en trámite de práctica de prueba testifical, por la psicóloga y logopeda que trata al menor desde el año 2003.

La aseguradora recurrida, por su parte, opone que es la propia recurrente la que determina la estabilidad lesional el día 24 de octubre de 2003, reclamando 316 días de incapacidad temporal, determinando las secuelas y su valoración, precisamente porque tras la práctica de la resonancia magnética se pudo diagnosticar la patología que presenta en la actualidad y por la que reclama una indemnización. La reclamación -defiende- se habría interpuesto, por tanto, transcurrido con exceso el plazo de prescripción; plazo que, además, ya habría transcurrido en febrero de 2005, fecha en la que el letrado de los reclamantes dirige escrito a la Administración sanitaria para interrumpir la prescripción de la acción de responsabilidad.

El motivo no puede ser acogido. No es la Sala de instancia, sino la recurrente, quien confunde la causa con las consecuencias: la causa de las secuelas padecidas por el niño Teofilo ha sido el proceso inflamatorio del cerebelo -cerebelitis aguda-, de probable origen vírico -que la actora vincula causalmente con la administración de la vacuna contra la varicela: Varilix-, diagnosticado a aquél en septiembre de 2002, en el hospital Germáns Trías y Pujol; hospital en el que el menor fue ingresado tras un cuadro clínico de cefaleas de repetición, tos, dolor abdominal y fiebre, que se correspondía con una pseudocondensación pulmonar lóbulo inferior derecho -neumonía-, y en el que fue dado de alta en fecha 23 de septiembre de 2002, con reingreso al día siguiente y posterior alta hospitalaria el 27 de septiembre siguiente, tras la que se siguieron controles ambulatorios en el mismo centro hospitalario.

Habida cuenta, tal y como se recoge en la literatura médica, que la cerebelitis postinfecciosa no tiene un tratamiento específico y que la recuperación completa de las alteraciones del equilibrio y coordinación que ésta provoca -ataxia- se produce en la gran mayoría de los casos sin secuelas y en un período máximo de seis meses, ha de concluirse que, a la remisión del proceso inflamatorio del cerebelo -de la cerebelitos aguda-, diagnosticada en septiembre de 2002 al niño Teofilo , la secuela que a éste restó fue una atrofia cerebelosa irreversible, con su correspondiente "síndrome cerebeloso" -ataxia, y sus específicas manifestaciones de apraxia, disgrafía e hipocinesia- que se puso de manifiesto en la resonancia magnética nuclear craneal que le fue realizada al menor en fecha 24 de octubre de 2003. Así resulta del informe médico emitido por el doctor Octavio , aportado por la actora con su demanda, en el que se dice que "los períodos valorados como impeditivos -120 días- y no impeditivos -180 días- se basan en períodos estimados para la estabilización de las lesiones" y -como aspecto final de la valoración- que "la atrofia de cerebelo es irreversible"; e, igualmente, del informe pericial del Doctor don Víctor , de fecha 30 de septiembre de 2007, obrante en las actuaciones, en cuya página 4 se hace constar que «Tras este proceso patológico se suceden una serie de trastornos neurológicos secundarios que bien podrían aceptarse como resultantes de su enfermedad inflamatoria cerebelosa (secuelas)» y de la respuesta dada por este mismo facultativo a la pregunta que le fue formulada como testigo, sobre si a la vista del informe de la resonancia magnética de 24 de octubre de 2003, se podía considerar estabilizada la lesión, en la que manifiesta que sí, «que las lesiones cerebrales causadas por una infección dejan un daño en ocasiones permanente, pero que se acaba en si mismo, no es evolutivo, lo que puede ocurrir es que en distintas fases de evolución del niño se manifiesten o expresen de forma que en el momento de la lesión no se expresan. En este informe habla de signos de atrofia cerebelosa que se considera la cicatriz de la lesión y en ese sentido la lesión queda ahí paralizada, luego aparecen déficits que no aparecieron en un primer momento y compensaciones que en medicina se denominan suplencias y es que algunas células toman el lugar de las lesionadas y si se entrenan a veces pueden suplir la función de las lesionadas».

Y ello, porque la atrofia cerebelosa advertida en la resonancia mágnética nuclear craneal, de fecha 24 de octubre de 2003, es la secuela de la cerebelitis padecida por el niño Teofilo , sin que quepa calificar las consecuencias y limitaciones que derivan de tal atrofia cerebelosa como secuelas de ésta sino como las propias manifestaciones de la atrofia cerebelosa; del mismo modo que las limitaciones que para una persona derivan de la pérdida de un brazo como consecuencia de un traumatismo o una enfermedad, infecciosa o no, no son secuelas derivadas de la pérdida del brazo, sino las concretas consecuencias y manifestaciones de tal amputación, que es la que constituye la secuela del traumatismo o enfermedad que la provocó: la recurrente, al igual que advertíamos en nuestra sentencia de 18 de enero de 2008 (recurso de casación número 4224/2002 ), viene a confundir aquí las secuelas con lo que son los padecimientos que éstas conllevan, susceptibles de evolucionar en el tiempo.

No hay, pues, en la sentencia recurrida confusión ni error conceptual entre el daño o lesión físico o psíquico y las secuelas: la cerebelitis aguda padecida por el niño Teofilo en septiembre de 2002 fue la causa de la atrofia cerebelosa que, como secuela, restó al menor al término de dicho proceso inflamatorio; la cual, según resulta de los informes de los doctores Octavio y Alfonso , podía considerase definitiva y consolidada el día 24 de octubre de 2003, en que se practicó la resonancia magnética de referencia; ello sin perjuicio de que, como señala Don Alfonso , las manifestaciones y limitaciones que esta atrofia cerebelosa conlleva -el llamado "síndrome cerebeloso": ataxia, y sus específicas manifestaciones de apraxia, disgrafía e hipocinesia-, perfectamente conocidas en el momento de la apreciación de la atrofia cerebelosa, pudieran ser compensadas mediante lo que en medicina se denominan suplencias, en las que algunas células, mediante el oportuno adiestramiento, pueden llegar toman el lugar de las lesionadas y suplir su función.

Y esto es lo que se dice en la sentencia impugnada:

[...]. Por lo tanto, si el día 24 de octubre de 2003, se practicó una resonancia magnética craneal donde se apreciaron las secuelas que se habían producido, de forma consolidada y definitiva, el dies a quo debe quedar fijado en la anterior fecha, porque el cómputo de la prescripción en hechos objetivables, como el presente, no puede quedar a la voluntad de la persona afectada, máxime, cuando con posterioridad no se realizó ninguna otra prueba, ni análisis, que pudiera acreditar la aparición de otras lesiones o secuelas, que no fuese el seguimiento de un tratamiento de recuperación en función de los efectos que se determinaron en dicha resonancia magnética . [...]

Tratamiento de recuperación de la lesión irreversible que, en cuanto dirigido al adiestramiento de otras células neuronales en el niño para suplir a las irreversiblemente atrofiadas no enerva la realidad del daño que ya se ha manifestado con todo su alcance, sin perjuicio de que los padecimientos que derivan de la lesión sean susceptibles de evolucionar en el tiempo; al igual que con los tratamientos posteriores a los daños permanentes, encaminados a obtener una mejor calidad de vida, evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, en relación con los cuales decíamos en sentencias de esta Sala de 28 de febrero de 2007, que recoge la impugnada, o de 1 de de diciembre de 2008 (recurso de casación núm. 6961/2004 ) que «no enervan la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance».

Por lo demás, tal y como señala el informe Don Bernardo , de 2 de mayo de 2006, el tratamiento recuperatorio prestado al niño ha provocado una evolución clínica favorable, con exploración neurológica actual normal y readaptación escolar adecuada aunque progresiva, aun cuando -advierte- una valoración neuropsicológica externa pone de manifiesto un trastorno del desarrollo de la coordinación atribuible al proceso inflamatorio cerebeloso; razones por lo que da de alta al menor del control neuropediátrico.

Con todo, no está de más, tampoco aquí, apuntar, como hace la sentencia recurrida, el fracaso a que estaría abocado el recurso de instancia de no apreciarse la prescripción de la acción de responsabilidad, tanto porque de una valoración conjunta de los informes médicos que figuran en las actuaciones no resulta acreditada la necesaria relación de causalidad entre la administración de la vacuna contra la varicela y la cerebelitis aguda padecida por el niño, con su secuela de atrofia cerebelosa, como porque, de existir tal relación, tampoco cabría apreciar antijuricidad en la administración de la vacuna: si bien en las indicaciones que acompañan a esta vacuna se hace constar que Varilix no debe administrarse de forma rutinaria a niños menores de trece años de edad, se precisa, también, en las mismas que la vacuna puede administrase a niños entre 1 y 12 años de edad que tengan riesgo de sufrir complicaciones severas en caso de padecer la enfermedad, constando ya en el informe del primer ingreso hospitalario del niño, de fecha 23 de septiembre de 2002, entre sus antecedentes personales una dermatitis atópica -a la que hace referencia también el informe médico de 5 de febrero de 2002, que figura al folio 73 del expediente administrativo-; circunstancia esta que en opinión del doctor Bienvenido , manifestada en su informe pericial de 12 de septiembre de 2007 y en las aclaraciónes dadas al mismo, aconsejaba la administración de la vacuna al niño y que, con las demás consideraciones que figuran en referido informe, conduce a considerar esta actuación médica como no contraria a la lex artis ad hoc ; y, en fin, porque la administración de la vacuna contra la varicela no integra un acto de medicina satisfactiva sino curativa en la que la que el consentimiento informado no alcanza a aquellos riesgos que no tienen un carácter típico, por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional, como es aquí el caso, en que de la prueba practicada resulta que la cerevelitis postvacunal es rarísima.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.5 y 139 de la LJCA , procede la imposición de las costas a la parte recurrente, declarándose como cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de letrado por cada una de las partes recurridas la de 1.500 euros, dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares, máxime cuando concurren dos partes recurridas y en tales casos las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid autorizan una sola minuta a repartir entre los Letrados de las partes recurridas.