STS 686/2012, 18 de Septiembre de 2012

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:10112/2012
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:686/2012
Fecha de Resolución:18 de Septiembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Casimiro representado por la Procuradora Dª María Lourdes Amasio Díaz, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincialde Tenerife, con fecha 9 de diciembre de 2011 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, instruyó Procedimiento Abreviado nº 18/2011, contra Casimiro , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 9 de diciembre de 2011, en el rollo nº 19/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"1º.- En el mes de octubre de 2010, las autoridades de Cabo Verde detectaron que un paquete remitido a Tenerife, desde la sucursal de la empresa DHL en dicho país, ocultaba en su interior un envoltorio, de unos 520 gramos, que contenía una sustancia identificada, inicialmente, en sede policial, como cocaína. Como destinatario de este paquete, se identificaba a Casimiro , con domicilio en la CALLE000 , EDIFICIO000 , Tabaiba (Tenerife). Esta circunstancia fue comunicada a las autoridades españolas, a través del agregado del Ministerio del Interior de España en Cabo Verde.- 2º Recibida esta información, agentes de la UDYCO en Canarias, establecieron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de la oficina de DHL, en el polígono industrial del Mayorazgo, en Santa Cruz de Tenerife, con la finalidad de controlar la entrega del paquete intervenido en Cabo Verde, que había sido remitido sin la sustancia estupefaciente.- 3º.- Sobre las 18,00 horas del día 25 de octubre de 2010, el acusado Casimiro , de nacionalidad nigeriana, mayor de edad y sin antecedentes penales, se presentó a recoger el paquete, desplazándose a las oficinas en el vehículo de su propiedad, Volkswagen Polo, matrícula ....-KHM . Allí se hizo cargo del paquete, momento en el que fue detenido por los agentes de policía.- 4.- A raíz de la detención del acusado, se procedió al registro de su domicilio, hallándose en su interior los siguientes efectos: una báscula digital, una bolsita que contenía 19,08 gramos de cocaína, con una pureza del 30,8%. En el registro, también se ocuparon cinco billetes falsos de cien euros y seis billetes de 500 nairas. Con la comercialización de la cocaína intervenida, podría haberse obtenido en el mercado ilícito de consumidores, una cantidad en venta de unos 1.151,09 euros."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- 1º.- Por un delito contra la salud pública, en las circunstancias expresadas, condenamos al acusado Casimiro , a las pena de cuatro anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena, multa de dos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días y pago de las costas del juicio.- 2º.- Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose su destrucción.- 3º.- Para el cumplimiento de las penas, procede abonarle el tiempo en que por esta causa ha estado privado de libertad."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

  3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 18.3 y 24 de la CE , en relación con el art. 11.1 de la LOPJ , por violación de las comunicaciones postales.

  4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por infracción del art. 368 del CP .

  5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 66.1.6º del CP .

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con los arts. 263 bis y 579 de la LECrim ., en relación al art. 11.1 de la LOPJ .

  7. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 144 de la LEC por aplicación supletoria.

  8. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba.

  9. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, inciso segundo de la LECrim . por resultar contradictorios los hechos probados.

  10. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, inciso tercero de la LECrim . al relacionarse en la sentencia hechos probados que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día de 12 de septiembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Por la trascendencia de su eventual estimación, examinaremos en primer lugar los motivos dirigidos a interesar la declaración de nulidad de la resolución impugnada.

Los motivos noveno, décimo y undécimo proclaman el quebrantamiento de forma a que se refiere el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por tres razones

  1. por incurrir en contradicción;

  2. por proclamar como hecho probado un concepto jurídico;

  3. y por omitir contenidos de la resolución que den respuesta a lo solicitado.

    1. - La supuesta contradicción se concreta en el motivo en la que existiría entre proclamar como hecho probado un dato -hallazgo por autoridades de Cabo Verde de una sustancia identificada "inicialmente" como cocaína- y la no probanza de ello por no cumplimentación de una comisión rogatoria al respecto.

      Es obvio que el recurrente padece una lamentable confusión entre el concepto procesal de contradicción "entre hechos probados" y la eventual falta de prueba de los mismos. El cauce procesal del quebrantamiento solamente puede utilizarse si dos enunciados insertos en lo que se describe como probado son incompatibles de manera que la afirmación del uno sea incompatible con la afirmación del otro.

      Las exigencias, que la ley impone al recurrente en tan sencilla cuestión, difieren de las establecidas para la mucho más restrictiva hipótesis de denuncia de falta de prueba.

      El motivo se rechaza por no describirse como probados dos enunciados incompatibles

    2. - El reproche de utilización de conceptos jurídicos, enunciados como si se tratase de hechos probados, tampoco puede ser acogido por la sencilla de razón de que ni siquiera se identifica cual sería el término que es inserto como tal hecho y que debiera calificarse de concepto jurídico.

      Lo que nos releva del análisis de los demás requisitos del motivo concernientes a la supuesta elusión de exigible motivación. O, en su caso, de la derivada indefensión, que gratuitamente proclama el recurrente.

      El motivo se rechaza.

    3. - La omisión que se denuncia hace referencia a la pretensión de impugnación de la traducción de la documentación recibida de Cabo Verde.

      Como en el caso de la Sentencia de esta Sala Segunda de 16 de Julio del 2012, resolviendo el recurso: 10438/2012 , dos son las razones para rechazar este motivo, ambas expuestas como doctrina general en nuestra Sentencia 33/2012 de 3 de febrero .

      La primera, reiterando lo dicho en nuestra Sentencia nº 1300/2011 de 23 de noviembre , con cita de las de 27 de mayo de 2011 , la nº 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

      En efecto, este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones.

      Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.

      Y concluíamos que tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional.

      El recurrente, también en el caso que ahora juzgamos, ha prescindido de tal procedimiento, lo que debe implicar la imposibilidad de su acceso a esta vía casacional.

      Corrobora tal doctrina la específica previsión del párrafo tercero del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que impone, al que pretenda la casación por quebrantamiento de forma, la designación de la reclamación para subsanarlas y su fecha, lo que erige a esa reclamación en presupuesto de admisión del citado recurso. Siquiera, como allí advertíamos, no cabe extender tal consecuencia preclusiva a todos los supuestos de omisiones en la decisión.

      En segundo lugar, también resulta necesario atender, como decíamos en la citada sentencia, a los requisitos del defecto que debe considerarse concurrente para que la incongruencia denunciada pueda dar lugar a la nulidad de procedimiento.

      Son estos:

  4. La omisión denunciada debe hacer referencia a pretensiones que sean de naturaleza jurídica;

  5. que hayan sido objeto de debate precisamente porque oportunamente han sido suscitado por las partes, generalmente en sus escritos de conclusiones definitivas;

  6. que no alcanza a la falta de respuesta a meras alegaciones o argumentos. No incluye la omisión relevante la que se refiere a un dato de hecho que se erige en alegato para fundar la pretensión que sí ha sido resuelta. Basta a este respecto una respuesta global.

  7. la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

    La traducción a que se refiere el motivo se refiere a un documento cuyo contenido no ha sido utilizado como elemento de cargo para enervar la presunción de inocencia, y, menos aún, si cabe, por la defensa para su consideración como elemento de descargo. Por ello la desproporción de la nulidad pretendida es evidente. El rechazo se impondría igualmente si deparamos en que lo que la traducción buscaría no es la satisfacción de una pretensión sino debatir el eventual uso de un argumento.

    El motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- En el primero de los motivos, articulado conforme a lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de la Constitución -siquiera su cauce adecuado sería el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denuncia que la decisión de la instancia se adoptó pese a la "ausencia de prueba incriminatorias alguna".

Al respecto alega:

  1. que no se ha acreditado que la sustancia ocupada en Cabo Verde fuese tóxica;

  2. que no cabe extraer inferencia alguna de la incoación de un procedimiento penal en país extranjero de contenido no testimoniado;

  3. Carece también de valor como inferencia suficiente para justificar la imputación lo hallado en el domicilio del acusado, hallazgo proclamado entre los hechos probados;

  4. que tampoco cabe atribuir al acusado un "alto nivel de vida" no justificado por su actividad lícita.

    Por todo ello la condena sería incompatible con el exigible respeto a la garantía constitucional de presunción de inocencia.

    1. - En relación al contenido y alcance de dicha garantía reiteraremos ahora lo dicho en nuestras Sentencias de 16 y 17 de julio de 2012 resolviendo los recursos 10438/2012 y 1827/2012 , reiterando lo dicho en las Sentencias núms. 542/12 de 12 de junio y 638/12 de 16 de julio:

      1. - Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación debe atenerse al método legalmente establecido, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción y publicidad.

      2. - Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria.

        Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por correctas, que excluya la mendacidad de la imputación.

      3. - Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

      4. - Esa objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

        Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

        Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

      5. - Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

        La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 , ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

        Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

        ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

    2. - La sentencia de instancia construye la argumentación sobre la certeza acerca del hecho imputado al acusado conforme a estas líneas:

  5. el hallazgo de una cantidad de droga en el domicilio al limite de lo que se estima razonablemente como acopio para propio consumo;

  6. falta de toda prueba sobre la condición del acusado como consumidor;

  7. falta de prueba de ingresos que se consideren suficientes para dicha compra y, además, atender gastos derivados del uso de dos viviendas y dos vehículos o la compra de alguna prenda de precio elevado;

  8. ocupación de una balanza de precisión en domicilio y,

  9. en el domicilio se halló el envoltorio de otro paquete de la misma transportadora que envió el paquete que el acusado se proponía recoger.

    A ello añade la Sala que por la prueba policial testifical -a medio de agente agregado en la embajada española en Cabo Verde- tuvo conocimiento, incluso prescindiendo de la documentación aportada, de que en aquel lugar se siguieron actuaciones penales informándose a dicho agregado de que la policía de allí tenía conocimiento de que se iba a realizar un envío de cocaína a España al acusado.

    De tal información, aún no pudiendo afirmarse que efectivamente tal envío tuviera lugar, se desprende un dato al menos corroborador de que el acusado, cuando menos, esperaba dicho envío.

    1. - Desde luego puede decirse que la afirmación de que el acusado poseía la sustancia ocupada en su domicilio, de la que no cabe negar su naturaleza de cocaína, es una conclusión inferida desde premisas probadas por prueba directa en la medida que se dejan afirmadas. Y que desde dichas premisas la conclusión de destino de la droga ocupada al tráfico se muestra siguiendo cánones de lógica y experiencia, no solamente como sólida y coherente, sino harto concluyente.

    Bien cabe decir que la tesis de dedicación al propio consumo de la droga, cuya posesión se imputa para justificar la condena, no es absolutamente excluible. Pero, si seguimos reglas del criterio humano, o de la experiencia común o atendemos a "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes", hemos de concluir que tal hipótesis no se erige como razonable para suscitar una duda que destruya la certeza, no ya subjetiva del Tribunal de instancia, sino objetivamente asumible por los demás.

    El motivo se rechaza.

TERCERO

1.- En el segundo de los motivos se denuncia lo que se pretende que constituye otra vulneración de garantías constitucionales. Ahora invocando el derecho a la tutela judicial bajo el mismo amparo del motivo anterior.

Para justificar la queja imputa, dando por reproducidos los "argumentos" del motivo primero, que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación.

Examina la argumentación de la recurrida a la que reprocha que parta del hecho de que se aprehendió a una persona cocaína en Cabo Verde, cuando tal dato no suficientemente acreditado solamente puede ser un indicio en relación a la imputación de que el recurrente era destinatario de un paquete que contuviera efectivamente cocaína.

También cuestiona que del hecho de acudir a recoger un envío y de los hallazgos en el domicilio del acusado recurrente se pueda inferir que éste fuera destinatario de un paquete conteniendo cocaína y que fuese a recogerlo precisamente por tal circunstancia.

Por lo que concierne a la diferencia entre los contenidos de las garantías de presunción de inocencia y tutela judicial tenemos dicho en recientes Sentencias (30 de Diciembre del 2011 resolviendo el recurso 10901/2011 y nº 155/2011 de 10 de marzo , resolviendo el recurso nº 1639/10 ) que la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos , en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Pues bien, si la argumentación de la recurrida, según hemos visto, satisface la más exigente garantía de presunción de inocencia, con mayor razón debemos considerar satisfecha todo canon de motivación reclamado desde la invocada garantía de tutela judicial.

El motivo se rechaza.

CUARTO

1.- En el motivo tercero se denuncia una no precisada infracción de la garantía del artículo 18.3 de la Constitución por "vulneración de las comunicaciones postales".

La indeterminación deriva de la no especificación de si tal vulneración ha sido ocasionada por autoridades extranjeras en país extranjero (actuaciones caboverdianas, en la expresión del recurrente) o por la incautación de un sobre en territorio español por la policía española.

En la, no por prolija nítida, exposición del motivo se alude a que la autorización de la Autoridad judicial extranjera para "abrir" el paquete que se enviaba al recurrente, fue posterior al suministro de información policial extranjera a la autoridad española, a través del agregado policial en la embajada ante el país extranjero. Y la queja refiere que fue esa información, obtenida sin aval judicial en el extranjero la que determinó en España la detención del acusado, primero, y el registro de su domicilio, después. Alega el recurrente que por ello todas las actuaciones de instrucción serían nulas de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  1. - Una advertencia ha de ser previa: la incautación de un sobre en territorio español no ha sido objeto de utilización como medio de prueba. Menos aún su contenido. Esa inocuidad para la enervación de la presunción de inocencia en la sentencia recurrida, deja ese aspecto del motivo fuera de cualquier consideración.

Las alegaciones a las actuaciones policiales en Cabo Verde, es decir a las que precedieron a la intervención judicial del paquete que se remitiría al acusado, son relevantes a un concreto efecto: si eran o no suficientes las informaciones policiales al colega agregado de la embajada española para justificar la decisión de entrada y registro en el domicilio del acusado.

Cuestión que debe relacionarse con dos consideraciones. La primera que la actuación policial que reporta información al agregado español no rebasa el control externo del paquete a enviar al acusado. Lo que releva de la necesidad de justificar la intrascendencia de aquellas actuaciones en cuanto a la vulneración de preceptos de la Constitución española.

Lo segundo que aquella información que alertó el sistema policial español de vigilancia sobre el acusado, se corroboró con la presencia de éste para recoger el supuesto envío.

Pues bien, la suficiencia de tal información a la Autoridad judicial española para decretar la entrada y registro en el domicilio del recurrente rebasa la que cualquier canon reclama en el control judicial de la limitación de aquel derecho fundamental.

Por ello el motivo se rechaza.

QUINTO

Dos son las quejas que, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , articula el recurso para rechazar la subsunción en el artículo 368 del Código Penal del hecho que la sentencia de instancia declara probado.

La primera que no se puede dar por probado que la droga incautada en el domicilio del acusado estuviera destinada por éste al tráfico.

Olvida el recurrente que la afirmación de ese componente subjetivo del injusto, que es el proyecto asumido por el acusado, constituye la afirmación de un hecho y no una operación de calificación jurídica que culmina con la subsunción del mismo en la norma penal.

Pues bien, el cauce procesal elegido no autoriza otra cuestión a suscitar en casación que, precisa y solamente, la corrección o incorrección de tal calificación. Pero nunca el establecimiento de la premisa sobre la que recae la operación de calificación.

Tal aspecto del motivo debe ser por ello rechazado.

Por otra parte, siendo verdad que la imputación que justifica en la recurrida la condena por tráfico ilícito se limita a la posesión ordenada al tráfico de la droga ocupada en el domicilio, no es menos cierto que, además de la cantidad de la misma, el contexto de un acreditado cauce de relación con el extranjero para envíos que no justifica el acusado, confieren al dato una entidad y a la persona acusada una condición que excluyen las exigencias del subtipo atenuado del artículo 368 párrafo segundo, cuya aplicación insta el motivo y que, por ello, también se rechaza.

SEXTO

1.- En el quinto motivo estima el recurrente que la pena impuesta no se corresponde con lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal por lo que, al amparo otra vez del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la supuesta vulneración de un precepto de derecho penal.

Entiende el recurrente que el hecho no es grave, si se atiende a la cuantía de la droga. Y que, en lo personal, no cabe inferir, desde el nivel de vida del acusado, a la vez que éste tenía por causa el tráfico ilícito y que del mismo deriva una condición personal que hace más reprochable su conducta.

  1. - Desde luego la dosimetría penológica incumbe fundamentalmente a la imposición de márgenes en el tipo penal precisamente por el legislador. Y es indiscutible que la pena impuesta se encuentra en la mitad inferior de la posible lo que es acorde a la ausencia de circunstancias modificativas.

La ausencia de circunstancias modificativas no determina necesariamente que la pena no deba superar el mínimo margen. De hacerse así se rompería la adecuada proporción e igualdad con el caso en que sí concurre alguna atenuante.

Por otra parte la cantidad de droga rebasa la de los supuestos de cierta nimiedad y, por supuesto, la que debe dar lugar al subtipo atenuado.

En cuanto a las circunstancias personales no es aceptable tildar a la recurrida de proscrita imposición de doble efecto oneroso a una misma circunstancia. Y ello por la diferencia entre la dimensión probatoria de un dato personal histórico o empírico para inferir el componente subjetivo del destino atribuido por el autor a la droga incautada, y la valoración normativa de ese resultado probatorio a los efectos de fijar la dimensión del reproche que merece el autor.

Valoración que, por otra parte, no parece que en esta casación sea revisable, aunque solamente sea por la ausencia de alegatos relativos a su eventual incorrección.

El motivo se rechaza.

SÉPTIMO

El sexto motivo es una mera reiteración del tercero al que se remite. La única novedad consistiría en denunciar la misma supuesta vulneración de garantías constitucionales como infracción de dos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (263 bis y 579).

Valga pues la remisión a lo que dejamos dicho en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia de casación para rechazar el motivo. Sin otra añadidura que la del recuerdo de algo tan esencial como que los preceptos de la ley procesal no revisten la naturaleza de "precepto penal de carácter sustantivo" a la que remite el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al que el recurrente se acoge.

OCTAVO

Valga también la misma argumentación para desestimar el motivo séptimo que invoca el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para denunciar una alegada incorrección en cuanto a la traducción de documentos aportados.

NOVENO

En el motivo octavo se denuncia como error probatorio, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la proclamación como hecho probado del hallazgo en Cabo Verde de un paquete que contenía cocaína remitido al acusado.

El recurrente impugna que la existencia de cocaína en dicho paquete haya resultado probada. Subsidiariamente admite la existencia de envío de un paquete pero sin especificar el contenido.

Como documentos invoca los folios que recogen las actuaciones procesales en Cabo Verde, en su versión original y en su traducción. Añade la invocación del "comunicado" del inspector jefe de grupo de Greco al Juzgado en el que se incluía copia de las diligencias d Cabo Verde en las que se detiene a un tercero interviniéndole cocaína. Y el acta del juicio que recoge la manifestación de un agente policial en dicho juicio oral.

En primer lugar la intrascendencia del supuesto error que se denuncia es manifiesta. El Tribunal ha prescindido en todo caso de el dato de que el paquete intervenido en Cabo Verde contuviera "efectiva y constatadamente" cocaína. Por lo que nada muda de la resolución impugnada la negación de tal dato.

Eso hace innecesario recordar que los supuestos documentos invocados -en cuanto reflejan actividad policial investigadora o documento un acto del proceso, como lo es el acta del juicio-, nunca pueden merecer la condición de documentos a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

O, en fin, recordar que lo que el Tribunal de instancia afirma sobre lo acaecido en Cabo Verde es fruto del testimonio prestado por agentes policiales. Y, como deriva de la lectura del precepto invocado, no cabe alegar un documento para evidenciar un error si la afirmación, que se tilda de errónea, se funda en la sentencia en medios probatorios de otra naturaleza, como es la pericial.

Por ello también se rechaza este motivo.

DÉCIMO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Casimiro , contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincialde Tenerife, con fecha 9 de diciembre de 2011 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.