STS, 24 de Julio de 2012

La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia en el recurso número 117/2010, con fecha 26 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que en atención a lo expuesto debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura contra la sentencia nº 30/10 de fecha 8 de febrero de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cáceres a que se refieren los presentes autos y en su virtud la debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos, todo ello con expresa condena en costas para el apelante respecto de todas las causas en este recurso de apelación

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Por la JUNTA DE EXTREMADURA se presentó el día 7 de septiembre de 2010 escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia declarando la conformidad a derecho del recurso interpuesto, fijando como doctrina legal:

«(...) que los méritos a los que se refiere la disposición Adicional 3.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , no podrán ser computados como experiencia docente cuando se aspire al ejercicio de la actividad docente en cualquier otra asignatura".

Admitido a trámite el recurso y remitido a esta Sección Séptima, mediante diligencia de ordenación de 24 de noviembre de 2010 se reclamaron los autos de la Sala de instancia acordando el emplazamiento de los que hubieran sido parte en los mismos.

Por diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2011 se concedió un plazo de treinta días al Abogado del Estado para que formalizara las alegaciones que tuviera por conveniente, escrito que tuvo entrada el día 22 de febrero de 2011, y en el que suplicaba a la Sala que:

(...) se tenga por presentado este escrito y por formuladas las alegaciones que contiene

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Mediante diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2011 se dio traslado al Ministerio Fiscal para que formulase alegaciones en el plazo de diez días lo que verificó mediante escrito de 9 de marzo de 2011 en el que pidió a la Sala :

que procede desestimar el presente recurso de casación en Interés de la Ley, y, a tenor del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas al recurrente.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día dieciocho de julio de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Por la JUNTA DE EXTREMADURA se interpone recurso de casación en Interés de la ley contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso de Apelación número 117/2010 , interpuesto por la Junta de Extremadura contra la sentencia nº 30/2010 de 8 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cáceres en el Procedimiento Abreviado nº 293/2009.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo había anulado la base de la convocatoria realizada por resolución de 9 de febrero de 2009, de la Dirección General de Personal Docente, de la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura, que excluía la experiencia docente adquirida en la impartición de la asignatura de religión como mérito para formar parte de las listas de espera para cubrir en régimen de interinidad vacantes o sustituciones en el Cuerpo de Maestros.

Interpuesto recurso de apelación por la representación de la Junta de Extremadura, la sentencia de la Sala de Extremadura lo desestima con el siguiente razonamiento:

La Sala ya se ha pronunciado realmente sobre la cuestión que nos ocupa en su sentencia 1016/2009 de 29 de Octubre , en la que establece que tal experiencia docente debe valorarse en el ingreso al cuerpo que nos ocupa, salvo que se vulneren los derechos fundamentales contenidos en el art. 23 de la CE , relativos al acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

Tal cuestión se abordaba en el Fundamento Jurídico tercero, que mutatis mutandi es aplicable al caso, y en el que dijimos: " TERCERO : Al amparo de lo que se asegura vulneración del art 23.2 de la Constitución así como de la Ley Orgánica 2/2006, se pretende la nulidad de ambas resoluciones al entender la Recurrente que la exclusión expresa como mérito del desempeño e impartición del profesorado de Religión, implica una discriminación sin fundamento objetivo ni razonable, conculcando los Principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la Función Pública. Se alega asimismo que la exclusión contenida, no viene avalada por las Normas Educativas superiores. Por su parte, la Administración, entiende que dicha exclusión es plenamente adecuada a Derecho pues ni vulnera la Normativa ni atenta a tales principios constitucionales. Debemos partir que en nuestro Derecho rige el viejo axioma según el cual, las bases de una convocatoria constituyen la Ley del concurso. Asimismo hemos indicado que: "El derecho que este precepto reconoce, art. 23.1 Constitución , es, claramente, un derecho de configuración legal, cuya existencia efectiva cobra especial relieve en relación con el procedimiento establecido por una norma para acceder a determinados cargos públicos, de conformidad con los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE Por lo que el citado derecho fundamental opera reaccionalmente en una doble dirección. De un lado, respecto de la potestad normativa para configurar el procedimiento de acceso y selección, permitiendo la impugnación de aquellas bases de la convocatoria que desconocieran los principios antes aludidos y establecieran medidas manifiestamente discriminatorias ( SSTC 93/1995 , 269/1994 y 115/1996 entre otras), de otro lado, el derecho fundamental garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, que han de ser aplicadas por igualdad a todos los participantes; impidiendo así que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, introduzca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes ( STC 115/1996 , con cita de las SSTC 193/1987 y 353/1993 ".

Desde la segunda perspectiva que es la que en el presente caso interesa, el derecho fundamental, reconocido por el Art. 23.2 CE , necesariamente se conecta con la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las bases que regulan el procedimiento de acceso a la función pública. Aunque ha de tenerse presente que no toda infracción de las bases genera "per se" una vulneración del citado derecho fundamental, pues hemos declarado que "el art. 23.2 no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, ya que sólo cuando la infracción de las bases del concurso implique, a su vez, una vulneración de la igualdad de los participantes cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más especifica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE " ( STC 115/1996 , fundamento jurídico 4º reiterada en las SSTC 10/1998 y 178/1998 ( Sentencia Tribunal Constitucional núm. 40/1999 (Sala Segunda), de 22 marzo ". Así pues, la cuestión pasa por determinar si la citada exclusión contenida en las bases, posee apoyo legal y si vulneraría los Principios citados. Debe indicarse que ni en la Ley Orgánica ni en el Decreto 98/2007 se recoge tal exclusión y así por ejemplo en el art. 16 se expone que: "El orden de los aspirantes en la lista de espera se establecerá valorando los méritos aportados por los mismos de acuerdo con los siguientes criterios:

A.- Experiencia docente previa. Hasta un máximo de 4,750 puntos.

a. Por la experiencia docente del mismo nivel educativo y la misma especialidad en centros públicos hasta un máximo de 4,750 puntos: 0,0395 puntos por mes trabajado.

b. Por la experiencia docente en otro nivel educativo u otra especialidad distinta a la que se opta, en centros públicos, hasta un máximo de 2,375 puntos: 0,0197 puntos por mes trabajado.

c. Por la experiencia docente en centros concertados del mismo nivel educativo y de la misma especialidad por la que se opta hasta un máximo de 1,583 puntos: 0,0131 puntos por mes trabajado.

d. Por la experiencia docente distinta de la recogida en los tres apartados anteriores en centros docentes legalmente reconocidos o en programas formativos y convenios del MEC o de la Consejería de Educación llevados a cabo en Extremadura hasta un máximo de 0,7915 puntos: 0,0065 puntos por mes trabajado.

Únicamente se tendrá en cuenta la experiencia docente en las enseñanzas regladas correspondientes a los niveles educativos no universitarios previstas en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.

Se entenderá por centros públicos, los integrados en la red pública de centros creados y sostenidos por las Administraciones Educativas". Aquí radica a nuestro juicio el "quid" de la cuestión, es decir saber si dicha Enseñanza es de las "regladas" correspondientes a los niveles educativos no universitarios que la Ley prevé. Si se examina el art. 3 podría pensarse que ello no es así sin embargo y con toda claridad la DA segunda expone que: "La enseñanza de la religión católica se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito entre la Santa Sede y el Estado español. A tal fin, y de conformidad con lo que disponga dicho acuerdo, se incluirá la religión católica como área o materia en los niveles educativos que corresponda, que será de oferta obligatoria para los centros y de carácter voluntario para los alumnos". Es decir, si aparece reglada en el sentido de que la Ley Orgánica la regula y prevé que la misma se imparta en los niveles educativos correspondientes. Este argumento se refuerza en la DA tercera, cuando indica que "Los profesores que impartan la enseñanza de las religiones deberán cumplir los requisitos de titulación establecidos para las distintas enseñanzas reguladas en la presente Ley , así como los establecidos en los acuerdos suscritos entre el Estado Español y las diferentes confesiones religiosas.

2. Los profesores que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la enseñanza de las religiones en los centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral, de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, con las respectivas Administraciones competentes. La regulación de su régimen laboral se hará con la participación de los representantes del profesorado. Se accederá al destino mediante criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad. Estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos". Es decir la Ley, no sólo se preocupa de regular o reglar dicha Enseñanza sino que exige a los profesores el mismo régimen de titulación que para el resto de enseñanzas que la Ley contiene. Toda esta interpretación posee su cierre Normativo en el art. 3 del RD 696/2007 precepto que determina que para impartir las enseñanzas de religión será necesario reunir los mismos requisitos de titulación exigibles, o equivalentes, en el respectivo nivel educativo, a los funcionarios docentes no universitarios conforme se enumeran en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, haber sido propuestos por la Autoridad de la Confesión religiosa para impartir dicha enseñanza y haber obtenido la declaración de idoneidad o certificación equivalente de la confesión religiosa objeto de la materia educativa, todo ello con carácter previo a su contratación por la Administración competente. En definitiva y también como argumento debe indicarse que pese al cambio Normativo el Fundamento es similar al expuesto por nuestro Tribunal en la Sentencia de 7 de febrero de 2006 . En resumen y como conclusiones tenemos que indicar que la asignatura de Religión es reglada por la LO de Educación prueba de ello es la regulación específica que de la misma se contiene. En segundo lugar tanto en la citada Ley como en el Real Decreto se viene a exigir una titulación similar que al resto del profesorado correspondiente al nivel educativo. Así pues al excluirse como mérito la impartición de dicha enseñanza en las Resoluciones impugnadas, se está se está realizando una interpretación que vulnera el sistema de jerarquía legal y además se atente al principio de igualdad en el acceso a la función pública al crearse una discriminación no objetiva. Todo lo anterior desemboca en la estimación del Recurso".

Debe tenerse presente que la STS de 25 de septiembre de 2006, Sección Séptima, recurso 7493/2000 contiene también una doctrina clara al respecto al señalar en el Fundamento Jurídico 4º, párrafo 3º que: "Y si las anteriores consideraciones no fuesen bastantes -que si lo son- para desestimar este motivo de casación, aún cabe añadir que, resolviendo otro recurso de casación dirigido también contra una sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana referida a la misma convocatoria que aquí nos ocupa, esta Sala ha declarado que a efectos de valoración de méritos no es ajustada a derecho la decisión de computar como experiencia docente la referida a la enseñanza de la asignatura de religión. Así en nuestra STS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 17 de Julio de 2006 (casación 5382/2000 ) hemos declarado que "En la enseñanza de la Religión para ser valorada como mérito conforme al apartado 1.1 del Anexo III de la Orden de convocatoria. Hay que asumir, igualmente, el criterio observado por la Sentencia. De la regulación que le dedica el Real Decreto 2348/1994, de 16 de diciembre, por el que se regula la enseñanza de Religión, puede justificarse un tratamiento de la misma equiparable a la de las especialidades contempladas en el mencionado apartado 1.1. Hay que tener presente, en este sentido, que el Anexo III diferencia entre sus apartados 1.1 y 1.3 no tanto en razón de la naturaleza administrativa o laboral de la relación del profesor con la Administración educativa, sino en atención a la materia objeto de la docencia que se quiere hacer valer. La distinta puntuación por curso académico (1,5 ó 0,750 puntos) considerada en cada uno de ellos, obedece principalmente a que se haya enseñado alguna de las especialidades del cuerpo al que se opta u otras distintas. Si además se tiene presente que los profesores de religión no se integran en un Cuerpo funcionarial, siendo laboral, según la jurisprudencia de la Sala Cuarta y de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. La relación que les une con la Administración, habrá que convenir en que debe primar a estos efectos la voluntad expresada por el preámbulo del Real Decreto 2348/1994 de no restringir el tratamiento de la enseñanza de la Religión como área o materia educativa en condiciones equiparables a las demás enseñanza fundamentales".

Al incardinarse la cuestión en la posible y ahora declarada vulneración de un derecho fundamental, poca relevancia ha de dársele a la eficacia o no de un Real Decreto para determinar efectos en la cuestión, pero es más, tal y como menciona la recurrente, el Real Decreto 1630/2006 recoge en su disposición transitoria única, la debida aplicación del Real Decreto 2348/1994, en tanto no se produzca la efectiva implantación de la nueva ordenación educativa, que no se había producido a la fecha a que se refieren los autos, de acuerdo con el Real Decreto 806/2006.

En el sentido expuesto la STS de 14-10-2009 que un caso análogo al que nos ocupa.

Ha de accederse a que se compute la enseñanza de religión en el apartado correspondiente, sin bien la Sala, en ejecución de sentencia, en su caso, se pronunciará sobre el resto de cuestiones planteadas, que exceden de su capacidad, en tanto que no dispone del resto de elementos de juicio y pruebas necesarias para pronunciarse sobre el resto de aspectos

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La Junta de Extremadura recurrente, considera que la interpretación que hace la sentencia recurrida del apartado 2 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , es ilegal y gravemente dañosa para el interés público, porque contraviene el sistema previsto para el acceso a la función pública en el artículo 55 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público , en el que se garantiza el respeto de los principios de mérito y capacidad, así como el principio de igualdad en el acceso a empleos públicos recogido en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución .

Justifica el grave daño para el interés general de la doctrina sentada por la sentencia recurrida, porque la cuestión ha sido objeto de recursos contencioso administrativos en todo el territorio nacional, y en el caso concreto de Extremadura se han planteado recursos en los Juzgados de las dos provincias, de manera que la interpretación efectuada por aquella sentencia afecta a todos los aspirantes al Cuerpo de Maestros de la Comunidad Autónoma.

Considera por ello necesario fijar de forma clara y definitiva si debe considerarse como experiencia docente, computable como mérito para el acceso a la carrera funcionarial, el haber impartido la asignatura de alguna de las confesiones religiosas que tenga convenio con el Estado, con el fin de que los opositores puedan conocer los merecimientos que deben acumular para acceder a la docencia pública.

Afirma que, el principio de seguridad jurídica impone que los destinatarios de la norma conozcan a priori si la Administración valorará de forma idéntica el tiempo de desempeño de una interinidad ganada de conformidad con lo previsto en el artículo 10.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y el tiempo de trabajo desempeñado por la propuesta del ministro de un culto determinado, al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda de la L.O. 2/2006, de 3 de mayo de Educación .

La interpretación de la sentencia recurrida, a juicio de la JUNTA DE EXTREMADURA, coloca en situación de privilegio a los profesores de religión en detrimento de todos los maestros que quieran acceder al procedimiento de selección establecido, ya que valora unos méritos adquiridos en razón exclusiva a las creencias religiosas del profesor, que se acreditan y documentan en la denominada "declaración eclesiástica de idoneidad", que expide la autoridad religiosa que corresponda. Se establece así una discriminación positiva a favor de un determinado grupo de personas, fundada en la creencia religiosa de las mismas.

La recurrente dice que la Disposición Adicional Tercera de la L.O. de Educación ha sido objeto de desarrollo mediante el Real Decreto 696/2007, y ambas normas han de ser interpretadas de conformidad con los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en relación con la declaración de idoneidad. Argumenta que constituye un requisito para impartir la asignatura que el propuesto haya obtenido una declaración de idoneidad, que no es sino la constatación de su fe religiosa y de que su comportamiento se adecua a la moral propia de la religión sobre la que se certifica. De este modo, solo los que profesen un concreto credo religioso accederán a los puestos de trabajo de profesor de religión, lo que se traduce en que cualquier mérito obtenido lo habrá sido en razón a su creencia religiosa.

Entiende que se vulnera por la sentencia el principio de igualdad contemplado en el artículo 14 de la Constitución , al permitir que se valore como mérito aquel que se ha obtenido por la creencia religiosa de quien lo presenta, discriminando a todos aquellos que ni son religiosos ni tienen por qué serlo.

Concluye por ello suplicando a la Sala que dicte sentencia declarando la conformidad a derecho del recurso interpuesto, fijando como doctrina legal:

(...) que los méritos a los que se refiere la disposición Adicional 3.2 de la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , no podrán ser computados como experiencia docente cuando se aspire al ejercicio de la actividad docente en cualquier otra asignatura".

TERCERO.- El Abogado del Estado en su escrito de alegaciones transcribe la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 38/2007, de 15 de febrero , sobre la declaración de idoneidad de la autoridad eclesiástica, y concluye que debe tomarse en cuenta a la hora de determinar si la constitucional incidencia de la libertad religiosa en la designación de los profesores de religión obliga a excluir su experiencia docente como mérito, o si, por el contrario, como experiencia docente legítimamente adquirida, puede e incluso debe considerarse en los procesos selectivos que contemplen dicho mérito.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, por su parte, comienza su escrito de alegaciones, reconociendo que concurre el requisito del grave daño al interés general pues son numerosos los supuestos iguales al contemplado en la sentencia recurrida que se plantean en los Tribunales de toda España. A partir de aquí, tras la cita de la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2009 rec. 1597/2006 concluye que, la valoración como mérito de la impartición de la asignatura de religión católica no infringe el ordenamiento jurídico; por lo que el recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.- Sobre la cuestión que se plantea en este caso y respecto a la doctrina que se pretende se declare se ha pronunciado ya esta Sala en sentencias de 17 de julio de 2006 rec. 5832/2000 , 25 de septiembre de 2006 rec. 7493/2000 , 14 de octubre de 2009 rec. 1597/2006 , 6 de marzo de 2012 rec. 1444/010 y 4 de junio de 2012 rec. 6737 / 2010, si bien, en sentido contrario al pretendido por la Administración recurrente. En todas ellas, hemos declarado la conformidad a derecho de la valoración de la experiencia docente de la enseñanza de la religión católica como experiencia docente previa a computar en el baremo de méritos correspondiente para el acceso a la función pública docente.

Ello sentado, hemos de afirmar con nuestra reciente sentencia de 7 de junio de 2012 (Recurso de casación en interés de Ley, que por lo demás viene a ajustarse a una doctrina constante de esta Sala), F.D. Sexto, 2º, «ha de descartarse toda pretensión que propugne el obtener la declaración de una doctrina legal cuya procedencia hubiese sido anteriormente rechazada -o que, por el contrario, ya estuviese fijada por este Tribunal Supremo (sentencias de 8 de octubre de 2003 y 18 de abril de 2005 )»

Se impone así la expresa desestimación del presente recurso de casación en interés de Ley.

- Procede, en consecuencia declarar no haber lugar al recurso de casación en Interés de la Ley interpuesto por la representación de la JUNTA DE EXTREMADURA; y ello sin hacer expresa imposición de costas, dada la naturaleza y carácter de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,