STS 670/2012, 19 de Julio de 2012

1. En el motivo primero se invoca, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 257 del C. Penal por no haber sido subsumida la conducta de los acusados en el delito de alzamiento de bienes.

La entidad querellante señala en su escrito de recurso cuáles son los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala exige para apreciar el delito de alzamiento de bienes, y a continuación argumenta las razones por las que en el caso concreto considera que concurren los distintos elementos del tipo penal, tanto en el apartado objetivo como en el subjetivo del mismo, por lo que acaba solicitando la condena de los cuatro acusados.

2. El examen del recurso interpuesto requiere partir, dada la vía utilizada de la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), de la descripción de los hechos objetivos o externos que se recogen en el "factum" de la sentencia recurrida , toda vez que han de permanecer incólumes a tenor de la reiterada jurisprudencia de esta Sala, según la cual cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

   Pues bien, según se describe en el "factum" de la sentencia recurrida, el matrimonio formado por Teodulfo y Enriqueta , y el hijo de ambos, Carmelo , eran los dueños de la empresa "Garcicam, S.L.", que tenía como objeto social la construcción de edificaciones de todo tipo, así como las reparaciones de albañilería. La entidad contrajo deudas desde principios del año 2002 a marzo de 2003 con varias entidades por una suma total que se aproximaba a los 300.000 euros, destacando de forma clara entre las sociedades acreedoras la querellante, "Ortega y Pinturas Industrial Decorativa, S.L", a la que se le adeudan 132.605,03 euros.

   La forma de pago establecida por las partes consistía, como era habitual, en la emisión de una serie de pagarés con vencimiento diferido. Llegada la fecha del vencimiento de los efectos quedaron impagados los pagarés entregados a Hidrosegura S.L. y Valle Unión S.L. Ante la dificultad de hacer frente a su importe, Teodulfo -administrador único de "Garcicam S.L."-, Enriqueta -esposa del anterior y administrativa y apoderada de "Garcicam, S.L."- y Carmelo - hijo de los anteriores y administrativo de Garcicam S.L."-negociaron con los representantes legales de "Cristalería Ponce S.L.", "Mármoles y Construcciones Saurín Vives, S.L.", "Construcciones y Excavaciones Sánchez López S.L.", "Escayolas los Mateos S.L.", "Ortega Pintura Industrial, S.L.", y Efrain , la renovación de los efectos, aplazando nuevamente sus vencimientos e interesando la prestación de nuevos servicios. No ha quedado acreditado que los acusados supiesen que dichos efectos fueran a quedar finalmente impagados.

   Refiere después el relato fáctico de la sentencia que el día 10 de septiembre de 2002 se constituyó la mercantil "Obras y Servicios García Campillo S.L.", cuyo administrador único era Carmelo , esto es, el hijo del matrimonio. Esta sociedad compartía con "Garcicam S.L." el mismo objeto social e, inicialmente, el mismo domicilio social, y también habían pasado a formar parte de la misma nueve trabajadores que anteriormente habían prestado servicios para "Garcicam S.L.", contratando el asesoramiento laboral con "Víctor Gestión S.L.", propiedad del coacusado Alberto , que también asesoraba a la entidad "Garcicam, S.L.".

   El 24 de octubre de 2002, Teodulfo y Enriqueta suscribieron una escritura pública de aportación de bienes a la sociedad de gananciales en virtud de la cual Teodulfo aportaba a la sociedad matrimonial la mitad indivisa de la finca NUM000 . En la misma fecha, mediante escritura pública, disuelven la sociedad de gananciales y la esposa pasa a ser propietaria del total de la finca NUM000 y de la finca NUM001 , recibiendo el esposo 45.290,33 €.

   El mismo día, Teodulfo y Carmelo constituyeron una hipoteca de máximo a favor de "Obras y Servicios García Campillo S.L." sobre las dos fincas titularidad de "Garcicam S.L.", la registral nº 2.860 -nave industrial donde se ubicaron las sociedades- y la nº 38.479, respondiendo la primera hasta 180.000 € de principal y la segunda hasta 150.000 € de principal.

   El día 6 de marzo de 2003, Teodulfo vende la nave industrial -finca nº 2.860- a Víctor Gestión S.L. por 74.000 euros. La compradora estuvo representada por Alberto , quien, tal como ya se anticipó, llevaba la asesoría laboral de "Garcicam S.L." y de "Obras y Servicios García Campillo S.L.", haciéndose constar en la escritura de compraventa que la hipoteca de máximo se cancelaría respecto a la registral nº 23.860, como así ocurrió al día siguiente, el 7 de marzo de 2003.

   El 8 de abril de 2003, Víctor Gestión S.L. vendió la referida finca por 96.000 € a Eulogio , Clemencia , Mario y Matilde , quienes la adquirieron de buena fe.

   Por último, afirma en el "factum" el Tribunal sentenciador que no se ha acreditado que los acusados Teodulfo , Carmelo , Enriqueta y Alberto realizasen las mencionadas operaciones con el propósito de disponer del patrimonio propio y de la sociedad con la finalidad de no hacer efectivo el crédito de los querellantes.

3. Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1122/2005, de 3-10 ; 652/2006, de 15-6 ; 446/2007, de 25-5 ; 557/2009, de 8-4 ; 462/2009, de 12-5 ; y 4/2012 , de 18-I, entre otras), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes:

   1. ) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

   2. ) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

   3. ) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

   4. ) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad.

   En el caso concreto que se juzga es claro que concurren los tres primeros elementos del delito de alzamiento de bienes, elementos que se refieren al tipo objetivo . Y es que no cabe cuestionar, vista la descripción de los hechos probados, que la entidad querellante tenía un crédito pendiente de cobro por la suma de 132.605.03 euros con respecto a la sociedad de los acusados, crédito que era líquido y exigible y estaba vencido.

   Y tampoco suscita duda alguna que los acusados ejecutaron varias operaciones jurídicas mediante las cuales evadieron y disminuyeron el patrimonio de la sociedad al trasmitir parte de los bienes sociales y ponerlos a nombre de terceras personas, disminución del patrimonio que impedía o cuando menos dificultaba el cobro de un importante crédito por parte de la entidad querellante.

   Las operaciones relativas a la disminución del patrimonio sobre el que podía ejecutar su crédito la parte querellante se pueden dividir en tres episodios. El primero tuvo lugar el 10 de septiembre de 2002 cuando el matrimonio formado por Teodulfo y Enriqueta y el hijo de ambos, Carmelo , constituyeron una nueva sociedad llamada "Obras y servicios García Campillo", que también se dedicaba a la construcción como "Garcicam, S.L" y tenía el mismo domicilio social que esta. Además incorporó a ella nueve trabajadores de la entidad anterior, contando también con el mismo asesor laboral, el acusado Alberto . Fue nombrado administrador único de la nueva empresa el hijo del matrimonio, Carmelo , de 19 años de edad.

   El segundo episodio de evasión u ocultación de bienes por parte de los acusados se ejecutó el 24 de octubre de 2002, y consistió en que los cónyuges Teodulfo y Enriqueta suscribieron una escritura pública de aportación de bienes en virtud de la cual Teodulfo ponía a nombre de la sociedad de gananciales la mitad indivisa de la finca nº NUM000 . En la misma fecha, mediante escritura pública, disuelven la sociedad de gananciales y la esposa pasa a ser propietaria del total de la finca NUM000 y de la finca NUM001 , recibiendo el esposo 45.290,33 €.

   Y el tercer episodio de evasión de patrimonio se refiere a los bienes inmuebles nº 23.860, que es la nave industrial que utilizan las dos sociedades ("Garcicam, S.L" y "Obras y servicios García Campillo") y la finca nº 38.479. El día 24 de octubre de 2002 -la misma fecha en que disuelve la sociedad de gananciales- se constituye sobre aquella una hipoteca de máximo por la suma de 180.000 euros y sobre la segunda finca se constituye otra hipoteca de máximo por la cantidad de 150.000 euros. Tales operaciones se complementan con la venta por la suma de 74.000 euros el 6 de marzo de 2003 de la referida nave industrial (nº 23.860) a "Víctor Gestión, S.L.", representada por el coacusado Alberto . Y al día siguiente, cumplimentándose lo que se dice en la escritura de venta, se cancela respecto a la registral nº 23.860 la hipoteca de máximo que la gravaba. Por último, un mes más tarde, en concreto el 8 de abril de 2003, Alberto , actuando como apoderado de Víctor Gestión S.L., vendió la referida finca por 96.000 € a Eulogio , Clemencia , Mario y Matilde , quienes la adquirieron de buena fe.

4. Frente a los datos objetivos referentes a los tres episodios que se acaban de reseñar en los que se aprecia que los acusados han ejecutado una conducta que evade y aminora el patrimonio de la sociedad deudora en perjuicio de los acreedores, el Tribunal de instancia opone una serie de argumentos que, tal como se comprobará, contradicen las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica de lo razonable, descartando con ellos que la conducta de los acusados estuviera orientada a ocultar o disminuir el patrimonio de la sociedad. Por lo cual, la Audiencia acaba excluyendo la concurrencia de los elementos del tipo penal del delito de alzamiento de bienes.

   Y así, en la sentencia recurrida se argumenta, en lo que atañe a la creación de una nueva empresa ("Obras y servicios García Campillo") que viene realmente a suceder a la anterior ("Garcicam, S.L"), que el hecho de que entre a dirigirla el hijo de Teodulfo y Enriqueta , el llamado Carmelo , carece de significación incriminatoria a pesar de que este tenga solo 19 años de edad. Se dice al respecto que, pese a su escasa edad, es una persona con experiencia en la construcción.

   Aquí se observa ya la primera contradicción del razonamiento de la Audiencia con la lógica de lo razonable, pues difícilmente puede sostenerse que una persona de solo 19 años de edad puede tener experiencia profesional para dirigir una empresa constructora, aunque esta no sea de grandes dimensiones. Por ello, el Tribunal de instancia, consciente de que se trata de un argumento contrario a lo que acostumbra a suceder en la realidad social y que se aproxima a lo empíricamente inviable, añade en su motivación como dato complementario que el padre le ayudaba con sus consejos a dirigir la empresa.

   El propio Tribunal sentenciador incurre también en cierta contradicción cuando analiza la prueba testifical relativa a ese extremo, pues admite en la sentencia que tres testigos declararon que era realmente el padre quien dirigía la empresa, apostillando incluso alguno de los testigos que eran el propio padre quien lo reconocía. Sin embargo, la Audiencia estima que se está ante unos testimonios "poco consistentes y endebles", a pesar de que el contenido de esa prueba testifical se ajustaba a las máximas experienciales del sentido común.

   Otro tanto puede decirse del traspaso de nueve operarios de la antigua empresa a la nueva, dato que, a pesar de su fuerza indiciaria, la Sala de instancia minusvalora con el argumento de que los trabajadores no fueron propuestos como testigos en la vista oral del juicio.

   Tampoco considera la Audiencia que tenga un valor indiciario relevante el hecho de que el principal acusado, Teodulfo , ponga un bien inmueble privativo a nombre de la sociedad de gananciales y que en la misma fecha disuelva la sociedad matrimonial y la liquide, pasando dos bienes inmuebles a nombre de su mujer y recibiendo él a cambio una compensación económica.

   Ante un dato indiciario tan revelador, se responde en la sentencia que las deudas que se pretendían ejecutar correspondían a la entidad "Garcicam, S.L." y no a los cónyuges a título personal, aunque fueran los dueños de la sociedad, argumentándose que se trata de dos patrimonios distintos, el social y el personal o familiar.

   Olvida, sin embargo, el Tribunal sentenciador que el administrador de la sociedad deudora y al mismo tiempo titular de la misma era el acusado Teodulfo y que, según el art. 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada de 23 de marzo de 1995, vigente en el momento de los hechos, la responsabilidad de los administradores de la sociedad se regía por lo establecido para los administradores de la sociedad anónima. Es decir, por lo dispuesto en el art. 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre , que disponía lo siguiente: " 1.Los Administradores responderán frente a la Sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. 2. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél. 3. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta general".

   Por consiguiente, y en contra de lo que se afirma en la resolución recurrida, el acusado Teodulfo sí tenía, en principio, la posibilidad de responder con su patrimonio frente a los acreedores por su conducta como administrador de la sociedad por incumplimiento de los deberes del cargo. Visto lo cual, sí podía tener una importante connotación defraudatoria el otorgamiento de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Y desde luego mediante esa operación jurídica se ocultaba y evadía el patrimonio del acusado ante la posible y previsible ejecución de la deuda sobre el mismo.

   Prosiguiendo con el análisis de las conductas que disminuyeron y ocultaron el patrimonio de la sociedad ante la eventualidad de una inmediata ejecución, es claro que la constitución por parte de Teodulfo y su hijo Carmelo de dos hipotecas de máximo sobre dos fincas titularidad de "Garcicam, S.L.", la registral nº 23.860 -nave industrial donde se ubicaron las sociedades- y la nº 38.479, con unos gravámenes que alcanzaban, respectivamente, las sumas máximas de 180.000 € y 150.000 € de principal, aminoraban de forma sustancial el valor de esos bienes inmuebles. Y también resulta evidente que la venta posterior del primer inmueble reseñado -la referida nave industrial- a la empresa del coacusado Alberto para que este a su vez la enajenara a terceros de buena fe, cercenó de forma sustancial el patrimonio de la entidad deudora, "Garcicam, S.L.".

   Resulta obvio que la constitución de hipotecas sobre esos bienes inmuebles despatrimonializaba la sociedad deudora, al aprovecharse los acusados del dinero que se concede en préstamo por la entidad bancaria a costa del gravamen hipotecario. Y teniendo en cuenta que la nave industrial fue gravada con una hipoteca de 180.000 euros ha de convenirse que tenía necesariamente que integrar uno de los principales activos de la entidad, activo que fue vendido a terceros de buena fe por la suma de 96.000 euros, dato que integra otro indicio incriminatorio a mayores, a tenor de la llamativa disparidad que se aprecia entre el precio de la venta del bien a terceros y la tasación de su valor cuando se constituyó la hipoteca.

   Ante tan abrumador bagaje de indicios incriminatorios, la Audiencia utiliza como argumentos exculpatorios que era preciso hacer una pericia sobre el activo y el pasivo de la sociedad deudora, y que fueron abonadas algunas deudas de esta. Y añade que tenía algún vehículo a su nombre y era la titular de las fincas 38.479 y 23.860, además de disponer de algunas cuentas bancarias con saldos positivos.

   Sin embargo, lo cierto y real es que los inmuebles estaban hipotecados, según ya se anticipó, y los saldos de las cuentas no eran suficientes para abonar las deudas de los acreedores. A este respecto, en la fundamentación de la sentencia se recoge incluso el dato ilustrativo de la devolución por parte de la Agencia Tributaria a "Garcicam, S.L." durante el año 2002 de la suma de 554.016 euros correspondientes a IVA, cantidad que, según la sentencia, fue parcialmente dedicada a pagar a algunos acreedores.

   En contra de los razonamientos anteriores de la Audiencia en el sentido de que quedaban algunos bienes ejecutables en poder de la sociedad deudora, consta el dato cierto y singularmente significativo de que esta fue declarada en quiebra a instancia de algunos acreedores en sentencia dictada el 27 de julio de 2004 por el Juzgado de 1ª Instancia de Murcia , y que además se fijó como fecha de retroacción de la quiebra el 1 de junio de 2002, lo que determinó la declaración de nulidad de la venta de la nave industrial.

   Los datos objetivos precedentes contradicen de forma ostensible los argumentos del Tribunal sentenciador en orden a justificar la existencia de bienes sociales que propiciaban o facilitaban el cobro de la deuda de la sociedad "Garcicam. S.L." con la parte querellante. Es más, el importante periodo de retroacción de la declaración de quiebra constituye un indicio muy importante sobre la conducta fraudulenta de los acusados.

   Por todo lo cual, deviene incuestionable que concurren en este caso los elementos objetivos del delito de alzamiento de bienes. Máxime si se pondera que para apreciarlos no se exige como resultado una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso la jurisprudencia de esta Sala señala que resulta indiferente que la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes sea total o parcial , real o ficticia porque no es necesario comprobar en cada caso el patrimonio del deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos supuestos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor ( SSTS 7/2005, de 17-1 ; 1564/2005, de 4-1 ; 386/2007, de 4-5 ; 446/2007, de 25-5 ; y 4/2012, de 18-1 ).

   Lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda; de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

   Lo verdaderamente relevante y decisivo, por consiguiente, es la conducta de ocultación o sustracción que acaba obstaculizando el cobro de la deuda a sabiendas y con el fin de perjudicar al acreedor. Se puede afirmar que el resultado que requiere el tipo penal se centra en los verbos dificultar, obstaculizar o entorpecer el cobro de la deuda. Lo que sucede es que la conducta de ocultar coincide con el dificultar y el obstaculizar, para lo cual, evidentemente, no se requiere una insolvencia total ni real.

   Resumiendo, pues, cuando el hecho de ocultar o sustraer los bienes que han de responder del cobro implica de por sí el entorpecimiento o la dificultad de que se ejecute el derecho de crédito, concurre ya el delito, sin esperar a que la ejecución resulte totalmente fallida. Y sólo cuando se acredite la existencia de otros bienes que se hallen a la vista y que permitan de forma fácil y sin obstáculos relevantes saldar la deuda, cabría estimar que no ha habido riesgo para el bien jurídico y que por tanto no se dan los supuestos del tipo penal.

   De todo lo que antecede, y ciñéndonos estrictamente además a los hechos declarados probados, no cabe duda de que concurren los tres elementos objetivos que la jurisprudencia requiere para apreciar el delito de alzamiento de bienes, según se han reseñado supra . Y ello porque los acusados, existiendo un crédito contra ellos a favor de la entidad querellante por la suma de 132.605,03 euros, vencido, líquido y exigible, evadieron u ocultaron una parte muy importante de los activos de su sociedad "Garcicam, S.L.", al sustituirla de facto por otra que ocupaba el mismo local social y que pertenecía también al ámbito familiar, teniendo además el mismo objeto social. Y también cambiaron la titularidad de bienes inmuebles personales, acudiendo para ello al otorgamiento de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales y a la hipoteca y venta de bienes inmuebles, operaciones que, tal como se explicó aminoraban el patrimonio de la sociedad deudora y también el personal de los cónyuges acusados. Todo ello a tenor de los datos objetivos que han sido plasmados en el relato de los hechos probados.

   Y como consecuencia de lo anterior, se imposibilitó o dificultó de forma sustancial el cobro por la entidad querellante de la suma debida.

5. Una vez constatados los elementos objetivos del delito de alzamiento de bienes, para lo cual ha sido suficiente con seguir el hilo conductor de los hechos probados que se recogen en el "factum" de la sentencia, todavía resta por examinar el elemento subjetivo del tipo penal ; esto es, comprobar que los acusados disminuyeron y evadieron el patrimonio de la sociedad deudora con el ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

   En la comprobación del elemento subjetivo cumplen una relevante función práctica en esta clase de delitos ciertos hechos periféricos que suelen acompañar a la conducta delictiva cuando presenta tintes defraudatorios: constitución de sociedades instrumentales; transmisiones y donaciones de bienes a parientes próximos; otorgamiento de capitulaciones matrimoniales; otorgamiento de contratos simulados sobre los que los testaferros son incapaces de aportar datos concretos; enajenaciones en cadena de los bienes evadidos a precios inferiores a los de mercado; tiempo específico en que se formalizan las operaciones jurídicas ficticias o simuladas; ignorancia de los detalles de las distintas operaciones por parte de las personas que no se benefician de ellas; permanencia en la posesión del bien inmueble por parte del autor del delito que formalmente lo había enajenado; otorgamiento de varias escrituras en una misma fecha o en fechas muy próximas; etcétera.

   Con respecto a la concurrencia en este caso de esos datos indiciarios objetivos de los que se vale usualmente la jurisprudencia para inferir el elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes, es claro que en el caso enjuiciado se dan varios de ellos.

   Así, se observa que los acusados sustituyeron una sociedad familiar por otra que se dedicaba también a la construcción y que tenía el mismo objeto social, sociedad de la que fue nombrado administrador único al hijo del matrimonio acusado, de 19 años de edad, traspasando a la nueva entidad un total de nueve trabajadores. Aportó el acusado Teodulfo bienes inmuebles privativos a la sociedad de gananciales y en el mismo día esta fue disuelta y liquidada, quedándose con los bienes inmuebles la esposa, quien compensó al marido con una cantidad de dinero. Hipotecaron los bienes inmuebles de la sociedad deudora y después vendieron el más valioso al asesor laboral de sus empresas, quien a su vez lo transmitió a terceros de buena fe. Y en muchos de los casos, según se describe en las escrituras de transmisión y de hipoteca de bienes y también en las de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, se otorgaron varias escrituras en las mismas fechas.

   Vistos los datos precedentes relativos a los elementos objetivos que obran en la causa, parece que lo razonable es inferir que los acusados actuaron con ánimo defraudatorio a la hora de materializar, no una operación aislada o complementaria de otra, sino un cúmulo de contrataciones y otros actos jurídicos que afectaron a tres ámbitos: el de la supervivencia o mantenimiento de la sociedad deudora, "Garcicam, S.L.", que de facto fue sustituida por otra; el relativo al régimen familiar de las capitulaciones matrimoniales y del régimen jurídico de la sociedad conyugal, que resultó con importantes modificaciones patrimoniales; y el concerniente a los bienes inmuebles más importantes que integraban el patrimonio de la entidad social deudora.

   El cúmulo de operaciones jurídicas realizadas en poco tiempo, la orientación que todas ellas mostraban y las consecuencias despatrimonializadoras que generaron en el ámbito societario y personal de los deudores, a lo que ha de sumarse la declaración de quiebra fraudulenta por sentencia dictada el 27 de julio de 2004 por el Juzgado de 1ª Instancia de Murcia , en la que se fijó como fecha de retroacción de la quiebra el 1 de junio de 2002, permiten en apariencia inferir, de acuerdo con las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica de lo razonable, que los acusados actuaron en perjuicio de la entidad acreedora y que por tanto albergaban en su conducta un ánimo defraudatorio.

   Sin embargo, esta convicción racional obtenida por esta Sala con arreglo a los argumentos precedentes, se contradice con el juicio de inferencia que hizo el Tribunal de instancia y que además dejó plasmado en el "factum" de su sentencia, al expresar en el último párrafo lo siguiente: " No se ha acreditado que los acusados Teodulfo , Carmelo , Enriqueta y Alberto realizasen las mencionadas operaciones con el propósito de disponer del patrimonio propio y de la sociedad con la finalidad de no hacer efectivo el crédito de los querellantes" .

   Así las cosas, y ante la expresión en la premisa fáctica de la sentencia de una convicción probatoria contraria a la de este Tribunal de Casación, aflora necesariamente la compleja cuestión procesal suscitada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que fue trasvasada después a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de si pueden modificarse las sentencias absolutorias dictadas en la instancia y ser sustituidas por una condena ex novo en apelación o en casación cuando los acusados no han sido oídos previamente a la sentencia dictada por el Tribunal ad quem y además concurren pruebas personales en la primera instancia.

   Así pues, aunque esta Sala ha razonado hasta ahora la procedencia de una condena, se encuentra con un grave obstáculo para poder dictarla, debido a las objeciones de índole procesal derivadas de la jurisprudencia del TEDH y del Tribunal Constitucional en lo referente al derecho fundamental a un juicio con todas las garantías (principios de inmediación y de contradicción) y al derecho de defensa del acusado. A exponer esta espinosa cuestión dedicamos el fundamento siguiente.

1. Este Tribunal de Casación ha puesto de relieve recientemente los graves obstáculos establecidos por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia. Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.

Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011 , de 15 de noviembre , 1223/201, de 18 de noviembre , y 1423/2011, de 29 de diciembre , cuyo texto -especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

2. Y en lo que respecta al derecho de defensa , en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem .

   La primera es la sentencia del TC 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

   La segunda sentencia del Tribunal Constitucional relevante para el caso es más reciente: la nº142/2011, de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró "estrictamente documental". Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

   Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica " en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados ". Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

   El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cual era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

   La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).

3. En la STEDH de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina. Se trata de un supuesto en que el Juzgado de lo Penal había absuelto a la acusada del delito de alzamiento de bienes, absolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona argumentando con prueba documental de la que colegía la conducta defraudatoria de la encausada en perjuicio de sus acredores. El TEDH recuerda que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la problemática jurídica del asunto que trata, dado que la cuestión suscitada es la misma que la examinada en las sentencias Bazo González contra España, de 16 de diciembre de 2008; caso Igual Coll contra España , de 10 de marzo de 2009 ; Marcos Barros contra España , de 21 de septiembre de 2010 ; y García Hernández contra España , de 16 de noviembre de 2010 . En estos procedimientos el Tribunal estimó que era necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. En tales casos es necesaria una audiencia pública antes de dictar una sentencia sobre la culpabilidad del demandante.

   En ese mismo caso Almenara Alvarez contra España , el TEDH incide en que, además de la prueba documental, el Juez interrogó a la acusada, a una amiga de esta y a su psicóloga, declaraciones que fueron tenidas en cuenta para formar su convicción. Y enfatiza en el parágrafo 47 de la sentencia que la Audiencia Provincial no se limita a hacer una nueva valoración de los elementos de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronuncia sobre una cuestión de hecho , a saber: la intencionalidad de la acusada en el momento de vender algunos de sus bienes inmuebles, modificando así los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Entiende el TEDH que tal examen implica, por sus características, tomar posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad de la acusada. Y más adelante remarca que la Audiencia Provincial ha examinado las intenciones y el comportamiento de la acusada y ha estimado que existía una voluntad fraudulenta por su parte, cuestión que considera de naturaleza sustancialmente factual.

   Por todo lo cual, concluye el TEDH su sentencia de 25 de octubre de 2011 declarando que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia Provincial tras un cambio en la valoración de elementos integrantes de sus intenciones y su comportamiento, que han sido decisivos para la declaración de culpabilidad, no es conforme con las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (CEDH), precepto que se consideró por tanto violado por el Tribunal español al no habérsele ofrecido a la demandante la posibilidad de ser oída personalmente mediante un examen contradictorio en una audiencia pública.

   Así pues, también en esta sentencia del TEDH de 25 de octubre de 2011 se entendió que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Pues en ella se dilucidaba como cuestión principal si concurría en la conducta de la acusada el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes, esto es, si había actuado con el fin de defraudar a sus acreedores.

   Con posterioridad, en la STEDH de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España , se contempla el supuesto de un notario que es condenado en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional . La sentencia condenatoria de casación fue cuestionada ante el Tribunal Constitucional, que desestimó el amparo en la sentencia 328/2006, de 20 de noviembre .

   El supuesto que analiza esa sentencia del TEDH tiene una especial relevancia, desde dos perspectivas. En primer lugar, porque en la resolución de la causa intervinieron dos tribunales ordinarios españoles -Audiencia Nacional y Tribunal Supremo- y también el Tribunal Constitucional, debiendo subrayarse que no se está ante el caso habitual de la doble instancia mediante un recurso de apelación, sino ante un caso en el que la segunda instancia se instrumenta a través de un recurso "extraordinario" de casación. Y en segundo lugar, también resulta relevante que el núcleo de la cuestión jurídica se ubicara en determinar si el notario imputado intervino en el otorgamiento de las escrituras de venta de obligaciones hipotecarias al portador con conocimiento de que se trataba de ventas fraudulentas por no estar constituidas las correspondientes hipotecas y ni siquiera hallarse inscritos en el Registro de la Propiedad los bienes sobre los que recaía el gravamen hipotecario. Y es que el hecho de que el centro del debate recayera sobre la verificación probatoria del elemento subjetivo del tipo penal imputado (estafa) presenta unas connotaciones especiales en casación por las cuestiones que suscita la doctrina jurisprudencial de los "juicios de valor".

   Según el Tribunal de instancia (la Audiencia Nacional), el notario imputado no podía ser declarado partícipe en el delito de estafa cometido por los administradores de la sociedad que emitió las obligaciones, al no haberse probado que, al autorizar las escrituras, hubiese previsto y contemplado como probable un futuro perjuicio para los suscriptores de los títulos derivado de la actuación de los administradores encausados. Por el contrario, esta Sala del Tribunal Supremo consideró que, al no acreditarse ante el notario la inscripción registral de las fincas sobre las que se otorgaba escritura de hipoteca como garantía de la emisión de las obligaciones, tuvo que representarse el acusado que con su intervención contribuía a un engaño generalizado, de lo que se deduce el conocimiento de la antijuridicidad de su acción, conclusión que resultó reforzada por los datos relativos a las infracciones de la normativa notarial y por la sobrevaloración en las escrituras de las fincas hipotecadas. Se entendió, además, que se estaba ante un "juicio de valor" revisable por la vía del art. 849.1º de la LECr . y subsumible en la fundamentación jurídica de la sentencia y no en la premisa fáctica.

   El Tribunal Constitucional, en su sentencia 328/2006 , avaló el criterio de esta Sala argumentando que la actuación del órgano de casación no ha supuesto una revisión de los hechos probados, sino que "se ha limitado a rectificar la inferencia realizada por el Tribunal de instancia, a partir de unos hechos base objetivados documentalmente -el contenido de las escrituras y la intervención notarial en ellas-, que ambos órganos judiciales dan por acreditados. Se trata, afirmó, de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso de casación y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que para garantizar un juicio justo fuera necesario, como se propone en la demanda, la reproducción del debate público y la inmediación.

   El TEDH discrepó, en cambio, de los criterios probatorios seguidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional y estimó la demanda de la parte recurrente. Argumentó al respecto que " el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta ( dolo eventual ) en relación con las personas afectadas ". Ahora bien, sigue diciendo, " el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos ".

   Subraya el TEDH en la referida sentencia de 22 de noviembre de 2011 que " el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado ". Y matiza a continuación que " cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual ), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan ".

   Y aunque reseña que "el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente)", objeta que " para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta ".

   A continuación hace el TEDH una consideración muy relevante: " las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos (ver Botten c. Noruega, 19 de febrero de 1996, § 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani c. Suecia precitada y los asuntos españoles arriba mencionados en el § 36)". Y se estima relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. Con lo cual, deja entrever que no solo se trata de una manifestación del acusado a efecto de alegaciones defensivas, sino de auténticas pruebas en las que incluye también la manifestación de los testigos.

   Por último, acaba estimando la demanda porque, en definitiva, " el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad ".

   Entre los puntos a destacar de esta resolución del TEDH sobresalen el que considere de forma reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de naturaleza sustancialmente factual , arrinconando así en el curso de la argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran sostenidas por la sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6 del CEDH .

   Y como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

   El TEDH ha dictado otra sentencia en la misma línea que las dos que se acaban de citar y desarrollar de los casos Almenara Alvarez y Lacadena Calero contra España . Se trata de la sentencia de 13 de diciembre de 2011 , caso Valbuena Redondo contra España , en la que se enjuició un supuesto de dos delitos contra la Hacienda Pública, resultando absuelto el acusado por el Juzgado de lo Penal, por no haberse constatado su voluntad defraudatoria, convicción probatoria que fue revocada después por la Audiencia Provincial, que sí estimó probada mediante fundamentalmente prueba documental y pericial el dolo defraudatorio del acusado.

   En este caso el TEDH estima también la demanda al considerar vulnerado el art. 6.1 del CEDH y vuelve a insistir en su tesis de que la verificación de la existencia de una voluntad defraudatoria es una cuestión esencialmente de hecho. Y recoge como argumento capital que la modificación de los hechos por la Sala de apelación, al estimar que sí concurre la voluntad defraudatoria, se produjo teniendo únicamente como base las pruebas de carácter documental y sin la celebración de una vista oral, en el curso de la cual " las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas ".

   Por último, en la reciente sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , se sometió al juicio del TEDH una condena dictada ex novo en casación por esta Sala del Tribunal Supremo en relación con los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil y oficial. El acusado había sido absuelto de esos delitos por la Audiencia Provincial, pero fue condenado en casación por la sentencia de esta Sala 1435/2005, de 14 de octubre, sin que después el Tribunal Constitucional admitiera a trámite el recurso de amparo.

   Los hechos consistieron en un fraude cometido en relación al comercio de semillas de trigo duro que fueron vendidas a unos cooperativistas como semillas certificadas sin tener esa condición, valiéndose de etiquetas falsas italianas. Le dieron los acusados salida de ese modo a gran cantidad de semillas que tenían almacenadas, consiguiendo el pago de un sobreprecio por parte de los agricultores a la Cooperativa, que se ha beneficiado de ello, y además los agricultores percibieron después subvenciones con cargo a fondos comunitarios.

   En la sentencia de casación (1435/2005 ) se incidió en que la circunstancia de que los agricultores no hubieran efectuado reclamación alguna por la distinta calidad de la semilla utilizada, no altera el hecho de que ellos creían sembrar con semilla certificada y no era así, habiendo sido engañados --engaño bastante- por la utilización de etiquetas falsas, semejantes a las auténticas utilizadas por el ENSE italiano. En todo caso, se dijo, una explicación plausible de la ausencia de reclamación por parte de los agricultores pudiera encontrarse en que ellos percibieron el pago compensatorio procedente de los fondos comunitarios, y por eso fueron engañados pero no perjudicados. El perjuicio lo fue para un tercero.

   Pues bien, el TEDH en la sentencia citada de 20 de marzo de 2012 estima la demanda por considerar infringido el art. 6.1 del Convenio que reconoce al derecho a un juicio equitativo.

   El TEDH argumenta en su sentencia (parágrafos 38 a 41) que " A juicio del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. Al respecto, hay que reconocer que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo ), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan (Lacadena Calero c. España, antes citado, § 47).

   Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado en virtud de una inferencia extraída de los hechos probados por la instancia inferior (entre ellos los documentos obrantes en autos). Sin embargo, el Tribunal Supremo extrajo esta deducción sin haber oído al acusado , que de este modo no tuvo la oportunidad de exponer ante el Tribunal las razones por las cuales negaba tanto haber sido consciente de la ilegalidad de su comportamiento como tener una intención fraudulenta (Lacadena Calero, antes citada, § 48). El Tribunal tiene en cuenta a este respecto que esta oportunidad no está prevista para el recurso de casación.

   A la luz de lo que precede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos (Botten c. Noruega, 19de febrero de 1996, § 52, Recopilación 1996-I, y Ekbatani c. Suecia, 26 demayo de 1988, § 32, serie A nº 134). Sin embargo, ninguna vista oral se celebró ante el Tribunal Supremo. Por lo tanto, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que era sin embargo determinante para la valoración de su culpabilidad".

   Como puede apreciarse, sigue en este caso el TEDH la doctrina que había aplicado anteriormente en el caso Lacadena Calero contra España . Vuelve, pues, a considerar que el dolo defraudatorio tiene un componente factual que no puede ser constatado por el Tribunal de Casación para fundamentar una condena sin haber oído previamente al acusado, y desarbola así el criterio de los juicios de valor como instrumento procesal válido para acreditar los elementos subjetivos del delito en casación y dictar ex novo una sentencia condenatoria.

4. Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, se hace preciso hacer algunas consideraciones sobre las cuestiones procesales suscitadas . En primer lugar, se advierte que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

   Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

   Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos "de facto" un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).

   Resulta, ciertamente, una contradicción que asistamos a un claro incremento en el uso de la vídeo-conferencia para practicar relevantes pruebas testificales en primera instancia, tanto en las diligencias practicadas en el ámbito territorial interno como en el internacional, y que en cambio se infravalore el mismo procedimiento técnico para supervisar en apelación o en casación la eficacia de las pruebas personales practicadas en el juicio oral.

   Por lo demás, las referencias reiteradas del TEDH a la exigencia de que para condenar ex novo en segunda instancia se oiga previamente al acusado en una vista oral y que incluso se proceda a la "valoración directa del testimonio de otros testigos", implica en cierto modo una injerencia desproporcionada en la regulación interna de los recursos de apelación y casación que genera una importante distorsión y disfuncionalidad en todo el sistema de los recursos en el ámbito procesal penal español, debido a la implantación en algunos casos, como ya se dijo, de un modelo de recurso que se acerca a la apelación plena, a pesar de su escasa aplicación en el ámbito europeo debido a su escasa practicidad y a sus graves inconvenientes.

   En efecto, habría que celebrar una nueva audiencia pública en la segunda instancia, a la que tendrían que ser citados de nuevo los acusados y testigos, ocasionándoles las correspondientes incomodidades y perjuicios, toda vez que posiblemente sería la tercera vez, si no alguna más, que acudirían ante un órgano judicial a exponer los hechos o a debatir sobre una pericia. Ello supondría para el ciudadano una carga y un coste que en ningún caso comprendería.

   La repetición de la vista oral con la intervención de todas las partes y la práctica de nuevo de las mismas pruebas personales, con la posibilidad de otras a mayores, no garantizaría un resultado más justo del proceso ni una respuesta más certera a las cuestiones que se suscitan en toda causa penal. Más bien sucedería seguramente lo contrario, pues el alejamiento de los hechos en el tiempo repercutiría en la veracidad, fiabilidad y exactitud de las nuevas declaraciones y dictámenes. Sin descartar los posibles prejuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado y que seguramente conocerán el resultado del juicio celebrado en la instancia. A lo que habría de sumarse el riesgo de la alteración de la prueba a través de sugerencias, conminaciones o amenazas con el fin de que se modificaran los testimonios que resultaron incriminatorios o exculpatorios en la vista oral anterior.

   El inicio de un nuevo juicio en la segunda instancia, con reiteración y nueva práctica de pruebas, implica más que la revisión y control de un juicio ya celebrado y de la decisión adoptada en el mismo, la celebración de otro juicio distinto en el que va a primar lo nuevo sobre la revisión de lo anterior. Se parte así prácticamente de cero y se entra en una dinámica que va a impedir el control último o final de lo anteriormente realizado. Con lo cual se pierden las garantías de la supervisión y de la crítica razonable que todo recurso conlleva y se aboca a la celebración de varios juicios que acaban careciendo de una auténtica fiscalización posterior.

   Al celebrarse dos juicios diferentes con un espacio probatorio propio y autónomo y resultar que el enjuiciamiento decisivo es el que se tramita ante el tribunal de apelación, parece obvio que la primera instancia resulta devaluada y todo ha de quedar a expensas de la segunda, que será cuando la prueba ha de determinar la convicción del tribunal que decida de forma definitiva el procedimiento.

   De otra parte, es sabido que la jurisprudencia del TEDH tiene como objetivo establecer unas bases comunes de aplicación de las garantías procesales en todo el ámbito europeo, lo que en la práctica supone la implantación de un derecho procesal de mínimos y no de máximos. De forma que en algunas materias ha tenido que suavizar o amortiguar las exigencias en el cumplimiento de algunas garantías procesales fundamentales con el fin de adecuar la aplicación del Convenio Europeo a los distintos sistemas procesales que concurren en el perímetro territorial donde tiene vigencia.

   Así ha sucedido con la interpretación que hace el TEDH del principio de legalidad penal, ya que con el fin de obtener un mínimo denominador común con respecto a los distintos sistemas jurídicos procesales de los países que han suscrito el Convenio, y también de acuerdo con lo establecido en el art. 7 de su texto, se han flexibilizado las exigencias de la legalidad penal desde la perspectiva de los requisitos de la previsión delictiva mediante una lex scripta y stricta para dar cabida a los ordenamientos jurídicos del common law (ver SSTEDH 22-6-2000, caso Coeme y otros contra Bélgica ; y 15-11-1996, caso Cantoni contra Francia ).

   Esa flexibilización o unificación a la baja choca frontalmente con la rígida y poco fundamentada homogeneización al alza que se impone por la jurisprudencia del TEDH en relación con los recursos procesales en el ámbito penal.

5. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 164/2012 , de 3 - 3 , y 325/2012, de 3 de mayo , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

Al descender al caso concreto que se enjuicia, se observa que en él se dan unas circunstancias específicas que impiden modificar el resultado probatorio obtenido en la sentencia absolutoria que ahora se cuestiona.

En efecto, tal como ya se expuso en su momento, la Audiencia introdujo en el relato fáctico un último párrafo en el que especifica que no se ha acreditado que las diferentes operaciones jurídicas formalizadas por los cuatro acusados tuvieran como objetivo disponer de los patrimonios personal y social con el fin de no hacer efectivo el crédito de los querellantes.

Para obtener esa convicción la Sala no solo calibró probatoriamente la importante prueba documental referente a las operaciones jurídicas que se tildan de fraudulentas, sino que también contó con las declaraciones de los cuatro acusados y de algunos testigos.

Por lo tanto, al concurrir pruebas personales y, además, no haber sido oídos los acusados en esta segunda instancia por no contar el recurso de casación dentro de su marco legal con un trámite específico que habilite la práctica de prueba, es claro que, a tenor de la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria de la Audiencia Provincial.

A este respecto, ha de tenerse en consideración que en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011, de 26 de septiembre , cuyo contenido sustancial se ha reseñado en el fundamento anterior, la cuestión nuclear que se dilucidaba para establecer la responsabilidad penal de los acusados era si concurría o no en su conducta el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados . Y según afirmó el Tribunal Constitucional, era imprescindible para poder resolver ese interrogante fáctico-jurídico que fueran oídos los acusados en la segunda instancia para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su versión personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

Y otro tanto ha de decirse con respecto a las sentencias del TEDH de 25 de octubre de 2011 ( caso Almenara Alvarez contra España ), de 22 de noviembre de 2011 ( caso Lacadena Calero contra España ), de 13 de diciembre de 2011 ( caso Valbuena Redondo contra España ), y en la de 20 de marzo de 2012 ( caso Serrano Contreras contra España ), dado que en todas ellas se suscitaba como cuestión principal, tal como se expuso en su momento, si concurría en la conducta de los distintos acusados el elemento subjetivo del dolo defraudatorio propio de los delitos de alzamiento de bienes, estafa y contra la Hacienda Pública.

En concreto, en la sentencia del caso Almenara Alvarez contra España ( sentencia de 25 de octubre de 2011) el TEDH entendió que, al examinar el Tribunal de apelación las intenciones y el comportamiento de la acusada -con motivo de enjuiciar como aquí un delito de alzamiento de bienes- y estimar ex novo una voluntad fraudulenta por su parte, se estaba dilucidando una cuestión de naturaleza sustancialmente factual sin haber escuchado previamente al reo. Visto lo cual, consideró infringidas las exigencias del proceso equitativo que garantiza el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales.

En el caso que ahora enjuiciamos también se problematiza sobre si los acusados actuaron con dolo defraudatorio en perjuicio de la sociedad querellante, es decir, si concurrió el elemento subjetivo propio del delito de alzamiento de bienes. Por lo tanto, además del escollo que supone no haber percibido directamente las pruebas personales que influyeron en la absolución por la Audiencia, tampoco está previsto que en el recurso de casación sean escuchados los acusados ni que se practiquen otras pruebas, impedimentos que obstaculizan la tutela del derecho de defensa en los términos que exigen el TEDH y el Tribunal Constitucional para dictar una primera condena en vía de casación.

Por consiguiente, aunque en el fundamento primero de esta sentencia se ha razonado que convergen en este caso, a tenor de la premisa fáctica, los elementos objetivos del delito de alzamiento de bienes, y también que incluso mediante un juicio de inferencia todo aparenta que también se da el elemento subjetivo del referido tipo penal, esta última convicción no se puede plasmar en esta instancia debido a los requisitos procesales que vienen exigiendo la doctrina jurisprudencial del TEDH y del Tribunal Constitucional con respecto a los principios de contradicción e inmediación y al derecho fundamental a la defensa.

Así las cosas, no puede acogerse el motivo segundo del recurso y no cabe anular la absolución de la resolución recurrida con respecto al delito de alzamiento de bienes.

En el segundo motivo se denuncia, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida de los arts. 248.1 , 249 y 250.1.6ª del C. Penal . Esto es, que no se ha aplicado el delito de estafa a pesar de concurrir los requisitos legales del tipo penal.

Los hechos nucleares que la acusación particular considera subsumibles en la estafa son los descritos en el párrafo segundo de la premisa fáctica de la sentencia recurrida. Allí se dice lo siguiente:

"La forma de pago establecida por las partes, consistía como era habitual, en la emisión de una serie de pagarés con vencimiento diferido. Llegada la fecha del vencimiento de los efectos quedaron impagados los pagarés entregados a Hidrosegura S.L. y Valle Unión S.L. Ante la dificultad de hacer frente a su importe Teodulfo -administrador único de "Garcicam S.L."-, Enriqueta -esposa del anterior, administrativa y apoderada de "Garcicam, S.L." y Carmelo -hijo de los anteriores y administrativo de Garcicam S.L." -negociaron con los legales representantes de "Cristalería Ponce S.L.", "Mármoles y Construcciones Saurín Vives, S.L.", "Construcciones y Excavaciones Sánchez López S.L.", "Escayolas los Mateos S.L.", "Ortega Pintura Industrial, S.L.", y Efrain , la renovación de los efectos, aplazando nuevamente sus vencimientos e interesando la prestación de nuevos servicios. No ha quedado acreditado que los acusados supiesen que dichos efectos fueran a quedar finalmente impagados".

La parte recurrente aduce que estos hechos son constitutivos de un delito de estafa porque los tres acusados que en ellos se citan aparentaron ante los acreedores una situación de solvencia que no se daba, máxime si se ponderan las operaciones jurídicas que formalizaron, consiguiendo mediante esa apariencia que los querellantes aceptaran la renovación de los pagarés y también la contratación de nuevos servicios.

La tesis incriminatoria de la parte recurrente no puede, sin embargo, acogerse. En primer lugar, porque en la narración fáctica, que debe permanecer inamovible dada la vía procesal de la infracción de ley que se instrumenta, no se precisan qué nuevos servicios prestó la entidad querellante a partir de la renovación de los pagarés y cuáles había prestado ya antes, lo que impide aseverar que la renovación de pagarés generara un engaño determinante de un desplazamiento patrimonial en perjuicio de la sociedad recurrente.

Como es sabido, la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante . En cuanto al requisito del engaño precedente , comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; 977/2009, de 22-10 ; y 465/2012, de 1-6 ).

Pues bien, en los hechos declarados probados anteriormente reseñados no consta que la renovación de pagarés haya operado como engaño para obtener nuevas prestaciones de la entidad ahora recurrente, ya que no se plasma con datos fácticos concretos que la apariencia generada para la renovación de pagarés determinara a la sociedad acreedora a prestar nuevos servicios o suministrar nuevas mercancías.

En segundo lugar, en el hecho probado se dice que " No ha quedado acreditado que los acusados supiesen que dichos efectos fueran a quedar finalmente impagados". Este dato relativo al elemento subjetivo del tipo penal de la estafa no puede ser modificado a tenor de la doctrina jurisprudencial del TEDH y del Tribunal Constitucional que se ha recogido en el fundamento segundo de esta sentencia.

Y por último, la parte impugnante señala también como integrantes del delito de estafa las operaciones jurídicas que se describen en los párrafos siguientes al transcrito supra , generando así no poca confusión al entremezclar los hechos integrantes del delito de estafa con los subsumibles por la acusación particular en el delito de alzamiento de bienes.

Así las cosas, es claro que no se han constatado en el presente caso los elementos integrantes del delito de estafa, debiendo por tanto decaer este motivo del recurso.

Por último, en el motivo tercero alega la entidad querellante, con cita del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ).

En el escueto texto del motivo la parte recurrente se limita a fundamentar la violación del referido derecho fundamental en la inaplicación de los preceptos penales relativos a los delitos de alzamiento de bienes y de estafa. Dado lo cual, sólo cabe remitirse a lo razonado en los fundamentos precedentes, lo que aboca necesariamente a la desestimación del motivo.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).